RESUMO: O presente trabalho tem por objetivo analisar, criticamente, a evolução da jurisprudência brasileira no que diz respeito à possibilidade de repetição de valores correspondentes a benefícios previdenciários concedidos por força de decisão que antecipa os efeitos da tutela, quando esta é posteriormente revogada. O estudo será desenvolvido à luz do princípio da segurança jurídica, da proporcionalidade e da moderna doutrina neoconstitucionalista, que se perfaz no marco teórico sob o qual o estudo fora levado a efeito. Se a jurisprudência é conflitante ao abordar o referido tema, é certo que a doutrina especializada a ele não se dedica com a profundidade necessária, já que se contenta apenas em afirmar que o caráter precário de que se reveste a decisão que antecipa os efeitos da tutela e a possibilidade de configuração de enriquecimento sem causa, por parte do beneficiário das prestações, seriam suficientes, de per si, para que se autorize a repetição das prestações percebidas pelo beneficiário. O estudo fora desenvolvido sob o método dedutivo, pois construído a partir da análise interdisciplinar entre as doutrinas constitucionais, administrativistas, previdenciárias e o recente julgado do Superior Tribunal de Justiça, que aponta para a necessidade de repetição das referidas parcelas. Ao fim, após pormenorizado cotejo entre a tendência jurisprudencial assumida pela Corte Superior e o que prelecionam expoentes constitucionalistas e administrativistas brasileiros e estrangeiros, concluiu-se que, à luz das prescrições constitucionais, não é possível que se imponha, ao beneficiário, a obrigação de restituir as parcelas que lhe foram idoneamente concedidas por força de decisão que antecipa os efeitos da tutela.

Palavras-chave: Antecipação dos efeitos da tutela. Benefícios previdenciários. Repetição. Segurança jurídica. Impossibilidade.

INTRODUÇÃO

O presente estudo originou-se da constatação de que Superior Tribunal de Justiça – STJ, notadamente após o Recurso Especial – RESP nº 1324418/SC, vem acenando para uma possível alteração de sua jurisprudência para permitir que valores percebidos a título de benefício previdenciário e por força de decisão judicial de antecipação da tutela posteriormente revogadas sejam devolvidos ao erário.

No primeiro capítulo, busca-se, a partir de uma breve síntese histórica, demonstrar o relevo que assume o Seguro Social em uma sociedade de riscos, como se perfaz a atual. Para além disso, foram descritos, pontual e sucintamente, todos os benefícios ofertados pelo Instituto Nacional do Seguro Social – INSS a seus beneficiários, segurados e dependentes.

O capítulo dois dedica-se a analisar, pormenorizadamente, a evolução e relevância do instituto da antecipação dos efeitos da tutela no direito brasileiro, quais são seus riscos, possibilidades e, ainda, quais são os princípios constitucionais cuja invocação legitima o seu regular exercício.

O terceiro capítulo cuida da problemática da necessidade de repetição dos valores concedidos por consequência de decisão judicial antecipatória dos efeitos tutelares posteriormente revogada.

No quarto capítulo, apresenta-se o marco teórico do neoconstitucionalismo, bem assim os processos histórico, político, filosófico e social que culminaram em sua eclosão na ciência jurídica.

O capítulo cinco é dedicado ao cotejo analítico entre a recente jurisprudência do STJ e o marco teórico do neoconstitucionalismo.

Por fim, conclui-se que o atual nível de desenvolvimento da doutrina do neoconstitucionalismo, donde extrai-se a proeminência dos direitos fundamentais de proteção da pessoa humana, ainda que contrastados com os interesses de índole arrecadatória do Estado, não autoriza nem legitima a imposição, ao beneficiário de boa-fé de prestações ostensivamente alimentares, da repetição de tais valores.

1 A PREVIDÊNCIA SOCIAL BRASILEIRA E SEUS BENEFÍCIOS

1.1  Histórico

A vida em sociedade oferece toda sorte de riscos ao cidadão trabalhador ordinário. Por este motivo, sempre foi uma constante a preocupação em se elaborar uma rede protetiva de apoio ao auxílio aos desafortunados em geral.

Referida rede de proteção, inicialmente instituída no seio familiar, fora progressivamente se incorporando ao rol de direitos prestacionais[1] atribuído ao Estado, notadamente após a revolução industrial, época em que se intensificaram os acidentes de trabalho e, por conseqüência, a necessidade de proteção ao operário.

No Brasil, a expressão “seguro social” fora inicialmente empregada na Constituição Federal de 1937. No entanto, a ideia de Seguridade Social, bem como o de Previdência como um de seus consectários, somente se aperfeiçoou com a atual Constituição Republicana, que a partir de seu artigo 201 passa a se dedicar ao tema da Seguridade Social.

Todavia, que não se olvide que as expressões Seguridade e Previdência Social não guardam absoluta equivalência entre si, na medida exata em que esta é parte integrante, em conjunto com os ramos da saúde e assistência, daquela.

O Instituto Nacional do Seguro Social – INSS é a autarquia federal responsável pela gestão e manutenção, operacional e administrativa, do Regime Geral de Previdência Social - RGPS no Brasil, que engloba, compulsoriamente, todos aqueles que exercem atividade remunerada e que não estejam inseridos em regimes próprios de previdência social, cujo maior exemplo é o Regime Próprio dos Servidores Públicos Federais, disciplinado ao teor da lei 8.1120/90.

O RGPS, por sua vez, recebeu disciplina normativa através das leis nos. 8.212/91 e 8.213/91, sendo de responsabilidade da primeira a previsão orçamentária para o custeio da Seguridade, em seu tripé constitutivo, e da segunda a regulamentação no plano de benefícios previdenciários.

1.2  Apontamento dos benefícios previstos na lei número 8.213/91

O objetivo do presente tópico é apontar, sucinta e brevemente, quais são os benefícios ofertados pelos filiados ao RGPS brasileiro.

Afinal, são justamente os valores correspondentes a tais benefícios, quando antecipados ao beneficiário por força de decisão judicial, que o Superior Tribunal de Justiça, agora, pretende ver reingressos aos cofres públicos.

Assim, nos termos prelecionados pelo art. 18 da lei 8.213/91, são os seguintes os benefícios previdenciários do RGPS:

1. Aposentadoria por Idade

2.  Aposentadoria por Tempo de Contribuição

3.  Aposentadoria Especial

4. Aposentadoria por Invalidez

5. Auxílio-doença

6.  Auxílio-acidente

7.  Salário-maternidade

8. Salário-família

9. Auxílio-reclusão

10. Pensão por morte

2 A ANTECIPAÇÃO DOS EFEITOS DA TUTELA

2.1 Evolução Histórica

É consabido que o processo não ostenta finalidade própria e apartada do direito a que se presta a tutelar. A bem da verdade, o processo ostenta natureza instrumental, servindo como mecanismo, percurso logicamente ordenado, para que o direito, de previsão abstrata e titularidade geral, ganhe contornos concretos e individuais, incidindo sobre um fato específico.

Assim, considerando que o processo, ou o procedimento que lhe empresta substância, não é um fim em si, mas apenas um instrumento juridicamente ordenado e hábil a concretizar direitos, é medida assaz importante que se lhe aparelhe de mecanismos e institutos que permitam que suas finalidades sejam preservadas do efeito deletério do tempo.

