RESUMO: O presente trabalho possui a finalidade de ampliar o debate quanto aos privilégios dispensados às microempresas e empresas de pequeno porte, face ao princípio constitucional da isonomia no certame licitatório. O projeto aborda a temática do processo da Licitação Pública – conceito, modalidades, fases, tipos, recursos – de forma sucinta e introdutória aos demais capítulos. Discute-se sobre os Princípios Constitucionais da Administração Pública e os Princípios da Licitação, com uma abordagem constitucional com opiniões dos principais doutrinadores. Por fim, são analisados os principais artigos da Lei Complementar nº. 123/06, denominado Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte - estes que tratam, em suma, do conceito, enquadramento e condições privilegiadas no certame licitatório – com o enfoque no acesso aos mercados ante o procedimento licitatório e o princípio constitucional da igualdade. Em conclusão, observa-se que a constitucionalidade do referido Estatuto é confirmada na medida em que, em respeito ao princípio da isonomia, proporcione o nivelamento entre as microempresas e empresas de pequeno porte com as empresas de grande porte, tratando diferentemente os desiguais, na justa medida de suas desigualdades.

Palavras-chave: Licitação Pública; Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte; Princípio da Isonomia.

INTRODUÇÃO

O presente texto possui o intuito de debater sobre a constitucionalidade do tratamento diferenciado e favorecido dispensado às microempresas e empresas de pequeno porte quanto às licitações, face o princípio da isonomia.

A licitação é um processo administrativo formal, que objetiva atender aos interesses da administração pública, através de contrato realizado com licitantes que ofereçam propostas mais vantajosas à própria administração.

Segundo o art. 3º da Lei nº 8.666/93, a licitação deve garantir o princípio constitucional da isonomia entre as partes licitantes, na realização do seu procedimento. Observa-se, entretanto, que com o advento da Lei Complementar nº 123/06, as microempresas e empresas de pequeno porte possuem um tratamento diferenciado e favorecido, tendo em vista o art. 1º, III da referida Lei.

É importante ressalvar que microempresas e empresas de pequeno porte, a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário a que se refere o art. 966 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil), devidamente registrados no Registro de Empresas Mercantis ou no Registro Civil de Pessoas Jurídicas, sendo as primeiras as que auferirem em cada ano-calendário a receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e, estas, as que possuírem uma receita bruta, superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais) no ano-calendário.

Diante do acima exposto, conflitos surgem perante a constitucionalidade da lei das microempresas e empresas de pequeno porte quanto ao certame licitatório.

O escopo deste trabalho é realizar uma discussão sobre o referido tema de forma a concluir se a Lei Complementar nº 123/06 está em conformidade ou não com o princípio da isonomia abordado pela constituição perante o processo das licitações.

1      LICITAÇÃO PÚBLICA

1.1 Evolução Histórica

No ordenamento jurídico brasileiro, a licitação teve origem com a edição do Decreto nº. 2.926, de 14 de maio de 1862, onde fora estabelecido o regulamento às arrematações dos serviços a cargo do Ministério da Agricultura, Comércio e Obras Públicas. Tal decreto realizou a introdução de elementos de extrema importância à concorrência pública, a saber, a publicidade, o sigilo das propostas e a igualdade entre as partes.

Em janeiro de 1922 surgiu o Decreto nº 4.536, que estabeleceu o Código de Contabilidade Pública da União, onde foi proporcionada à matéria uma consolidação de âmbito federal, sendo de grande importância às concorrências públicas – utilizado por 45 (quarenta e cinco) anos.

Tendo o objetivo de proporcionar maior eficiência às contratações públicas, o procedimento licitatório passou por diversas evoluções.

Após a criação do código de contabilidade, fora criado o Decreto – Lei nº 200, de 25 de fevereiro de 1967, o qual dispunha sobre a organização da Administração Federal, estabelecendo diretrizes à reforma administrativa. O mencionado Decreto foi estendido às administrações dos Estados e Municípios com a promulgação da Lei nº 5.456, de 20 de junho de 1968.

Importante se faz notar que a Constituição de 1967 não apresentava qualquer norma expressa que definisse a competência legislativa da licitação, o que, segundo entendimento de Maria Sylvia Zanella di Pietro,

deu margem à formação de duas correntes doutrinárias: uma entendendo que licitação é matéria de direito financeiro, a respeito da qual cabe à União estabelecer normas gerais e, aos Estados, as normas supletivas; e outra vendo a licitação como matéria de direito administrativo, de competência legislativa de cada uma das unidades da federação. (DI PIETRO, 2007, p. 326).

Antes mesmo da Constituição Federal de 1988, ainda houve o surgimento do Decreto-Lei nº 2.300, de 21 de novembro de 1986, sendo atualizado em 1987 pelos Decretos-Lei nº 2.348 e 2.360, que dispunham, pela primeira vez, sobre o Estatuto das Licitações e Contratos Administrativos.

Com o advento da Carta Magna de 1988, a controvérsia existente sobre a matéria da licitação foi finalizada com a propositura do art. 22, XXVII, que atribuiu à União a competência privativa de legislar sobre “normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do artigo 173, §1º, III”.

Desta forma, pode ser observado que a partir de 1988 a licitação pública passou a adquirir um nível de princípio constitucional, sendo, portanto, obrigatória a sua dotação, podendo, todavia, ser dispensada ou inexigida nos casos previstos em lei.

Com fulcro no art. 37, XXI, da Constituição Federal de 1988, o qual instituiu normas para licitação e contratação com a administração pública, surgiu a Lei Federal nº 8.666, de 21/06/1993, que regulamenta o referido artigo e dá outras providências, revogando o Decreto-Lei nº 2.300/86.

A lei das licitações e contratos administrativos, Lei nº. 8.666/93, foi parcialmente alterada pelas Leis nºs. 8.883 de, 08/06/1994; 9.648, de 27/05/1998; 9.854, de 27/10/1999; 10.438, de 24/04/2002; 10.973, de 02/12/2004; 11.079, de 30/12/2004; 11.107, de 06/04/2005; 11.196, de 21/11/2008, 11.952 de 25 de junho de 2009; pela Lei nº 12.349, de 2010), Lei nº 12.715, de 2012, Lei nº 12.873, de 2013; pela Lei Complementar nº 147, de 2014, pela Lei nº 13.204, de 2015 e, por fim, pela Lei nº 13.243, de 2016.

Ainda na evolução histórica das licitações, necessário se faz mencionar a Lei nº. 10.520/02, a qual instituiu no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, a modalidade de licitação denominada pregão, para a aquisição de bens e serviços comuns. Outrossim, vale destacar a Lei Nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, que instituiu o chamado Regime diferenciado de Contratação (RDC).

Para finalizar a presente abordagem, maior destaque será dado à nova Lei Complementar nº. 123/06, que proporciona a temática perante o Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, onde no capitulo V, determina um tratamento diferenciado a ser dispensado às pequenas empresas.

1.2 Noções Introdutórias

O Estado além de possuir a função de prestar serviços públicos, pode, segundo o artigo 173 da Constituição Federal de 1988, desenvolver, subsidiariamente, a atividade econômica, nos casos de segurança nacional e relevante interesse coletivo ou quando estiver expresso na Lei Fundante..

O Estado, através da Administração Pública, tem a finalidade de realizar serviços, os quais satisfaçam as necessidades coletivas, de forma que a administração pública possa tanto abranger a atividade superior de planejar, dirigir, comandar, como a atividade subordinada de executar.