Afinal, tutela desprovida de eficácia e ausência de tutela são expressões que guardam absoluta equivalência entre si.

Justamente com vistas a minorar a discrepância faticamente verificada entre os comandos judiciais e sua concretização, verificou-se a necessidade de criação de determinado instrumento que autorizasse, ao autor da demanda, a fruição de imediata do quanto por ele pedido a título de provimento final.

Assim se verificando, repartem-se os riscos provocados pela dilação temporal da demanda, de sorte que, agora, o réu passa a ser igualmente refém de seus draconianos efeitos.

Comentando o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, preleciona Arruda Alvim que “colima proporcionar que, entre a decisão e a real produção dos seus efeitos, benéficos ao autor, a quem se outorgou proteção, decorra o menor tempo possível. Tende a que, entre a decisão e a sua eficácia, não haja indesejável intervalo.”[2] 

Luiz Guilherme Marinoni vai além, afirmando que a demora processual é medida que beneficia, com exclusividade, o réu da demanda. De acordo com o autor, “se o autor desejam através da ação condenatória, a obtenção do bem da vida a que julga ter direito, o réu tem interesse na conservação da situação concreta existente ou na manutenção do bem reivindicado pelo autor na sua esfera jurídico-patrimonial. O autor, em um caso como este, somente não será prejudicado pela demora do processo se obtiver, desde logo e prontamente, - e apesar da incerteza acerca da existência do direito que afirma possuir - , o bem que persegue. Se o autor for obrigado a esperar a coisa julgada material para requerer a execução, ele certamente será prejudicado pela demora do processo ou um ‘dano marginal em sentido estrito’ a ele terá sido imposto. Se o autor é prejudicado esperando a coisa julgada material, o réu, que manteve o bem na sua esfera jurídico-patrimonial durante o longo do curso do processo, evidentemente é beneficiado. O processo, portanto, é um instrumento que sempre prejudicar o autor que tem razão e beneficia o réu que não a tem.”[3]

2.2 Conceito no direito brasileiro

A lei n. 10.444, de 7 de maio do ano de 2002, inseriu, ao longo do art. 273 do código de processos civil, o instituto da antecipação dos efeitos da tutela.

Desse modo, ao teor do quanto prescrito no art. 273, é possível a antecipação, total ou parcial, dos efeitos da tutela, quando demonstrados a verossimilhança das alegações autorais e o perigo eventualmente existente na demora do provimento final da demanda, bem como se se demonstrar a prática de abuso de direito por parte do réu.

Conceituando o instituto, Fredie Didier diz que se trata de “decisão provisória (sumária e precária) que antecipa os efeitos da tutela definitiva – permite seu gozo imediato.”[4]

João Batista Lopes, por sua vez, o define como “decisão interlocutória, por via da qual o juiz concede ao autor o adiantamento de efeitos da sentença de mérito com caráter satisfativo.”[5]

É de salutar relevância que se distinga a decisão que antecipa os efeitos da tutela daquela que provê, ao caso sub judice, provimento de natureza cautelar.

É que, em que pese o fato de ambas combaterem os prejudiciais efeitos do tempo sobre a demanda, é certo que “a tutela cautelar, malgrado definitiva, tem eficácia temporária. Já a tutela antecipada, embora provisória, pode ter seus efeitos perenizados se satisfativa e confirmada por tutela definitiva.”[6]

Em termos didáticos: a tutela antecipada permite que o autor da demanda usufrua, de pronto e com exatidão, aquilo que por ele requerido em sua petição inicial, ao passo que a tutela cautelar não se destina a satisfazer as pretensões finais do autor, mas apenas garantir meios para que elas possam ser plenamente exercidas e satisfeitas após o trânsito em julgado da decisão que lhe é favorável.

Nessa ordem de idéias, é fácil concluir que os requisitos autorizadores da decisão antecipatória são qualificados quando comparados àqueles exigidos para fins cautelares, pois excepciona-se a  regra geral de que deve-se aguardar a formação da coisa julgada material para se ter acesso ao bem da vida pretendido.

2.3 Princípios constitucionais legitimadores do pleito antecipatório

Em interessante ensaio, o professor Fredie Didier apresenta a noção do chamado “Neoprocessualismo”, que, nas suas palavras, “destaca a importância que se deve dar aos valores constitucionalmente protegidos na pauta de direitos fundamentais na construção e aplicação do formalismo processual.”[7]

O neoprocessualismo corporificaria a quarta fase de desenvolvimento da ciência processual, eis que precedida pelo sincretismo, processualismo e instrumentalismo.[8]

O termo em questão, conforme explicitado pelo professor baiano, nada mais significa do que a releitura do direito, instrumento processual, nos termos e à luz dos princípios insertos na Carta Constitucional de 1988.

Daí porque, também o instituto da tutela antecipada, deve se reportar a determinados princípios de extração constitucional.

Pois bem. O primeiro princípio a se invocar é, seguramente, o da efetividade, pelo qual, reconhecendo-se que o processo é apenas o instrumento para a materialização de direitos, deve-se buscar a sua máxima efetividade, que se dá justamente na plena e irrestrita realização do direito vindicado na ação judicial.

Aprofundando o estudo do princípio da efetividade, o professor Barbosa Moreira o decompõe em cinco distintos pontos, a saber: “a) o processo deve dispor de instrumentos de tutela adequados, na medida do possível, a todos os direitos contemplados no ordenamento, que resultam de expressa previsão normativa, que se possam inferir no sistema; b) esses instrumentos devem ser praticamente utilizáveis, ao menos em princípio, sejam quais forem os supostos titulares dos direitos de cuja preservação ou reintegração se cogita, inclusive quando indeterminado ou indeterminável o círculo dos eventuais sujeitos; c) impende assegurar condições propícias à exata e completa reconstituição dos fatos relevantes, a fim de que o convencimento do julgador corresponda, tanto quanto puder, à realidade; d) em toda a extensão a possibilidade prática, o resultado do processo há de ser tal que assegure à parte vitoriosa o gozo pleno da específica utilidade a que faz jus segundo o ordenamento; e) cumpre que se possa atingir semelhante resultado com o mínimo dispêndio de tempo e energias.”[9] 

Ao lado do princípio da efetividade, é de se destacar o princípio do devido processo legal, que, hoje, assume feições nitidamente substantivas, afastando-se, assim, de sua simplista e reducionista associação aos subprincípios do contraditório e da ampla defesa.

Por este motivo, entende-se que processo devido não é apenas aquele que se contenta em garantir, às partes, o amplo exercício do direito probatório, bem como a oportunidade de contradizer o tanto quanto afirmado pela parte adversária. Devido processo é aquele que, para além disso, se preocupa em bem, fiel e irrestritamente concretizar o direito nele veiculado, o que, por vezes, só será possível, em sua plenitude, caso se oportunize ao autor sua imediata fruição, a despeito de precedente coisa julgada material.

3; A REPETIÇÃO DE VALORES CONCEDIDOS POR FORÇA DE DECISÃO JUDICIAL POSTERIORMENTE REVOGADA

3.1 Introdução ao problema

Conforme alhures pontuado, a decisão judicial que antecipa os efeitos da tutela ostenta natureza precária, daí porque ser plenamente possível que o magistrado, ao fim da demanda e exercendo cognição exauriente sobre tudo quanto produzido no decorrer procedimental, se convença da improcedência do pedido, em ordem a revogar a decisão antecipatória, que perderá imediatamente a eficácia.

 A questão que se coloca, e é a isso o que se dedica o presente estudo, é se, uma vez revogada a decisão judicial que antecipou a percepção de benefícios previdenciários, há, ou não, a necessidade de as parcelas já percebidas serem restituídas ao Poder Público.

3.2 Posição do Superior Tribunal de Justiça

 Vários são os julgados no sentido da irrepetibilidade das prestações previdenciárias percebidas em virtude de decisão judicial antecipatória posteriormente revogada, sob os relevantes argumentos da boa-fé do destinatário e da natureza inquestionavelmente alimentar assumida pelos benefícios em questão.

Pela relevância argumentativa, transcrevem-se as seguintes ementas:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS EM RAZÃO DE DECISÃO JUDICIAL (TUTELA ANTECIPADA) POSTERIORMENTE REVOGADA. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.

1. Não há violação do art. 535 do CPC quando o acórdão recorrido, integrado por julgado proferido em embargos de declaração, dirime, de forma expressa, congruente e motivada, as questões suscitadas nas razões recursais. 2. Não cabe a repetição de valores pagos a título de benefício previdenciário por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, tendo em vista a natureza alimentar da verba. 3. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 137.699/RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, julgado em 20/08/2013, DJe 28/08/2013)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. SOBRESTAMENTO DO FEITO. DESCABIMENTO. REPETIÇÃO DE VALORES PAGOS POR FORÇA DE TUTELA ANTECIPADA POSTERIORMENTE CASSADA. IMPOSSIBILIDADE, CONSIDERADA A NATUREZA ALIMENTAR DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. PRECEDENTES. OBSERVÂNCIA DA CLÁUSULA DE RESERVA DE PLENÁRIO. DESNECESSIDADE, NA ESPÉCIE. AGRAVO DESPROVIDO. 1. O fato de haver recurso afetado a outra Seção, não tem o condão de sobrestar o julgamento de feito submetido a apreciação deste órgão julgador, além do que, o recurso com base no qual o agravante postula a suspensão do julgamento foi desafetado. 2. Conforme a jurisprudência desta Corte, em demandas nas quais se discutem benefícios previdenciários é inviável a repetição dos valores percebidos por força de tutela antecipada posteriormente revogada. A rigor, não se pode desconsiderar o viés alimentar dos referidos benefícios, devendo ser prestigiado o princípio da irrepetibilidade. 3. Decidida a quaestio sob a estrita perspectiva da legislação federal, sem qualquer juízo de incompatibilidade das normas legais com a Constituição Federal, desnecessária se faz a observância da cláusula de reserva de plenário (art. 97 da CF). Precedentes. 4. Agravo regimental desprovido. (AgRg no AREsp 68.688/MG, Rel. Ministra MARILZA MAYNARD (DESEMBARGADORA CONVOCADA DO TJ/SE), QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2013, DJe 12/04/2013).

Constata-se, assim, que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça estava se pacificando no sentido da irrepetibilidade dos valores ora discutidos, seja em virtude da boa-fé do beneficiário, seja, ainda, pela natureza alimentar das prestações, argumentos que, por repousarem na ideia de proteção da pessoa humana, estão em sintonia perfeita com o texto republicano máximo.

3.3 Overruling da jurisprudência do STJ: o RESP 1384418/SC          

Em que pese o consolidado posicionamento da Corte Superior no sentido da irrepetibilidade dos valores correspondentes aos benefícios previdenciários recebidos em virtude de decisão que antecipa os efeitos da tutela posteriormente revogada, a Primeira Seção, na oportunidade do julgamento do RESP 1384418/SC, de lavra do Ministro Herman Benjamin, divergiu da posição então dominante, superando o precedente de outrora e concluindo pela total viabilidade da repetição de tais valores.

Dissertando acerca das técnicas de superação de precedente, o professor Fredie Didier conclui que “overruling é a técnica através da qual um precedente perde a sua força e é substituído por um outro precedente. Essa substituição pode ser expressa, quando um tribunal resolve, expressamente, adotar uma nova orientação, abandonando a anterior; ou tácita, quando uma orientação é adotada em confronto com a posição anterior, embora sem expressa substituição dessa última.”[10]

Prosseguindo em sua exposição, o professor baiano aponta para a alta carga argumentativa necessária para que o tribunal supere um precedente, pois à ordinária motivação ínsita aos atos jurisdicionais (art. 93, X, da Constituição Federal) devem-se somar outros tantos novos para demonstrar a impropriedade técnica ou jurídica do entendimento que se está a superar.

No caso em apreço, operou, parte do STJ, a técnica de superação tácita de precedentes (implied overruling), entendimento que vem sendo progressivamente perfilhado pelas demais Turmas da Corte Superior.

Em seu voto condutor e paradigmático, o relator Ministro Herman Benjamin, com o fim de superar o entendimento que estava a vias de consolidação e permitir a repetição de tais parcelas, apresentou os seguintes argumentos:

                    I.  A decisão que antecipa os efeitos da tutela é precária, logo, em face da inexistência de definitividade, não se pode falar que o sujeito recebeu o beneficio com boa-fé objetiva, pois sabia que a prestação poderia ser ulteriormente cancelada.

                     II. Há desproporcionalidade com a situação na qual é possível o desconto em folha em virtude de empréstimos contraídos perante instituições financeiras. Nas palavras do Ministros, “isto é, o Estado ‘empresta’ (via antecipação de tutela posteriormente cassada) ao segurado e não pode cobrar sequer o principal. Já as instituições financeiras emprestam e recebem, mediante desconto em folha, não somente o principal, como também os juros remuneratórios.”[11]

                    III.  Há amparo legal para o desconto, nos termos do art. 115, II, da lei n. 8.213/91.

                  IV. Não há ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana, pois o desconto será de 10%, por analogia ao art. 46, §1ª, da lei n. 8112/90.