 Referidos conceitos são imprescindíveis ao entendimento do procedimento licitatório, uma vez que a licitação pública está intimamente ligada à administração pública e à função do Estado.

Antes mesmo de adentrar ao conceito e à natureza jurídica da licitação, importante se faz observar o artigo 22, inciso XXVII, da CF/88, o qual afirma ser de

competência privativa da União legislar sobre normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no artigo 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, §1º, III.

Do artigo 37, XXI, da atual Constituição Federal, se pode depreender que a licitação pública é a regra quando a administração possuir a intenção de realizar contratos de obras, serviços, compras e alienações. Entretanto, o artigo 22, XXVII, menciona um tratamento distinto às empresas públicas e sociedades de economia mista, o que pode provocar confusão aos leigos.

De fato, o mencionado artigo estabelece que as empresas públicas e as sociedades de economia mista podem ter regras próprias para a licitação, desde que desenvolvam atividade econômica, seguindo, portanto o artigo 173, §1º, III; Todavia, se elas forem meras prestadoras de serviços públicos, serão regidas, obrigatoriamente, pela Lei nº 8.666/93, que é o dispositivo que regulamenta a licitação pública.

Em síntese, a administração pública para poder realizar obras, serviços, compras e alienações, deve realizar contrato público, o qual vai ser precedido por licitação, que está regulamentada na Lei nº. 8.666, de 21 de julho de 1993, tendo por base o art. 37, XXI, da CF/88.

1.3 Conceito

Inúmeros são os conceitos atribuídos à licitação por diversos doutrinadores de notória publicidade. Entretanto o real conceito de licitação está expresso no art. 3º da Lei nº 8.666/93, onde afirma:

Art. 3º - A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia e a selecionar a proposta mais vantajosa para a administração e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

O que se conclui do artigo supracitado não é meramente o conceito de licitação, mas também os princípios norteadores pelo qual o ato jurídico pretende seguir.

Para o ilustre mestre Hely Lopes Meirelles, tem-se que:

Licitação é o procedimento administrativo mediante o qual a Administração Pública seleciona a proposta mais vantajosa para o contrato de seu interesse. Como procedimento, desenvolve-se através de uma sucessão ordenada de atos vinculantes para a Administração e para os licitantes, o que propicia igual oportunidade a todos os interessados e atua como fator de eficiência e moralidade nos negócios administrativos. (MEIRELLES, 2007, p. 272-273).

Marçal Justen Filho acredita que a licitação pode ser definida, da seguinte maneira:

A licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração Pública (com observância do princípio da isonomia). A vantagem caracteriza-se como a adequação e satisfação do interesse coletivo por via da execução do contrato. A maior vantagem possível configura-se pela conjugação de dois aspectos complementares. Um dos ângulos relaciona-se com a prestação a ser executada por parte da Administração; o outro se vincula à prestação a cargo do particular. (JUSTEN FILHO, 2005, p. 42).

Desta forma, sinteticamente se pode entender que a licitação é um procedimento formal, onde vai ser dada a oportunidade aos licitantes de apresentarem propostas, com o intuito de efetivar contratação com a Administração Pública. Válido se faz observar que o procedimento da licitação é composto por atos que seguem uma ordem de desenvolvimento – fases da licitação – de acordo com cada modalidade licitatória, sempre, possuindo os princípios constitucionais como norteadores.

1.4 Obrigatoriedade Dispensa e Inexigibilidade

1.4.1 Obrigatoriedade

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 37, XXI e, o art. 1º da Lei nº 8.666/93 preceituam a obrigatoriedade da licitação. Segundo entendimento das normas jurídicas, a licitação é a regra para que a Administração Pública possa estabelecer contratos com os licitantes que possuam capacidade técnica e econômico-financeira, desde que reúnam condições necessárias ao atendimento do interesse público visando à qualidade do produto e o valor do objeto.

Outra característica relevante da obrigatoriedade da licitação é que tal procedimento deve ser utilizado no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios que possuam a intenção de realizar obras, serviços - inclusive de publicidade - compras, alienações e locações.

O parágrafo único do art. 1º da Lei nº 8.666/93, ainda estabelece que os órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios devem, também, ser regidos por este regime de lei.

Entretanto, a licitação pública, apesar de ser a regra à finalidade de adquirir contratação administrativa, possui algumas exceções, ou seja, existem maneiras da administração proceder à contratação sem ser efetuado o procedimento licitatório. Tais possibilidades serão estipuladas pela dispensa e inexigibilidade da licitação.

1.4.2 Dispensa

Com brilhantismo, Adilson Abreu Dallari, aborda a temática:

Em regra, todos os contratos celebrados pela Administração Pública devem ser precedidos de licitação, porque a Administração Pública não pode nem privilegiar, nem prejudicar quem quer que seja, mas deve oferecer iguais oportunidades a todos de contratar com ela. (DALLARI, 2006 , p. 54).

Entretanto, existem casos em que a regra geral não pode ser utilizada, dando margem, por sua vez, à dispensa ou à inexigibilidade da licitação, esta segunda, sendo abordada, especificamente, em item abaixo.

Os casos de dispensa são os que, mesmo havendo a possibilidade de licitar, uma determinada circunstância relevante dá autoridade a uma discriminação. A lei faculta a possibilidade de dispensa, tendo, portanto, caráter excepcional.

As hipóteses de dispensa estão atreladas ao art. 17, I e II, §2º e §4º e, ao art. 24, incisos I ao XXVIII, da Lei 8666/93.

Conveniente se faz notar que a licitação pode ser dispensada ou dispensável. A primeira possibilidade é apresentada pelo art. 17, sendo, portanto, a dispensa “ex lege”, aquela que é imposta por lei, possuindo um caráter vinculativo à norma jurídica; Já a hipótese de ser a licitação dispensável, indicada pelos incisos do art. 24, depende de um juízo discricionário, sendo a lei utilizada, apenas, para fornecer a autorização da dispensa.

Em síntese, a dispensa da licitação pode ser concedida de duas maneiras, uma vinculada e outra discricionária, a depender do caso concreto e de sua aplicação na norma legal – arts. 17 e 24 da Lei nº. 8.666/93. Entretanto, a possibilidade da dispensa é uma faculdade jurídica atribuída pelo legislador.

1.4.3 Inexigibilidade

A Lei de Licitações e Contratos Públicos, em seu art. 25, prevê o instituto da inexigibilidade, a qual decorre da inviabilidade de competição. A redação do mencionado artigo contribui implicitamente para uma interpretação ampliativa, ou seja, apesar de se ter na própria lei hipóteses de inexigibilidade, nada impede de que outras sejam criadas com o cotidiano e a prática da norma.

A inexigibilidade decorre de uma inviabilidade para a competição. É o não poder licitar, nem que se queira. Entretanto, a inviabilidade tem que ser devidamente demonstrada, não bastando, apenas, ser alegada. 

1.5 Modalidades da Licitação

O presente tópico não possui a intenção de realizar discussões profundas sobre o tema, o que irá ser apresentado é uma breve explanação sobre as características mais importantes de cada uma das modalidades.

A Lei 8.666/93 elenca as modalidades licitatórias, a saber, Concorrência, Tomada de Preço, Convite, Concurso e Leilão. Este rol, contudo, foi complementado com a modalidade Pregão, introduzida pela Lei 10.520/02.

A escolha da modalidade será feita de acordo com a determinação legal e não discricionariamente pelos agentes públicos. A lei possibilita dois métodos para a escolha das modalidades, sendo um quantitativo e o outro qualitativo.