A decisão final fora assim ementada:

PROCESSUAL CIVIL E PREVIDENCIÁRIO. REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA SOCIAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. RECEBIMENTO VIA ANTECIPAÇÃO DE TUTELA POSTERIORMENTE REVOGADA. DEVOLUÇÃO. REALINHAMENTO JURISPRUDENCIAL. HIPÓTESE ANÁLOGA. SERVIDOR PÚBLICO. CRITÉRIOS.CARÁTER ALIMENTAR E BOA-FÉ OBJETIVA. NATUREZA PRECÁRIA DA DECISÃO.RESSARCIMENTO DEVIDO. DESCONTO EM FOLHA. PARÂMETROS.1. Trata-se, na hipótese, de constatar se há o dever de o segurado da Previdência Social devolver valores de benefício previdenciário recebidos por força de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) posteriormente revogada. 2. Historicamente, a jurisprudência do STJ fundamenta-se no princípio da irrepetibilidade dos alimentos para isentar os segurados do RGPS de restituir valores obtidos por antecipação de tutela que posteriormente é revogada. 3. Essa construção derivou da aplicação do citado princípio em Ações Rescisórias julgadas procedentes para cassar decisão rescindenda que concedeu benefício previdenciário, que, por conseguinte, adveio da construção pretoriana acerca da prestação alimentícia do direito de família. A propósito: REsp 728.728/RS, Rel. Ministro José Arnaldo da Fonseca, Quinta Turma, DJ 9.5.2005. 4. Já a jurisprudência que cuida da devolução de valores percebidos indevidamente por servidores públicos evoluiu para considerar não apenas o caráter alimentar da verba, mas também a boa-fé objetiva envolvida in casu. 5. O elemento que evidencia a boa-fé objetiva no caso é a "legítima confiança ou justificada expectativa, que o beneficiário adquire, de que valores recebidos são legais e de que integraram em definitivo o seu patrimônio" (AgRg no REsp 1.263.480/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 9.9.2011, grifei). Na mesma linha quanto à imposição de devolução de valores relativos a servidor público: AgRg no AREsp 40.007/SC, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJe 16.4.2012; EDcl nos EDcl no REsp 1.241.909/SC, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 15.9.2011; AgRg no REsp 1.332.763/CE, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 28.8.2012; AgRg no REsp 639.544/PR, Rel. Ministra Alderita Ramos de Oliveira (Desembargador Convocada do TJ/PE), Sexta Turma, DJe 29.4.2013; AgRg no REsp 1.177.349/ES, Rel. Ministro Gilson Dipp, Quinta Turma, DJe 1º.8.2012; AgRg no RMS 23.746/SC, Rel. Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 14.3.2011. 6. Tal compreensão foi validada pela Primeira Seção em julgado sob o rito do art. 543-C do CPC, em situação na qual se debateu a devolução de valores pagos por erro administrativo: "quando a Administração Pública interpreta erroneamente uma lei, resultando em pagamento indevido ao servidor, cria-se uma falsa expectativa de que os valores recebidos são legais e definitivos, impedindo, assim, que ocorra desconto dos mesmos, ante a boa-fé do servidor público." (REsp 1.244.182/PB, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Seção, DJe 19.10.2012, grifei). 7. Não há dúvida de que os provimentos oriundos de antecipação de tutela (art. 273 do CPC) preenchem o requisito da boa-fé subjetiva, isto é, enquanto o segurado os obteve existia legitimidade jurídica, apesar de precária. 8. Do ponto de vista objetivo, por sua vez, inviável falar na percepção, pelo segurado, da definitividade do pagamento recebido via tutela antecipatória, não havendo o titular do direito precário como pressupor a incorporação irreversível da verba ao seu patrimônio. 9. Segundo o art. 3º da LINDB,  "ninguém se escusa de cumprir a lei, alegando que não a conhece", o que induz à premissa de que o caráter precário das decisões judiciais liminares é de conhecimento inescusável (art. 273 do CPC). 10. Dentro de uma escala axiológica, mostra-se desproporcional o Poder Judiciário desautorizar a reposição do principal ao Erário em situações como a dos autos, enquanto se permite que o próprio segurado tome empréstimos e consigne descontos em folha pagando, além do principal, juros remuneratórios a instituições financeiras. 11. À luz do princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, da CF) e considerando o dever do segurado de devolver os valores obtidos por força de antecipação de tutela posteriormente revogada, devem ser observados os seguintes parâmetros para o ressarcimento: a) a execução de sentença declaratória do direito deverá ser promovida; b) liquidado e incontroverso o crédito executado, o INSS poderá fazer o desconto em folha de até 10% da remuneração dos benefícios previdenciários em manutenção até a satisfação do crédito, adotado por simetria com o percentual aplicado aos servidores públicos (art. 46, § 1º, da Lei 8.213/1991. 12. Recurso Especial provido. (REsp 1384418/SC, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/06/2013, DJe 30/08/2013).

4. NEOCONSTITUCIONALISMO

4.1 Elementos gerais

O Direito há séculos se desenvolve sob a tensão dialética entre o jusnaturalismo e o positivismo jurídico. Aquele se preocupa em estabelecer a ligação entre direito e moral, preconizando que as normas jurídicas devem contemplar pautas jusfilosóficas, ao passo que esse apresenta proposta de divórcio absoluto e integral entre direito e moral, sendo certo que as normas jurídicas, a fim de garantir segurança aos seus destinatários, devem ser desprovidas de quaisquer valorações de índole moral.

Com efeito, em face das barbáries perpetradas ao longo da II Guerra Mundial, iniciou-se um processo de resgate do jusnaturalismo, já que evidentemente se presta a ampliar o espaço de tutela e promoção dos direitos intrinsecamente humanos, pois não se olvide que as atrocidades nazistas foram levadas a efeitos sob o crivo legal.

No entanto, “o renascimento do jusnaturalismo na segunda metade do século XX foi bastante fugaz. Como o direito natural só podia se basear em fundamentação metafísica, ele não mais se sustentava em sociedades plurais, nas quais vigoram múltiplas concepções acerca do bem, inúmeras identidades particulares, diversos projetos de vida. Por isso, a tentativa de resgate do jusnaturalismo acabou abandonada, mas as inquietações provocadas pela crise do positivismo jurídico se mantiveram acesas. Muitas têm sido as propostas formuladas desde então para oferecer uma alternativa consistente ao Direito, sem retroceder, contudo, ao antigo dilema entre positivismo e jusnaturalismo. Nesse cenário, pode ser identificada a emergência de um novo paradigma jusfilosófico, que tem sido chamado de pós-positivismo, que se caracteriza por buscar a ligação entre o Direito e a Moral por meio da interpretação de princípios jurídicos muito abertos, aos quais é reconhecido pleno caráter normativo.”[12]

Percebe-se, assim, que o pós-positivismo se apresenta como teoria jusfilosófica intermediária entre o jusnaturalismo e o positivismo, na medida exata em que prestigia pautas morais, impregnadas de intensa carga valorativa, mas o fazem através de normas-princípios, não se desgarrando, por completo, portanto, do ordenamento jurídico escrito.

Em sede constitucional, mormente em cartas prolixas e fortemente influenciadas por princípios semântica e axiologicamente abertos, como é o caso da Constituição brasileira de 1988, o pós-positivismo redundou na elaboração de um novo projeto constitucional, ao qual emprestou-se a nomenclatura de neoconstitucionalismo.

O professor Daniel Sarmento bem sintetiza os elementos informadores da teoria neoconstitucionalista:

a) reconhecimento da força normativa dos princípios jurídicos e valorização da sua importância no processo de aplicação do Direito;

b) rejeição ao formalismo e recurso mais frequente a métodos ou ‘estilos’ mais abertos de raciocínio jurídico: ponderação, tópica, teorias da argumentação, etc.;

c) constitucionalização do Direito, com a irradiação de normas e valores constitucionais, sobretudo os relacionados aos direitos fundamentais, para todos os ramos do ordenamento;

d) reaproximação entre o Direito e a Moral; e

e) judicialização da política e das relações sociais, com um significativo deslocamento de poder da esfera do Legislativo e do Executivo para o Poder Judiciário.[13] 

Da exposição acima disposta extrai-se que é da essência neoconstitucionalista a irradiação dos princípios e valores constitucionais sobre os demais ramos jurídicos componentes do universo jurídico brasileiro, em ordem a que bem se promova uma releitura dos institutos jurídicos nacionais à luz das prescrições constitucionais.