O art. 23 da Lei de Licitações e Contratos apresenta o método quantitativo, uma vez que determina que as modalidades serão seguidas em função dos limites do valor estimado da contratação. Assim, para obras e serviços de engenharia, será utilizada a concorrência nos contratos com valores acima de R$. 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais), a tomada de preço nos contratos até R$. 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e, o convite para contratos de até R$. 150.000,00 (cento e cinqüenta mil reais); e para compras e serviços que não sejam de engenharia, será utilizada a concorrência quando for para contratos acima de R$. 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais), a tomada de preço será escolhida em contratos até R$. 650.000,00 (seiscentos e cinqüenta mil reais) e, o convite será utilizado até o quantum de R$. 80.000,00 (oitenta mil reais).

Apesar da aplicação do caráter quantitativo, a norma jurídica dá preferência ao critério qualitativo, que é demonstrado pelo art. 22 da mesma lei, onde será analisada a natureza do objeto.

1.5.1 Concorrência

Adilson Abreu Dallari a conceitua nos seguintes termos:

Concorrência é a modalidade de procedimento licitatório efetuada mediante convocação genérica a um número indeterminado de pessoas, cuja idoneidade se verificará no curso do procedimento, e que, em função da máxima amplitude do chamamento, exige grande publicidade (DALLARI, 2008, p. 93).

Modalidade destinada a qualquer interessado que demonstre condições de proceder ao atendimento do ato convocatório; Possui a maior complexidade, onde acontecem as contratações de maior vulto; Cabível, também, quando for hipótese de tomada de preço e convite; É detentora de ampla publicidade, sendo os prazos de divulgação os maiores, conforme arts. 20 e 21 da Lei de Licitações e Contratos.

1.5.2 Tomada de Preço

O diferencial dessa modalidade está atribuído aos interessados em participar do procedimento licitatório.

A convocação será feita a um grupo determinado de pessoas cuja idoneidade foi, anteriormente, comprovada; Só poderá participar dessa modalidade as pessoas que forem previamente cadastradas ou, então, aos que se cadastrarem até o terceiro dia anterior do recebimento das propostas.

Quanto às peculiaridades, constata-se que dessa modalidade fazem parte os certames de médio vulto, ou seja, são as futuras contratações de médio porte.

1.5.3 Convite

Os participantes dessa modalidade serão convidados, cadastrados ou não, pela administração para fazer parte do certame. No caso dos cadastrados, a lei prevê que haja uma manifestação de interesse em participar do processo licitatório em até 24 (vinte e quatro) horas antes da apresentação das propostas.

Os convidados serão chamados em um número mínimo de 03 (três) interessados, os quais já devem fazer parte do ramo pertinente ao objeto licitado.

O ato convocatório é uma das peculiaridades da referida modalidade, uma vez que será apresentado por meio de uma carta-convite, que nada mais é do que um edital simplificado. Entretanto, não precisa de aviso de publicação, podendo ser conduzido por um servidor aos licitantes.

1.5.4 Concurso

Possui o objetivo de proceder à contratação de serviço técnico ou trabalho artístico, sendo, portanto, considerado um procedimento licitatório especial.

Pode ser equiparado à concorrência quando for avaliado o critério de participação dos interessados, já que, também, pode ser efetuado mediante convocação genérica de um número indeterminado de pessoas.

O concurso ensejará ao vencedor o recebimento de prêmio ou remuneração; Será julgado por uma comissão especial, devendo ser formada por pessoas portadoras de alto grau de conhecimento sobre a matéria e que tenham reputação ilibada.

Esta modalidade será regida por um regulamento que se obtém do próprio edital, sendo o prazo estipulado entre o edital à sua realização de no mínimo 45 dias.

1.5.5 Leilão

A Lei nº 8.666/93 em seu art. 22, § 5º, afirma que:

Leilão é a modalidade de licitação entre quaisquer interessados para a venda de bens móveis inservíveis para a Administração ou de produtos legalmente apreendidos ou penhorados, ou para a alienação de bens imóveis previstas no art. 19, a quem oferecer o maior lance, igual ou superior ao valor da avaliação.

A presente modalidade pode ser realizada por qualquer agente da Administração, desde que seja efetivo e estável, e, pode também ser confiado a um leiloeiro oficial, quando necessário ou conveniente.

1.5.6 Pregão

É a modalidade mais recente do procedimento licitatório, tendo sido admitida efetivamente com a Lei 10.520/02, onde passou a ser aplicada a todas as esferas administrativas.

É destinada à aquisição de bens e serviços comuns, sendo os padrões de desempenho e qualidade definidos objetivamente no edital, segundo as usuais especificações de mercado.

Em sendo aberta a sessão pública será oferecida propostas e lances sucessivos; O pregão poderá ser realizado da forma presencial ou eletrônica.

A habilitação (idoneidade) será verificada apenas do licitante que tiver apresentado a proposta de menor preço; Devendo esta ser precedida por grande publicidade.

1.6 Fases da Licitação

O procedimento licitatório tem inicio segundo o art. 38 da Lei de Licitações e Contratos, com a abertura do processo administrativo, que deve ser autuado, protocolado e numerado, contendo a autorização respectiva, a indicação sucinta de seu objeto e do recurso próprio para a despesa, e ao qual serão juntados oportunamente todos os atos realizados pela administração e pelos licitantes. Esses atos estão interligados e será preordenado à produção de um único resultado jurídico, que é a eleição de um contrato com a Administração.

Existem duas fases distintas no processo da licitação, sendo uma interna ou preparatória e outra externa ou essencial.

A primeira diz respeito à formação da intenção da Administração em abrir um certame público; fixar com precisão o objeto do futuro contrato; estabelecer as condições da licitação; determinar ou autorizar a abertura do processo licitatório, assim como designar agentes administrativos encarregados especificamente do seu processamento, etc. Nela não há qualquer interferência dos particulares, não possuindo, por conseguinte, qualquer direito.  

A fase externa caracteriza-se pela produção dos atos que são diretamente regidos à eleição de um contratante, ou seja, é verdadeiramente a licitação. Entretanto, o resultado dela fica na dependência de outra manifestação de vontade para ter eficácia. Este é o momento da abertura do edital ou do oferecimento da carta-convite, onde serão eliminados os licitantes inidôneos – inabilitação, e será o local da apresentação das propostas.

Mais adiante será observada, sucintamente, cada uma das fases.

1.6.1 Edital

É o ato convocatório dos licitantes, ou seja, é o momento em que os interessados fazem parte da licitação; Tomam conhecimento dos almejos da Administração para concretizar o futuro contrato.

Trata-se de um instrumento com ampla publicidade, uma vez que deve alcançar a todos que desejem fazer parte do certame.

De acordo com cada modalidade licitatória, já explicitada, o edital pode variar.

Basicamente, utiliza-se a carta-convite, que nada mais é do que um edital simplificado, conforme analisado em momento oportuno, para o procedimento do convite e, nas demais modalidades, faz-se uso do edital, que é a forma genérica de chamamento ao público.

No conteúdo do edital é necessário que conste os critérios para a verificação de idoneidade dos licitantes e para o julgamento das propostas, fazendo a ressalva de que a Administração não pode levar em conta vantagens ou desvantagens que não estejam previstas no edital.

Em síntese, o edital deve ser completo, de modo que forneça uma antevisão de tudo o que possa vir a acontecer no decurso das fases seguintes da licitação.

1.6.2 Habilitação

A presente fase possui a intenção de selecionar os licitantes que possuem caráter idôneo, com base na documentação apresentada, para dar prosseguimento ao certame.

Segundo o art. 27 da Lei nº 8.666/93, a documentação somente pode ser referida à habilitação jurídica, qualificação técnica, qualificação econômico-financeira, regularidade fiscal e cumprimento do disposto no art. 7º da CF/88.

Importante ressalvar que a idoneidade é uma característica estritamente ligada aos participantes da licitação e não das propostas apresentadas por eles; A idoneidade deve ser avaliada segundo a capacidade jurídica para contratar, capacidade técnica para poder executar a prestação do futuro objeto contratado e, finalmente, a capacidade financeira para arcar com os ônus inerentes à execução do que for contratado.

1.6.3 Classificação

A classificação é o momento onde serão analisadas as propostas ofertadas pelos licitantes.

Nesta fase dois aspectos serão analisados: o primeiro diz respeito à viabilidade da proposta e o segundo será referente às vantagens destinadas à Administração.

No primeiro aspecto deve ser verificado se a proposta apresentada pelo licitante está em conformidade com o almejado pela Administração, isto é, se a oferta do interessado está de comum acordo com o que fora estipulado pela Administração no ato convocatório – edital ou carta-convite.

Ainda, nesse momento, proceder-se-á com a abertura, em ato público, dos envelopes das propostas dos licitantes habilitados, que deverão rubricar todas as propostas apresentadas, juntamente com a comissão.

A viabilidade, portanto, faz referência às características apresentadas pelas propostas, já que devem estar em conformidade com o edital para que sejam aceitas pela Administração.

O segundo momento é da classificação propriamente dita e, portanto, recebe maior ênfase. Nele será realizado o julgamento das propostas, o qual deverá ser objetivo, realizado de acordo com os tipos de licitação e condizente com os fatores exclusivamente estabelecidos pelo ato convocatório.

Já que a fase do julgamento deverá ser realizada de acordo com os tipos de licitação, necessário se faz citá-los de forma sucinta.

Os tipos de licitação estão previstos no artigo 45, em seu § 1º da Lei nº 8.666/93 e, compreende quatro categorias:

I – a de menor preço, quando o critério de seleção da proposta mais vantajosa para a Administração determinar que seja vencedor o licitante que apresentar a proposta de acordo com as especificações do edital ou convite e ofertar o menor preço;

II – a de melhor técnica;

III - a de técnica e preço;

IV – a de maior lance ou oferta, nos casos de alienação de bens ou concessão de direito real de uso.

É relevante ressalvar que os tipos acima apresentados não poderão ser utilizados na modalidade concurso, para os efeitos de julgamento das propostas, uma vez que o concurso é um procedimento licitatório especial.

1.6.4 Homologação

A lei de Licitações e Contratos da Administração Pública estabelece em seu art. 43, VI, o instituto da homologação, afirmando ser um ato de deliberação da autoridade competente. A homologação é a aprovação das fases licitatória realizada até o momento.

A competência da homologação será atribuída à autoridade superior do órgão que promoverá a licitação. Acaso exista algum vício de ilegalidade, a autoridade competente poderá requisitar a anulação do procedimento, desde que não haja meios de determinar o saneamento ou, ainda, poderá proceder com a revogação da licitação, desde que seja comprovada a inoportunidade e inconveniência do certame.

1.6.5 Adjudicação

É o ato realizado pela mesma autoridade superior que proferiu a homologação do certame; Nesta fase será atribuído ao vencedor o objeto da licitação. É, por conseguinte, o ato final do processo.

A adjudicação, entretanto, não pode ser confundida com o contrato. Aquela tem a finalidade, exclusiva, de proclamar que o objeto do certame será entregue ao licitante vencedor. Nada impede, contudo, que o contrato não seja de fato celebrado, desde que haja ilegalidade ou que o ato seja inconveniente ou inoportuno.

Portanto, a adjudicação é um ato vinculado, vez que está legalmente previsto no art. 49 da Lei nº 8.666/93, onde estipula que a adjudicação não será proclamada pela Administração, apenas, quando houver a possibilidade de ser determinada à anulação ou a revogação da licitação.

1.7 Recursos

O recurso, de forma genérica, possui a finalidade de propor aos licitantes o reexame dos atos realizados pela Administração. É importante perceber que o mencionado recurso é administrativo, conforme estipulado pelo art. 109 da Lei nº 8.666/93.

A lei confere a possibilidade de requerer três tipos recursais, sendo eles: recurso, representação e pedido de reconsideração. Tais tipos recursais serão apenas citados, posto que foge ao foco do presente trabalho.

Pode ser depreendido, ainda, pelo mesmo artigo supracitado, que o recurso será cabível num prazo de 05 (cinco) dias em todas as modalidades da licitação, exceto no Convite, vez que o prazo a ele atribuído fora de 02 (dois) dias.

Ao ser interposto o recurso, os demais licitantes deverão tomar ciência, a fim de que possam oferecer impugnação no prazo de 05 (cinco) dias úteis.

O julgamento do recurso - procedente ou improcedente - deverá ser motivado, assim como todos os demais atos administrativos.

Com o final do tramite recursal, desde que seja reconhecidamente comprovado que determinado licitante foi vencedor do certame, cabe, então, ser efetuado o contrato administrativo.

2       PRINCÍPIOS

2.1 Princípios Constitucionais da Administração Pública

A Constituição Federal em seu art. 37, Caput, elenca os princípios constitucionais da Administração Pública direta e indireta de qualquer um dos Poderes da União, Estados, Distrito Federal e dos Municípios.

Além de diversos preceitos expressos, regem a Administração Pública os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Publicidade e Eficiência.

2.1.1 Princípio da Legalidade

O art. 5º, inciso II, prevê que “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”. Mencionado dispositivo trata do princípio da legalidade.

Com fulcro no permissivo retro indicado se pode concluir que a Administração Pública também está sujeita a este princípio. Entretanto, de forma diversa da estipulada aos particulares.

A Administração Pública só pode fazer algo que esteja autorizado em lei; Já o particular, pode fazer tudo, desde que não seja proibido por lei.

Desta forma, sendo a licitação um ato realizado pela Administração Pública - objetiva a efetivação de um contrato com o licitante vencedor – o seu procedimento também deve ser seguido pelo princípio da legalidade.

2.1.2 Princípio da Impessoalidade

Este princípio está intimamente relacionado com a finalidade pública do ato a ser praticado. Por este motivo, o princípio em questão, também, pode ser chamado de Princípio da Finalidade Administrativa.

De uma forma mais sucinta, se pode depreender que a impessoalidade está relacionada, em um primeiro momento, com o fim legal a ser efetuado por um ato determinado.

Entretanto, não é apenas essa a visão do princípio da impessoalidade. Em um segundo momento, pode ser analisado que as realizações governamentais não são do agente político individual, ou seja, não é do funcionário ou da autoridade que a praticou, mas da entidade pública em nome de quem as produziu.

Tamanha é a preocupação com referido princípio, que a Constituição Federal, no §1º do art. 37, afirma que:

A publicidade dos atos, programas, obras, serviços e campanhas dos órgãos públicos deverão ter caráter educativo, informativo, ou de orientação social, dela não podendo constar nomes, símbolos ou imagens que caracterizem promoção pessoal de autoridades ou servidores públicos. (grifo nosso ).