Ademais, preceitua a teoria em questão que os princípios constitucionais ostentam inegável força normativa, pelo que podem ser invocados e aplicados ao caso concreto a despeito da existência de regra jurídica intermediária.

Sobre o tema, o professor Luís Roberto Barroso pontua que, “em suma: o neoconstitucionalismo ou novo direito constitucional, na acepção aqui desenvolvida, identifica um conjunto amplo de transformações ocorridas no Estado e no direito constitucional, em meio às quais podem ser assinalados, (i) como marco histórico, a formação do Estado constitucional de direito, cuja consolidação se deu ao longo das décadas finais do século XX; (ii) como marco filosófico, o pós-positivismo, com a centralidade dos direitos fundamentais e a reaproximação entre Direito e ética; e (iii) como marco teórico, o conjunto de mudanças que incluem a força normativa da Constituição, a expansão da jurisdição constitucional e o desenvolvimento de uma nova dogmática da interpretação constitucional. Desse conjunto de fenômenos resultou um processo extenso e profundo de constitucionalização do Direito.”[14]

5. NEOCONSTITUCIONALISMO E A MUDANÇA DE ENTENDIMENTO DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA

5.1 Os argumentos do Ministro Herman Benjamin em termos constitucionais

Apresentado o problema que fomentou o estudo, bem como o marco teórico sob o qual a pesquisa se desenvolveu, é o momento de se cotejar, analítica e criticamente, a teoria do neoconstitucionalismo com o novo precedente firmado pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça.

É que, considerando que a doutrina em questão impõe a releitura de todos os demais ramos do ordenamento jurídico brasileiro nos termos dos princípios constitucionais, transformando o texto constitucional em fator de legitimação e validação dos institutos jurídicos que se encontram sob a sua tutela, não lhe escapa, por evidência, os ramos do processo civil e do direito previdenciário.

A bem da verdade, pode-se fazer segura utilização do neoconstitucionalismo para fins de averiguação da validade das decisões judiciais, na medida exata em que não podem colidir com as regras, princípios e postulados de envergadura constitucional, além do que não podem, em última análise, se reportar a temas defesos pelo texto Maior.

Passa-se, portanto, a confrontar cada qual dos argumentos do Ministro Herman Benjamin com os nortes fornecidos pela Constituição brasileira de 1988.

5.1.1 O argumento da precariedade da decisão antecipatória e da inexistência de boa-fé por parte do beneficiário

Em seu voto condutor, o Ministro Herman Benjamin, textualmente, afirmou que, para fins de irrepetibilidade, “não é suficiente que a verba seja alimentar, mas que o titular do direito o tenha recebido com boa-fé objetiva, que consiste na presunção de definitividade do pagamento.”[15]

No entanto, não convence o argumento tal como delineado.

Primeiramente, convém destacar que não se questiona a natureza precária e superável da decisão judicial que antecipa os efeitos da tutela. Conforme pontuado acima, a possibilidade de superação é da própria essência da decisão judicial na espécie, até porque se trata de simples decisão interlocutória, daí, portanto, facilmente revogada por oportunidade da sentença, quando, por já se ter superado a fase instrutória, o magistrado realizará cognição exauriente, podendo, à evidência, concluir em sentido contrário daquele inicialmente adotado, no limiar processual.

Sobre o tema, sábias as palavras de João Batista Lopes, para quem “a revogabilidade da medida está em perfeita harmonia com sua provisoriedade e reversibilidade e pode ocorrer sempre que se modificar a situação fática que justificou a providência ou novas provas forem apresentadas. Do mesmo modo que a medida cautelar, a tutela antecipada é concedida rebus sic standibus, isto é, pode ser alterada ou revogada se ocorrer alteração no quadro fático vigente ao tempo da concessão.”[16]

A seguir, o Ministro preceitua, com fundamento no art. 3ª da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB, que não se pode escusar o cumprimento da lei ao argumento de seu desconhecimento, além do que os beneficiários são representados judicialmente por seus patronos.

No entanto, o direito, em sua inteireza conceitual, enquanto ciência social que sabidamente o é, não admite nem tolera interpretação desgarrada da realidade social, como o fez o Ministro Relator do Superior Tribunal de Justiça.

 Olvidou-se o Ministro de que os juizados especiais federais, instância em que é processada a maioria dos processos previdenciários no país, dispensa a capacidade postulatória, além do que é palco de litígio para pessoas de pouca ou nenhuma instrução formal, daí que inconsistentes seus argumentos.

Além disso, a maior parte dos benefícios previdenciários no país, no que tange ao INSS, não ultrapassa um ou no máximo dois salários mínimos. Por isso é que exigir que o beneficiário, que o percebe por força de entendimento judicial autorizada por coisa julgada formal, cumpra as metas do art. 7º da Constituição e, ainda por cima, reserve parte do benefício para se resguardar de eventual revogação da tutela, é medida que destoa da realidade experimentada por grande parte da população nacional.

De outro lado, não impressiona a referência feita pelo Ministro à reversibilidade e à boa-fé.

Afinal, a reversibilidade da decisão indica tão apenas que é possível sua superação ulterior, e nada mais. Assim é que a reversibilidade, de per si, não é argumento suficiente a autorizar o ajuizamento da ação de repetição.

Dizer que algo é reversível, instável e precário significa tão apenas que sua fruição é de incerta projeção temporal, submetida à condição resolutiva, mas não que, caso implementada tal condição, o que se percebe será cancelado e, ainda, tudo o quanto já recebido deverá ser restituído.

Assim, a premissa da precariedade não redunda, necessária e irresistivelmente, na conclusão pela compulsoriedade do estorno do quantum já recebido.

Com efeito, negar que o beneficiário age de boa-fé, em qualquer de suas acepções, parece ser conclusão de todo desarrazoada, até porque a má-fé não se presume.

Nesse ponto, cabe destacar que, nos termos do art. 273 do Código de Processo Civil, é requisito objetivo para o deferimento da medida antecipatória a demonstração de elementos de prova que façam o julgador concluir pela verossimilhança, pela alta probabilidade de que suas alegações condizem com o direito vindicado.

Sobre o tema, Fredie Didier, segundo o qual “prova inequívoca, decerto, só pode ser entendida como aquela que não é equívoca, e que serve como fundamento para a convicção quanto à probabilidade das alegações.[17]”

Assim, o que se tem, em prática, é que o beneficiário, leigo na ciência jurídica e materialmente necessitado, ajuíza ação judicial e, de plano, documentalmente, convence o magistrado, exercente de parcela do poder de jurisdição do Estado, de que o direito por ele postulado muito provavelmente lhe é devido.

Diante de tal quadro, e especialmente em se considerando que os benefícios previdenciários são, em sua expressiva maioria, quase totalidade, aferíveis por critérios objetivamente traçados em lei, reservando-se muito pouco, ou quase nada, à discrição judicial, como negar a existência de boa-fé por parte do autor da demanda?