2.1.3  Princípio da Moralidade

Segundo entendimento de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Sempre que em matéria administrativa se verificar que o comportamento da Administração ou do administrado que com ela se relaciona juridicamente, embora em consonância com a lei, ofende a moral, os bons costumes, as regras de boa administração, os princípios de justiça e de eqüidade, a idéia comum de honestidade, estará havendo ofensa ao princípio da moralidade administrativa. (DI PIETRO, 2007, p. 70).

Pelo acima argüido, se entende que o referido princípio está relacionado com a idéia de probidade, que é o dever pertencente a todo administrador público.

E conforme esclarecido por Alexandre de Moraes:

A conduta do administrador público em desrespeito ao princípio da moralidade administrativa enquadra-se nos denominados atos de improbidade, previstos pelo art. 37, §4º, da Constituição Federais, e sancionados com a suspensão dos direitos políticos, a perda da função pública, a indisponibilidade dos bens e o ressarcimento ao erário, na forma e gradação previstas em lei, sem prejuízo da ação penal cabível, permitindo ao Ministério Público a propositura de ação civil pública por ato de improbidade, com base na Lei nº. 8.429/92 para que o Poder Judiciário exerça o controle jurisdicional sobre lesão ou ameaça de lesão ao patrimônio público.  (MORAES, 2006, p. 299).

Portanto, fica claro que tanto a Administração Pública, quanto os por ela administrados devem fazer uso do Princípio da Moralidade.

O referido princípio é pressuposto de validade de todos os atos realizados pela Administração Pública, de tal forma, que se um ato for praticado em desconformidade com o que for determinado pela moral, ele deverá ser invalidado pela própria Administração ou pelo Judiciário.

2.1.4 Princípio da Publicidade

A regra é que todos os atos praticados pela Administração Pública sejam publicados. A exceção, por sua vez, é que a publicidade poderá ser excepcionada, apenas, quando o interesse público a determinar, ou seja, não haverá publicidade dos atos nas hipóteses previstas em lei.

A publicidade deve ser realizada através dos mais variados meios de comunicação, podendo ser efetuada pela inserção do ato no Diário Oficial, ou por edital afixado em lugar próprio à divulgação.

Com o princípio em questão se busca uma maior fiscalização dos atos praticados, de forma que se dificulte a ludibriação das normas legais existentes.

Princípio da Eficiência

Ensina Alexandre de Moraes,

Princípio da Eficiência é aquele que impõe à Administração Pública direta e indireta e a seus agentes a persecução do bem comum, por meio do exercício de suas competências de forma imparcial, neutra, transparente, participativa, eficaz, sem burocracia e sempre em busca de qualidade, primando pela adoção dos critérios legais e morais necessários para a melhor utilização possível dos recursos públicos, de maneira a evitar-se desperdícios e garantir-se uma maior rentabilidade social.

 O princípio da eficiência dirige-se para a razão e fim maior do Estado, a prestação dos serviços sociais essenciais à população, visando a adoção de todos os meios legais e morais possíveis para satisfação do bem comum.” (MORAES, 2006, p. 302).

Assim, o princípio da eficiência, nada mais é, sinteticamente, do que a efetiva prestação do serviço oferecido pela Administração Pública aos administrados de forma rápida, técnica e eficaz.

Entretanto, este princípio pode ser apresentado sobre dois aspectos: primeiro, quanto ao modo de atuação do agente público, do qual se espera um excelente desempenho das atribuições por ele a ser realizada; e, quanto ao modo de organização da Administração Pública, que possui, também, o objetivo de conseguir os melhores resultados quanto à prestação dos serviços públicos.

2.2   Princípios da Licitação Pública

O art. 3º da Lei nº 8.666/93 faz menção aos princípios básicos e correlatos que a Licitação deverá se destinar a garantir.

Por princípios básicos se entende: Princípio da Legalidade, Princípio da Impessoalidade, Princípio da Igualdade, Princípio da Moralidade, Princípio da Probidade Administrativa, Princípio da Publicidade, Princípio do Julgamento Objetivo e o Princípio da Vinculação ao Instrumento Convocatório.

Importante se faz ressalvar que os princípios da Legalidade, Impessoalidade, Moralidade, Probidade Administrativa e Publicidade estão intimamente relacionados a todos os atos da Administração e já foram brevemente abordados.

Desta forma, à Licitação Pública interessa estudar especificamente os do Julgamento Objetivo, Vinculação ao Instrumento Convocatório e Igualdade dos Licitantes, já que o Princípio da Probidade Administrativa, fora anteriormente estudado, quando da análise do princípio da moralidade.

Resta, portanto, conceituar sucintamente os princípios correlatos da Licitação Pública.

2.2.1     Princípio da Isonomia dos Licitantes

Reza o caput do art. 5º da Carta Magna que todos são iguais perante a lei. Desta forma, a norma jurídica ao ser criada possui a finalidade de buscar um tratamento equânime às pessoas.

Bandeira de Mello (2008, p. 10) sobre o tema, afirma que:

A Lei não deve ser fonte de privilégios ou perseguições, mas instrumento regulador da vida social que necessita tratar eqüitativamente todos os cidadãos. Este é o conceito político-ideológico absorvido pelo princípio da isonomia e juridicizado pelos textos constitucionais em geral, ou de todo modo assimilado pelos sistemas normativos vigentes.

Ainda sobre o entendimento do ilustre mestre Bandeira de Mello (2008, p. 47- 48),

“Há ofensa ao preceito constitucional da isonomia quando:

I – A norma singulariza atual e definitivamente um destinatário determinado, ao invés de abranger uma categoria de pessoas, ou uma pessoa futura e indeterminada.

II – A norma adota como critério discriminador, para fins de diferenciação de regimes, elemento não residente nos fatos, situações ou pessoas por tal modo desequiparadas. É o que ocorre quando pretende tomar o fator - “tempo” – que não descansa no objeto – como critério diferencial.

III – A norma atribui tratamentos jurídicos diferentes em atenção a fator de discrímen adotado que, entretanto, não guarda relação de pertinência lógica com a disparidade de regimes outorgados.

IV – A norma supõe relação de pertinência lógica existente em abstrato, mas o discrímen estabelecido conduz a efeitos contrapostos ou de qualquer modo dissonantes prestigiados constitucionalmente.

V – A interpretação da norma extrai dela distinções, discrimens, desequiparações que não foram professadamente assumidos por ela de modo claro, ainda que por via implícita.”

A igualdade deve ser observada desde que não haja uma norma jurídica feita para atingir uma pessoa específica e, ainda, que o fato diferenciador não esteja intimamente interligado aos fatos, situações ou pessoas. Desta forma, a igualdade possui o intuito de não proceder com privilégios ou preferências em favor de determinadas pessoas.

Entretanto, a preferência pode existir, sem que seja caracterizada a ofensa deste princípio, quando houver um nexo causal entre a diferença e um conseqüente tratamento diferenciado, desde que o vínculo demonstrável seja constitucionalmente pertinente.

Na Licitação, o princípio da isonomia constitui um dos alicerces para que seja escolhida a proposta mais vantajosa à Administração Pública, visto que assegura o direito de todos os interessados participarem igualitariamente do processo licitatório.

Para finalizar, válido se faz mencionar Aristóteles, grande filósofo grego, que afirmou que a igualdade consistia em tratar igualmente os iguais e desigualmente os desiguais.

2.2.2 Princípio da Vinculação ao Ato Convocatório

Ao observar o art. 41 da Lei nº 8.666/93, notório se faz o entendimento de que a Administração Pública não pode descumprir as normas e condições estabelecidas no ato convocatório da licitação – edital ou carta-convite.

Entretanto, não é, apenas, a Administração que está vinculada a este princípio; Na verdade, os próprios licitantes devem observá-lo, já que não podem deixar de atender aos requisitos por eles impostos.

Portanto, o princípio da vinculação ao ato convocatório é um instrumento de essencial importância, pois se não for seguido, caracterizará a nulidade do procedimento licitatório.

2.2.3  Princípio do Julgamento Objetivo

A finalidade deste princípio é fazer com que as propostas sejam julgadas de acordo com os critérios estabelecidos no ato convocatório e não pelo interesse subjetivo da Administração. Portanto, é mais uma maneira de evitar o conluio, a tentativa de ludibriar a igualdade perante os licitantes.

O art. 45 da Lei de Licitações e Contratos afirma:

O julgamento das propostas será objetivo, devendo a Comissão de licitação ou o responsável pelo convite realizá-lo em conformidade com os tipos de licitação, os critérios previamente estabelecidos no ato convocatório e de acordo com os fatores exclusivamente nele referidos, de maneira a possibilitar sua aferição pelos licitantes e pelos órgãos de controle.

Importante ressalvar que, na ausência dos critérios, mencionados no artigo acima citado, se presumi que a licitação será a de menor preço.

2.2.4  Princípios Correlatos

Os princípios correlatos são aqueles que não estão explicitamente alegados na norma jurídica, entretanto, fazem parte do procedimento licitatório.

São eles: Princípio do Sigilo de Proposta, que prevê que as propostas só poderão ser abertas na fase da classificação; Princípio da Motivação, o qual exige a apresentação pela Administração dos fundamentos de fato e de direito das decisões tomadas; Princípio da Competitividade; Princípio da Eficiência; Princípio da Adjudicação Compulsória, onde não estabelece o direito ao contrato, mas proporciona o direito de não ser preterido.  

3      LC nº 123/06: Das ME e EPP

3.1 Evolução Histórica

No fim da década de 70, o Brasil inicia um processo que tencionava estruturar a organização não só da Administração Pública, mas também, da iniciativa privada.

Até aquele momento, existiam, apenas, leis esparsas sobre casos específicos. O objetivo pretendido era o de efetuar uma sistematização e uniformização das normas que abordavam o tema das microempresas.

Então, em 1984, surgiu o primeiro Estatuto da Microempresa com a Lei nº 7.256/84, que disciplinou alguns benefícios tributários, administrativos, previdenciários, de desenvolvimento empresarial, trabalhistas e creditícios aos microempresários.

Na década de 90, por sua vez, surgiu a Lei nº 8.864/94 – Estatuto da Microempresa e Empresa de Pequeno Porte -, que criou a figura da EPP para facilitar a passagem da Microempresa para uma empresa de porte normal, uma vez que, na maioria das vezes, a transição era realizada de forma brusca, sem que a microempresa tivesse um período de adaptação, o que ocasionava o fechamento de várias microempresas.

Com o passar do tempo, criou-se através da Lei nº 9.317/96, o SIMPLES – Sistema Integrado de Pagamento de Impostos e Contribuições das ME e EPP – que caracterizou o pagamento dos tributos através de um único recolhimento mensal, o que contribuiu para a diminuição da carga tributária e acabou com certas exigências burocráticas decorrentes da arrecadação fiscal.

Dois anos mais tarde, em 1998, a GMC (Grupo Mercado Comum) instituiu a resolução nº 59, que originou o surgimento no Brasil, da Lei nº 9.841/99.

Tal lei revogou todas as leis anteriores, com exceção da Lei do SIMPLES, que continua em vigor e, editou um novo Estatuto para as ME e EPP, o qual é regulamentado pelo Decreto nº. 3.474/00.

Posteriormente, com a Reforma Tributária, instituída pela EC nº 42, através do art. 146, III, “d” da CF/88, determinou-se que o tratamento diferenciado e simplificado dispensado às ME’s e EPP’s seria feito por lei complementar e, enquanto tal lei não existisse, referida matéria seria disciplinada pela Lei nº 9.841/99.

Todavia, em 2006, com fulcro na nova determinação legal, foi criada a LC nº 123, intitulada de Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas, que, por sua vez, passou a ser o novo Estatuto das ME’s e EPP’s.

Ressalva-se, ainda, que em 2007, fora editado novo Decreto, com a finalidade  de regulamentar o tratamento favorecido, diferenciado e simplificado para as ME’s e EPP’s nas contratações públicas de bens, serviços e obras, no âmbito da administração pública federal- Decreto nº 6.204.

Cabe ainda ressaltar que a a LC 123/06 foi republicada no dia 31.01.2009 com alterações determinadas pelas LC 127 e 128, de 2007 e 2008, respectivamente.

Por fim, a Lei Complementar 155, de 2016, redefiniu o conceito de microempresa e empresa de pequeno porte, como veremos adiante.

3.2   Conceito 

Baseado no art. 3º da Lei Geral das Micro e Pequenas Empresas – Lei Complementar nº 123/2006 -  podem ser depreendidos os conceitos de Microempresa e Empresa de Pequeno Porte, podendo ser elas respectivamente, uma sociedade empresária, sociedade simples ou empresário individual que:

I - no caso da microempresa, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta igual ou inferior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais); e
II - no caso de empresa de pequeno porte, aufira, em cada ano-calendário, receita bruta superior a R$ 360.000,00 (trezentos e sessenta mil reais) e igual ou inferior a R$4.800.000,00 (quatro milhões e oitocentos mil reais).

Importante se faz estabelecer a distinção entre a sociedade empresária, a sociedade simples, a empresa individual de responsabilidade limitada e o empresário. Portanto, necessária é a observação dos arts. 966 e 982 do Código Civil de 2002.

Art. 966 – “Considera-se empresário quem exerce profissionalmente atividade econômica organizada para a produção ou a circulação de bens ou de serviços.

Parágrafo Único. Não se considera empresário quem exerce profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, ainda com o concurso de auxiliares ou colaboradores, salvo se o exercício da profissão constituir elementos de empresa.”

Art. 982 – “Salvo as exceções expressas, considera-se empresária a sociedade que tem por objeto o exercício de atividade própria de empresário sujeito a registro (art. 967); e simples, as demais.

Parágrafo Único. Independentemente de seu objeto, considera-se empresária a sociedade por ações; e, simples, a cooperativa.”

Assim, empresário é o sujeito considerado individualmente que atua não só na produção ou circulação de produtos ou mercadorias, mas também, na produção ou circulação de serviços.

Sociedade empresária é aquela onde há uma atuação profissional de atividades organizadas economicamente para a produção ou circulação de bens ou serviços, constituindo elemento de empresa. Pode ser vislumbrada facilmente através da reunião de dois ou mais empresários que se unem para explorar a atividade econômica.

Já a sociedade simples, nada mais é do que a sociedade criada entre pessoas que executam profissão intelectual, de natureza científica, literária ou artística, obrigadas, reciprocamente, a contribuir com bens ou serviços para o exercício da atividade econômica e a partilha dos resultados; não possuindo o objetivo de exercer a atividade própria de empresário. Desta forma, a sociedade simples, é a junção de duas ou mais pessoas que se atuassem individualmente, seriam consideradas autônomas.

Para finalizar o presente tópico, necessário se faz a observação do conceito de Microempresário Individual - MEI, que, apesar de estar abordado na LC nº. 123/06, não se confunde com a definição de ME ou EPP.