Por fim, ressalta-se que submeter o segurado à execução previdenciária, por incutir-lhe receio de futuramente se ver privado do benefício, acaba impedindo-o de livremente dispor de seu patrimônio, em ofensa, portanto, ao seu direito constitucional à propriedade privada (art. 5ª, inciso XXVI, CF)

Tal quadro se agrava se se considerar a morosidade dos processos brasileiros, e é justamente esse o substrato fático ensejador da medida antecipatória, que se arrastam pelos Tribunais do país por anos, quando não décadas, como exigir que o beneficiário se abstenha de dar a destinação que melhor lhe interessar dos recursos que legitimamente lhe foram garantidos por um juiz?

Indo além: como se sustentar a inexistência de boa-fé daquele que recebe, a título exemplificativo, regularmente seu benefício mensal há mais de dez anos?

Que não se olvide, ademais, que os benefícios previdenciários, com exceção do auxílio-acidente e salário-família[18], ambos de pouca monta, substituem a renda do trabalhador. Desse modo, os valores são despendidos com as despesas ordinárias, básicas e vitais do segurado e de sua família, como, por exemplo, com luz, água, aluguel, refeição, saúde e educação.

Constata-se, pois, que os valores antecipados por ordem judicial não o são para fins outros que não a própria mantença da dignidade do segurado e seus dependentes.

Ademais, considerando o baixo valor das prestações ofertadas pelo RGPS no Brasil, cujo teto remuneratório não ultrapassa o nada expressivo montante de R$ 4.200,00[19], sendo que a inquestionável maioria não ultrapassa sequer um salário mínimo, a reserva de parte dos recursos para garantir eventual execução simplesmente não é uma opção.

5.1.2 O argumento da desproporcionalidade entre o “empréstimo” concedido pelo Poder Público através da concessão e ulterior revogação da tutela antecipada e aquele fornecido por instituições financeiras privadas.

Prosseguindo em sua linha argumentativa, o Ministro Herman Benjamin justificou seu voto, no sentido da possibilidade de repetição, no fato de existir, no seu ponto de vista, patente desproporcionalidade entre o “empréstimo” que o Poder Público concede ao segurado por meio da decisão e revogação da antecipação da tutela em relação àquele concedido por instituições financeiras lucrativas e privadas.

Afinal, argumenta o Ministro, o Estado, caso preponderante a tese da impossibilidade de repetição, sequer poderia cobrar o valor principal de seu “empréstimo”, ao passo que as instituições financeiras não apenas podem cobrar o principal, os juros remuneratórios, como ainda podem fazê-lo por meio de desconto, legalmente autorizado, na folha de pagamento do segurado do RGPS.

O argumento em questão, de duvidosa tecnicidade jurídica, pode ser afastado de diferentes formas.

Primeiramente, é regra comezinha de hermenêutica que os princípios, regras e postulados constitucionais não podem ser suprimidos por argumentos não lastreados no próprio texto constitucional, sob pena de subversão do sistema de piramidal e escalonado de legitimação de nosso ordenamento jurídico, pelo qual os  diplomar normativos  ordinários retiram seu fundamento último de validade do próprio texto constitucional, donde conclui-se que o afastamento de preceitos constitucionais, embora possível casuisticamente e sob os efeitos do princípio da proporcionalidade, somente se viabiliza quando confrontado com prescrições de idêntica hierarquia, ou seja, igualmente constitucionais.

O argumento do Ministro não prospera, portanto, por pretender o afastamento de relevantes temas constitucionais, de que é exemplo contundente a dignidade da pessoa humana, utilizando-se, para tanto, de argumentação que em nada se reporta ao próprio texto constitucional.

Ainda que assim não fosse, a fragilidade do argumento esposado salta a olhos desarmados. Afinal, o que o Estado concede ao segurado, por força de decisão judicial, em nada se assemelha a um contrato de mútuo feneratício, pois não se pactua, em nenhum momento, a obrigação do segurado em restituir as prestações fungíveis, ou ainda, eventuais e absurdos juros remuneratórios.

De mais a mais, se o contrato de mútuo se aperfeiçoa entre particulares que estão em pleno gozo de suas faculdades negociais, no caso da antecipação de tutela não há liberdade de ação, na medida em que o Estado, personificado em seu julgador, impõe a transferência por valores, mas não por aquiescência dos envolvidos, até porque se houvesse, sequer seria necessário o ajuizamento da ação, mas por imposição legal.

Além disso, se no contrato de mútuo o mutuário recebe o bem fungível ciente de que não lhe pertence, na antecipação de tutela seu sentido é invertido, pois ainda que sabedor da precariedade das prestações, como insistentemente afirmado pelo Ministro, é certo que pressupõe sua titularidade sobre tais, já que ultrapassou o crivo, ainda que perfunctório, de um Magistrado, que se convenceu da verossimilhança de suas alegações, conforme determina o art. 273 do Código de Processo Civil.

Com efeito, o contrato de mútuo feneratício possui prazo determinado e a forma de pagamento é preestabelecida entre as partes, de modo a permitir que o mutuário se planeje financeiramente para honrar, pontualmente, seu compromisso negocial. Na antecipação de tutela, porém, além de inexistir prazo para devolução, até porque presume-se correta a decisão antecipatória, também não há, evidentemente, qualquer forma preestabelecida de devolução, de modo que qualquer decisão no sentido da repetição vulnerará, por completo, seu planejamento financeiro.

Sem embargo, no mútuo há a ciência do contratante de que se cuida de relação negocial na qual, necessariamente, o mutuante auferirá lucros (juros remuneratórios), ao passo que na tutela antecipada inexiste ambiente negocial e, por conseguinte, não cabe falar em perspectiva lucrativa, além do que, se naquele há a presença de uma instituição financeira, nesse está presente um juiz investido na jurisdição estatal.

Por fim, o desconto de até 30% em virtude da celebração de contrato de mútuo é possível pelo fato de existir prévia aquiescência por parte do mutuário, o que, obviamente, não ocorre na antecipação de tutela, até porque a expectativa, por parte do segurado, de que faz jus à prestação é chancelada quando o juiz decide pela antecipação dos efeitos da tutela, não sendo razoável a pretensão de previamente deliberar ulteriores descontos.

Por tudo quanto exposto, é facilmente superável o argumento em questão.

5.1.3 O argumento da existência de amparo legal para o desconto (art. 115, II, da lei n. 8.213/91)

A seguir, o Ministro Relator pontua que há autorização legal para a repetição dos valores por ele então deferida. Todavia, o artigo 115, inciso II, da Lei de Benefícios (n. 8.213/91), prescreve, litteris:

       Art. 115.  Podem ser descontados dos benefícios:

        II - pagamento de benefício além do devido;

Pois bem. Em simples e rasa interpretação gramatical, conclui-se pela desarrazoabilidade, uma vez mais, do argumento do Ministro. Senão vejamos.

Duas são as possíveis interpretações que se empresta ao artigo em comento.

Em um primeiro sentido, pode-se pensar que o benefício era efetivamente devido, mas pago a maior, o que não se amolda à espécie, já que não se discute no presente trabalho a possibilidade, ou não, de repetição de valores recebidos a maior pelo beneficiário.

A outra possível interpretação pode ser no sentido de o próprio benefício ser indevido. No entanto, e novamente, a hipótese não é adequada ao caso, já que o benefício, ao tempo de sua percepção, era plenamente devido, fruível e exigido, inclusive mediante a imposição de multa ao administrador que retardar o pagamento ao beneficiário.

Com efeito, a sugestão de eventual analogia com o art. 115, I, para fins de se autorizar a pretendida repetição esbarra na regra clássica hermenêutica de que as exceções (e a supressão de parcela do salário é evidente exceção, tanto que prevista em lei) são interpretadas restritivamente, não sendo lícito qualquer esforço hermenêutico tendente a ampliar sua hipótese de incidência.

Em assim sendo, não há, a bem da verdade, fundamento legal para a exigência da repetição dos valores aqui discutidos.

Porém, por se tratar se restrição de direito fundamental, no caso, direito de propriedade (parte do salário), a preexistência de autorização legal é imprescindível, por força do Princípio da Legalidade, pelo qual não se opõe condutas quaisquer sem prévio comando legal (reserva legal)

Abordando o tema, o Ministro Gilmar Ferreira Mendes assevera que “a doutrina constitucional mais moderna enfatiza que, em se tratando de imposição de restrições a determinados direitos, deve-se indagar não apenas sobre a admissibilidade constitucional da restrição eventualmente fixada (reserva legal), mas também sobre a compatibilidade das restrições estabelecidas com o princípio da proporcionalidade.”[20]

5.1.4 O argumento da inexistência de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana

Finalizando, o Ministro Herman Benjamin conclui que a fixação do porcentual de desconto em 10% não teria o condão de impactar, negativamente, o princípio da dignidade da pessoa humana.

No entanto, há óbices a tal raciocínio.

O primeiro deles, certamente o de maior importância, está na conceituação do que vem a ser, propriamente, no que consubstancia, o multicitado princípio da dignidade da pessoa humana.

A vagueza semântica e indeterminação conceitual do termo em nada facilitam a árdua tarefa de se tentar emprestar-lhe contornos objetivos.

Com efeito, a imprecisão do conceito provoca lamentável autofagia, pois seu uso indiscriminado e promíscuo acaba por reduzir sua força normativa, apartando-lhe de sua primordial função de proteger, à saciedade, os valores mais caros do ser humano.

O professor Luís Roberto Barroso, em recente estudo realizado na condição de Visiting Scholar da Universidade de Harvard, conceituou o princípio da dignidade da pessoa humana a partir de três distintas perspectivas: como valor intrínseco, como autonomia e, por fim, como valor comunitário.

Como valor intrínseco, a dignidade humana é “o elemento ontológico, ligado à natureza do ser. Do valor intrínseco decorre um postulado antiutilitarista, no sentido de que o homem é um fim em si mesmo, e não um meio para a realização de outros meios. A ideia de autonomia é o elemento ético da dignidade humana. Trata-se, assim, da autonomia pessoal do ser humano. Por fim, o valor comunitário corresponde ao elemento social do princípio da dignidade humana, permitindo que essa seja moldada pelas relações do indivíduo com os outros, assim como o mundo ao seu redor.”[21]

Definido os elementos constitutivos do princípio da dignidade da pessoa humana, é fácil concluir que a possibilidade de repetição das parcelas previdenciárias implica na violação de, ao menos, a sua perspectiva de autonomia.

Afinal, se receoso quanto à possibilidade de execução ulterior, como dito, o segurado não poderá exercer, irrestrita e desembaraçadamente, sua autonomia pessoal, já que a disposição de recursos é conditio sine qua non para uma vida livre e guiada, com exclusividade, pelos projetos pessoais de vida do segurado e sua família.

Ademais, a simplista referencia abstrata a um percentual de 10% mascara a realidade dos fatos, daí porque desnecessária.

É que não se pode, ao se tratar de tema tão sensível como é a dignidade do ser humano, fixar aprioristicamente um percentual mágico e abstrato cuja aplicação, erga omnes, jamais implicará em ofensa ao supracitado princípio.

Ora, as dimensões práticas da dignidade humana não comportam exercício matemático, especialmente se se considerar que a expressiva maioria dos beneficiários recebem prestações que não ultrapassam dois salários mínimos. Diante de tal quadro, como aceitar, com vistas exclusivas a um percentual aprioristicamente fixado, que o desfalque de 10% sobre o valor de um salário mínimo jamais acarretará em prejuízo à dignidade humana, quando já se sabe que sequer a integralidade do salário mínimo não é suficiente para a garantia de tal dignidade?

Ainda que se trate de benefício com valor superior, é certo que a renda do trabalhador cidadão brasileiro já poderá estar integralmente comprometida com o pagamento de dívidas e compromissos outros. Reitera-se o questionamento: mesmo em tal hipótese, é sustentável que a supressão de 10% da renda do trabalhador não lhe comprometerá a plenitude de uma vida digna?

Diante da fragilidade do argumento e da inconstância típica da matemática, daí tão apartada das ciências sociais, é que não se pode concordar, a despeito de pormenorizada análise da situação financeira de cada qual dos brasileiros atingidos pela medida, que a simples fixação de 10% de desconto é, de per si, suficiente para que se garanta a inexistência de ofensa ao princípio da dignidade da pessoa humana.

5.2 As conseqüências da prevalência do novo entendimento do STJ

Nesse ponto, cabe destacar que a tese ora apresentada pelo STJ desprestigia o instituto da antecipação dos efeitos da tutela, comprometendo-lhe a integridade, na medida em que a possibilidade de repetição acaba por incutir receio nos beneficiários, que, bem por isso, poderão se abster do pleito antecipatório.

No entanto, sabe-se que as conquistas históricas e sociais, por diversas vezes travestidas em institutos jurídicos, desenvolvem-se sob constante e ininterrupta marcha progressiva, donde conclui-se que qualquer postura tendente a fragilizá-las esbarra e encontra óbice no princípio da proibição do retrocesso, como bem delineia o Ministro Gilmar Mendes.[22]

Assim é que, preponderando a possibilidade de repetição, chegar-se-ia à incômoda, e de duvidosa constitucionalidade, realidade em que o segurado se negaria a requerer a antecipação dos efeitos da tutela, submetendo-se, como consequência, à morosidade dos processos judiciais brasileiros, sendo certo que, no caso, a acentua-se a gravidade do fato pela natureza alimentar de que se revestem as prestações requeridas.

Logo, em virtude do receio de ulterior execução promovida em seu desfavor, o segurado/beneficiário do INSS se priva de parcela considerável de sua própria dignidade, enfraquecendo o instituto da antecipação de tutela (artigo 273, código de processo civil) e malferindo um dos fundamentos próprios da República (art. 1º, III, Constituição Federal).

Para além disso, a tese firmada pelo STJ parece induzir a uma questionável inversão de valores na ordem republicana, pois acaba transferindo, para o beneficiário do regime de previdência, a responsabilidade pela correta interpretação das truncadas disposições, objeto de infindáveis controvérsias nos Tribunais pátrios, legais e regulamentares do Direito Previdenciário.