Na realidade, o art. 68 da referida lei afirma ser o pequeno empresário aquele empresário individual caracterizado como microempresa, que possua ao final do ano-calendário uma renda bruta inferior a R$. 81.000,00 (oitenta e um mil reais) (limite estabelecido no § 1º, do art. 18-A). Desta forma, não pode ser admitido, segundo o critério de pequeno empresário a sociedade simples, e a sociedade empresária. 

3.3   Das Condições Privilegiadas nos Certames Licitatórios

O Estatuto da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte, no capítulo V, aborda do art. 42 ao 49 o tema referente a regras específicas nas Licitações Públicas.

3.3.1  Regularização Fiscal

Estabelece o art. 42 e 43, respectivamente, da Lei Complementar nº 123/06:

Art. 42.  Nas licitações públicas, a comprovação de regularidade fiscal e trabalhista das microempresas e das empresas de pequeno porte somente será exigida para efeito de assinatura do contrato.
Art. 43.  As microempresas e as empresas de pequeno porte, por ocasião da participação em certames licitatórios, deverão apresentar toda a documentação exigida para efeito de comprovação de regularidade fiscal e trabalhista, mesmo que esta apresente alguma restrição.

Do acima exposto, pode-se concluir que as microempresas e as empresas de pequeno porte necessitam apresentar as documentações exigidas no ato convocatório, para comprovar a regularidade fiscal, mesmo que haja alguma pendência. Todavia, qualquer irregularidade apresentada, deve ser sanada no momento da celebração do contrato.

Assim, as ME e EPP que apresentarem a documentação completa no momento indicado, não serão excluídas, nem dispensadas de concorrer no certame licitatório, podendo até ser a vencedora do procedimento.

Sendo uma ME ou EPP irregular a vencedora do certame, a lei estabelece no §1º, do art. 42, que será assegurado um prazo de 5 (cinco) dias úteis, contados a partir do momento em que o proponente for declarado vencedor, podendo ser prorrogado por igual período, desde que seja autorizado pela administração, para a efetiva regularização fiscal, para pagamento ou parcelamento do débito e para emissão de eventuais certidões.

3.3.2     Preferência no caso de empate (Empate Ficto)

Outro tratamento diferenciado previsto no capítulo V da LC nº 123/06, que fala sobre o acesso aos mercados, é o empate ficto.

O art. 44 estabelece: “Nas licitações será assegurada, como critério de desempate, preferência de contratação para as microempresas e empresas de pequeno porte.”

O empate ocorrerá quando a proposta da ME ou EPP for igual ou até 10% (dez por cento) superior à proposta mais bem classificada. Entretanto, na modalidade pregão, referida porcentagem cai para 5% (cinco por cento).

Assim, a lei deu origem ao surgimento do chamado empate ficto ou ficção de empate, que se configura não só pela existência de propostas com valores idênticos, mas também, com a possibilidade de uma porcentagem superior.

Estabelecido o conceito de empate, sendo ele existente, devem ser procurados meios de tentar solucioná-lo. Surge, então, a justificativa para a criação do art. 45 da Lei, que em seus incisos, busca estabelecer hipóteses de resolução do problema.

A primeira possibilidade foi a de que, havendo empate entre uma ME ou EPP e uma empresa normal, aquelas podem apresentar uma nova proposta à Administração, desde que seja de preço inferior à considerada vencedora do certame. Assim, a lei concedeu a oportunidade das ME ou EPP possuírem a faculdade de realizar modificações na primeira proposta por elas apresentadas. Desta forma, e só assim é que poderão ser consideradas vencedoras do procedimento licitatório.

Sobre o assunto, afirma Marçal (2007, p. 94):

[...] a preferência assegurada à pequena empresa não se traduz em se reputar como vencedora a proposta por ela formulada, ainda que apresente valor superior ao das propostas dos demais licitantes. Em caso de empate (ficto, inclusive), surge uma faculdade para a pequena empresa, consistente no poder de alterar a proposta apresentada, reduzindo o seu valor para montante inferior àquele constante da proposta do licitante normal.

Logo, a Administração Pública não é autorizada a contratar com a pequena empresa quando a proposta por ela apresentada não for a mais vantajosa. O benefício consiste em facultar à pequena empresa a possibilidade de introduzir benefícios não existentes originalmente em sua proposta, de modo a torná-la a mais vantajosa dentre as diversas apresentadas no certame.

Importante esclarecer que em sua obra, Marçal não distingue microempresa e empresa de pequeno porte, já que, para ele, ambas receberam o mesmo tratamento para os fins da licitação. Desta forma, ele faz uso da expressão pequena empresa para indicá-las.

O inciso II, prevê que não sendo as ME’s ou EPP’s contratadas, as remanescentes que se enquadrarem no art. 44, §§1º e 2º, serão, na ordem classificatória, convocadas para o exercício do mesmo direito apresentado no inciso I.

O inciso retro indicado, dispõe que havendo o empate da ME ou EPP com a empresa normal, mesmo que ficto, e não querendo a ME ou EPP melhor classificada apresentar nova proposta, serão chamadas as demais empresas que se encontravam dentro da margem de 10% (5% para o pregão) para apresentar novas propostas.

Sinteticamente, havendo o empate ou o empate ficto, a ME ou EPP mais bem classificada, poderá apresentar nova proposta à Administração, entretanto, por algum motivo, não querendo ela fazer uso da faculdade que lhe é atribuída, será convocada outra ME ou EPP, desde que esteja preenchendo os requisitos do art. 44, inciso I, para fazer uso do mesmo benefício daquela que originalmente fora considerada.

Concluindo o presente inciso, importante se faz ressalvar que não havendo nenhuma outra ME ou EPP na situação acima prevista, considerar-se-á vencedora a empresa normal que tenha se classificado em primeiro lugar no certame.

O inciso III do mencionado art. 45, traz a possibilidade da ME e da EPP apresentar, originalmente, propostas equivalentes. Nesse caso, a solução será dada através de sorteio realizado entre elas, para saber qual delas poderá apresentar primeiro a melhor oferta.

Se tais incisos não conseguirem resolver o problema do empate, o §1º prevê que a empresa normal, que tiver feito originalmente a melhor proposta, deverá aguardar e torcer para que as ME’s e EPP’s não modifiquem as propostas realizadas, afim de que possa ser a vencedora do certame.

Quanto ao §3º, observa-se que, no pregão, a microempresa ou a empresa de pequeno porte possui um prazo de 5 minutos, após o encerramento dos lances, para apresentar nova proposta; se assim não fizerem, o direito estará precluso.

Para finalizar o presente tópico, importante notar que às regras acima argüidas só possuirão efeito, se a proposta mais bem classificada tiver sido realizada por uma empresa normal. Se, em contrapartida, a proposta tiver sido apresentada por uma ME ou EPP, esta será considerada vencedora.

3.3.3 Título de Crédito Especial

As ME’s e EPP’s que não receberem os valores referente aos direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados de titularidade da Administração Pública, no prazo de 30 (trinta) dias, podem emitir um título de crédito especial, que a lei denomina de cédula de crédito microempresarial.

Para que não haja dúvidas, eis o que dispõe o art. 46 da Lei Complementar nº 123/2006:

A microempresa e a empresa de pequeno porte titular de direitos creditórios decorrentes de empenhos liquidados por órgãos e entidades da União, Estados, Distrito Federal e Município não pagos em até 30 (trinta) dias contados da data de liquidação poderão emitir cédula de crédito microempresarial.  

3.3.4 Licitações Diferenciadas

Para findar o capítulo designado “do acesso ao mercado”, a Lei Complementar nº. 123/06 traz a figura das licitações diferenciadas que proporcionam um tratamento favorecido às ME’s e EPP’s, prevista nos arts. 47 a 49.

Ao analisar o artigo 47, se pode compreender que as licitações diferenciadas só serão criadas, atualmente, independentemente de existir expressa previsão em lei específica do ente competente que irá realizá-la, aplica-se, enquanto não sobrevier Lei estadual ou municipal regulamentadora, a legislação federal. Além de que, a finalidade a ser alcançada por estas licitações devem sempre ser de cunho especial e de intensa transparência, como: ampliar a eficiência das políticas públicas e incentivar a inovação tecnológica.

O art. 49, contudo, elenca os impedimentos, as vedações quanto à possibilidade de criação das licitações diferenciadas.

Art. 49 da Lei Complementar nº 123/2006 - Não se aplica o disposto nos arts. 47 e 48 desta Lei Complementar quando:

I – REVOGADO (LC 147/2014)  

II - não houver um mínimo de 3 (três) fornecedores competitivos enquadrados como microempresas ou empresas de pequeno porte sediados local ou regionalmente e capazes de cumprir as exigências estabelecidas no instrumento convocatório;

III - o tratamento diferenciado e simplificado para as microempresas e empresas de pequeno porte não for vantajoso para a administração pública ou representar prejuízo ao conjunto ou complexo do objeto a ser contratado;

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993.

IV - a licitação for dispensável ou inexigível, nos termos dos arts. 24 e 25 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, excetuando-se as dispensas tratadas pelos incisos I e II do art. 24 da mesma Lei, nas quais a compra deverá ser feita preferencialmente de microempresas e empresas de pequeno porte, aplicando-se o disposto no inciso I do art. 48. 

Assim, uma vez existente os requisitos estabelecidos pelo art. 47 e ausente as vedações do art. 49, as licitações serão criadas com fulcro no art. 48 da mesma Lei Complementar.

O mencionado art. 48, estabelece que a administração pública poderá realizar processo licitatório “destinado exclusivamente à participação de microempresas e empresas de pequeno porte nas contratações cujo valor seja de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).”

Pode, ainda, ser criada a licitação diferenciada desde que se exija dos licitantes a subcontratação de microempresa ou de empresa de pequeno porte, desde que com cota de até 25% (vinte e cinco por cento) do objeto para a contratação de microempresas e empresas de pequeno porte.

Do acima exposto, conclui-se que a LC nº 123/06, com as respectivas alterações, instituiu grandes modificações no procedimento licitatório do qual as microempresas e as empresas de pequeno porte fazem parte.

CONCLUSÃO

O presente trabalho possuiu a finalidade de proporcionar uma discussão sobre o princípio da isonomia ante a participação das ME e EPP no procedimento licitatório.

Desta forma, o primeiro capítulo foi voltado aos esclarecimentos sucintos e gerais do certame licitatório - Conceito, Modalidades, Tipos, Fases e Recursos. O segundo fez menção aos princípios constitucionais da Administração Pública e da Licitação Pública, com o foco voltado ao princípio da isonomia. E o último capítulo, apresentou as alterações e inclusões apresentadas pela lei complementar 123/2006 no que diz respeito ao procedimento licitatório das microempresas e empresas de pequeno porte.

Após a elaboração da citada lei, grande discussão fora criada quanto aos privilégios dispensados às ME e EPP no certame licitatório e a inconstitucionalidade frente ao princípio da isonomia. 

O art. 179 da CF/88, entretanto, preceitua que:

A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios dispensarão às microempresas e às empresas de pequeno porte, assim definidas em lei, tratamento jurídico diferenciado, visando a incentivá-las pela simplificação de suas obrigações administrativas, tributárias, previdenciárias e creditícias, ou pela eliminação ou redução destas por meio de lei.

Além do artigo retro exposto, importante se faz observar o art. 3º da mesma Lei Fundante, onde consta que constitui objetivo fundamental da República Federativa do Brasil reduzir as desigualdades sociais e regionais.

Assim, a LC nº 123/06, nos artigos que aborda a temática do acesso aos mercados não está sendo contrária ao princípio da isonomia, haja vista os próprios preceitos constitucionais que o respaldam.

Na verdade, a distinção efetuada nos procedimentos licitatórios quanto às microempresas e empresas de pequeno porte são, de fato, necessárias, uma vez que estas empresas não possuem infra-estrutura suficiente para competir paritariamente com as empresas de grande porte.

O inciso IX do artigo 170 estabelece que a ordem econômica tem por finalidade assegurar existência digna, conforme os ditames da justiça social, observando os princípios do tratamento favorecido às empresas de pequeno porte; Em outras palavras, a ordem jurídica deve atribuir compensações aos economicamente hipossuficientes. Assim, cabe também ao Estado a função de incentivar o desenvolvimento econômico e social.

Marçal Justen Filho, com brilhantismo, aborda o assunto da constitucionalidade da concessão de preferências e privilégios atribuídos às ME e EPP nas licitações públicas. Afirma o autor que:

É verdade que o Estado está obrigado a tratar igualmente a todos os potenciais interessados em com ele contratar e deve buscar a contratação economicamente mais vantajosa. Mas o Estado também está constrangido a atuar efetivamente para promover a eliminação das desigualdades sociais e individuais. Uma das tarefas fundamentais do Estado consiste em fomentar a atividade econômica como instrumento de assegurar os direitos fundamentais de todos.

Mas não é inconstitucional a adoção de algumas preferências que assegurem que uma parcela dos recursos públicos seja utilizada para promover a eliminação das desigualdades e para incentivar os setores carentes. (JUSTEN FILHO, 2007, p. 31, grifo nosso).

Portanto, entende-se que os privilégios trazidos às ME e EPP nas licitações pela LC 123/06 não infringem a constituição federal, vez que, pelo contrário, ratifica o próprio principio da igualdade, haja vista estar tratando desigualmente os desiguais.

Continua o Mestre Marçal afirmando que:

[...] A Constituição adotou a orientação de que benefícios restritos às pequenas empresas é uma solução destinada a promover a isonomia: as pequenas empresas devem ser protegidas legislativamente como meio de compensar a insuficiência de sua capacidade econômica para competir com as grandes empresas. (JUSTEN FILHO, 2007, p. 33).

Assim, é importante ressalvar que os benefícios designados às microempresas e empresas de pequeno porte, serão validados se estiverem aptos a assegurar a neutralização das diferenças apresentadas por elas frente às empresas de grande porte.

REFERÊNCIAS 

ASSOCIAÇÃO BRASILEIRA DE NORMAS TÉCNICAS. NBR 6023: informação e documentação: referências: elaboração. Rio de Janeiro, 2002.

_______. NBR 14724: informação e documentação: trabalhos acadêmicos: apresentação. Rio de Janeiro, 2005.

_______. NBR 10520: informação e documentação: citações em documentos: apresentação. Rio de Janeiro, 2002.

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. O Conteúdo Jurídico do Princípio da Igualdade. 3. ed. 16 tiragem. São Paulo: Malheiros.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil – promulgada em 05 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2015.

BRASIL. Estatuto Nacional da Microempresa e da Empresa de Pequeno Porte – Lei nº 123, de 14 de dezembro de 2006.

BRASIL. Licitações e Contratos da Administração Pública – Lei nº 8.666, de 21de junho de 1993.

DALLARI, Adilson Abreu. Aspectos Jurídicos da Licitação. 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2006.

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