Todavia, não se olvide que a responsabilidade pela interpretação e aplicação das leis é tarefa afeta, com proeminência e quase exclusividade, ao Poder Judiciário, mas a tese da repetibilidade faz com que tal ônus seja de alguma forma suportado pelo beneficiário da Previdência, já que os efeitos patrimoniais da revogação da tutela, que fora deferida porque o Poder Judiciário entendeu verossímeis as alegações veiculadas na peça de ingresso, consoante art. 273 do CPC, lhe serão cobrados.

Assim é que os indivíduos serão responsabilizados pelo equívoco inicial do magistrado, donde sói concluir pela desarrazoabilidade da tese, até porque, considerando o prolongado tempo da marcha processual, é possível que o sentenciante não seja o mesmo que deferiu a antecipação de tutela, o que implica dizer que a divergência seja apenas de posicionamento e interpretação da lei, e não necessariamente resultado de seu mau e equivocado uso.

O que não se pode, pelos menos de início, é tolerar que a parte hipossuficiente da relação, o beneficiário, que agiu sob o manto da boa-fé, seja a única responsabilizada pela alteração do entendimento, quiçá do magistrado, da causa, sob pena, inclusive, de se criar incentivo para que os processos judiciais sejam apreciados de maneira propositalmente superficial, já que há a ciência de que eventual equívoco inicial será posteriormente recompensado através da execução do beneficiário.

Dessa forma, a inversão da tônica republicana, segundo a qual o cidadão se reconforta no Judiciário, e não o contrário, se aperfeiçoará, em ordem a comprometer a própria respeitabilidade do Judiciário nacional.

5.3 Enriquecimento sem causa

De mais a mais, a alegação de enriquecimento sem causa não parece convencer, pois há título judicial, que, embora transitório, é subscrito por exercente de jurisdição, pelo que se perfaz em causa suficiente para a percepção dos valores. Tanto o é que a não implantação imediata do benefício por parte do INSS acarreta-lhe a imposição de multa. Logo, não há como, obedecida uma lógica mínima, se sustentar a inexistência de causa para a percepção do benefício.

5.4 O art. 273, parágrafo único, do Código de Processo Civil

Sem embargo, não se afigura razoável a invocação do parágrafo único do art. 273 do Código de Processo Civil, que determina a devolução de tudo quanto recebido por força de antecipação de tutela ulteriormente revogada, como óbice à irrepetibilidade, pois é certo que não se busca, com o presente estudo, negar a vigência de tal dispositivo, mas tão apenas sugerir seja-lhe destinada interpretação conforme o texto constitucional para, assim, modulando-lhe o conteúdo eficacial, afastar de seu âmbito de incidência as parcelas recebidas a título alimentar.

     Vale dizer: deve-se modular os efeitos do artigo em questão, a fim de que a necessidade de repetição não alcance as parcelas percebidas como se alimento fossem.

 CONCLUSÃO

O direito previdenciário brasileiro se surpreendeu quando, no dia 13 de Agosto do ano de 2013, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, em Recurso Especial de relatoria do Ministro Herman Benjamin, superando entendimento então dominante na Superior Corte de Justiça, passou a concluir pela possibilidade de se impor, ao beneficiário do RGPS, a repetição das parcelas por ele recebidas por força e conseqüência de decisão judicial antecipatória dos efeitos da tutela ulteriormente revogada.

No entanto, conforme devida e fartamente demonstrado no decorrer do presente trabalho, os argumentos esposados pelo Ministro Relator não superam o filtro do neoconstitucionalismo, sendo certo, pois, que as prescrições constitucionais, quando incidentes sobre o voto condutor da Primeira Seção, apontam em sentido diametralmente oposto aquele ao qual chegou o STJ.

Por este motivo, partindo-se da insuperável premissa de que o texto constitucional brasileiro de 1988, por se traduzir e representar a escolha política fundamental de nossa sociedade, é o norte do qual o intérprete não pode se desgarrar, é fácil concluir pelo acerto da tese da irrepetibilidade de tais prestações, de sorte a fielmente velar pelos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, do direito de propriedade, da segurança jurídica, da proibição do retrocesso, do devido processo legal e da efetividade.

REFERÊNCIAS

BARCELLOS, Ana Paula de. A eficácia jurídica dos princípios constitucionais: o princípio da dignidade da pessoa humana. Rio de Janeiro: Renovar, 2002.

______ Ponderação, racionalidade e atividade jurisdicional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005.

BARROSO, Luis Roberto. A doutrina brasileira da efetividade. In: BARROSO, Luís Roberto. Temas de direito constitucional. Rio de Janeiro: Renovar, 2005, v.3.

______ Curso de direito constitucional contemporâneo: os conceitos fundamentais e a construção de novo modelo. São Paulo: Saraiva, 2009.

______ Neoconstitucionalismo e a Constitucionalização do Direito. In: Temas de Direito Constitucional, t. I, 2002.

______.Fundamentos teóricos e filosóficos do nodo direito constitucional brasileiro: pós-modernidade, teoria crítica e pós-positivismo. In: BARROSO, Luís (Org). A nova interpretação constitucional: ponderação, direitos fundamentais e relações privadas. Rio de Janeiro, Renovar, 2003.

_____ Interpretação e aplicação da constituição. São Paulo: Saraiva, 1996.

______ O direito constitucional e a efetividade de suas normas: limites e possibilidades da Constituição brasileira. 8. ed. Rio de Janeiro, Renovar, 2006.

BINENBOJM, Gustavo. A nova jurisdição constitucional brasileira: legitimidade democrática e instrumentos de realização. Rio de Janeiro: Renovar, 2001.

______ Uma teoria do direito administrativo: direitos fundamentais, democracia e constitucionalização. Rio de Janeiro: Renovar, 2006.

BODIN DE MORAES, Maria Celina. Danos à pessoa Humana: uma leitura civil-constitucional dos danos morais. Rio de Janeiro: Renovar, 2003.

DIDIER Jr., Fredie. Curso de Direito Processual Civil.12ª edição. Salvador: Jus Podivm, 2010.

MENDES, Gilmar Ferreira. A proporcionalidade na jurisprudência do STF. In: MENDES, Gilmar Ferreira. Direitos fundamentais e controle de constitucionalidade. São Paulo, Celso Bastos, 1998.

MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2009

ROCHA, Daniel Machado da; BALTAZAR JÚNIOR, José Paulo. Comentários à Lei de Benefícios da Previdência Social. Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2012.

SARMENTO, Daniel (Org). Interesses públicos versus interesses privados: desconstruindo o princípio da supremacia do interesse público. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______ A ponderação de interesses na Constituição Federal. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 1999.

______ Dimensão objetiva dos direitos fundamentais: fragmentos de uma teoria. Arquivos de Direitos Humanos, n.4, 2003.

______ Direito adquirido, emenda constitucional, democracia e reforma de previdência. In: SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______ Direitos fundamentais e relações privadas. 2 ed. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2006.

______ Interesses públicos versus interesses privados na perspectiva da teoria e da filosofia constitucional. In: SARMENTO, Daniel. Livres e Iguais: estudos de direito constitucional. 2. tir. Rio de Janeiro: Lumen Juris, 2010.

SARMENTO, Daniel; SOUZA NETO Cláudio Pereira de. Direito Constitucional: teoria, história e métodos de trabalho. Belo Horizonte: Fórum, 2013, p. 205.