RESUMO: A preocupação primordial deste estudo é desenvolver a discussão sobre o inédito instrumento contido no artigo 304 do novo Código de Processo Civil, qual seja a estabilidade dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada antecedente. Este artigo tem como objetivo analisar esse mecanismo de conservação dos efeitos, quando da inércia da parte demandada, atentando-se à nova sistemática advinda com a lei 13.105/2015, iniciando-se pela realização de distinções terminológicas essenciais, seguindo-se pelo histórico da tutela provisória no direito processual civil brasileiro, bem como, ao final, debruça-se especificamente sobre o seu regramento, isto é, a detida análise dos dispositivos que regem a matéria, a diferenciação entre a conservação dos efeitos e a coisa julgada material, a possibilidade de incidência da cláusula geral de negociação processual, o alcance objetivo e subjetivo da estabilização, entre outras particularidades que disciplinam o tema. Realizou-se uma pesquisa bibliográfica, considerando as contribuições de autores como Daniel Assumpção, Daniel Vianna Vargas, Eduardo Talamini, Fredie Didier Júnior, Humberto Theodoro Júnior, entre outros.

Palavras-chave: Novo CPC. Tutela Provisória de Urgência Antecipada Antecedente. Estabilidade. Efeitos.

 Introdução

O presente trabalho tem como tema a análise do inédito instrumento contido no artigo 304 do novo Código de Processo Civil, qual seja a estabilidade dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada antecedente.

Antes de se debruçar detidamente sobre o instituto, far-se-á uma diferenciação terminológica, a qual se mostra essencial para o real entendimento daquilo que se propõe.

Assim sendo, necessário se faz perceber a distinção existente entre a tutela definitiva e a provisória, notadamente quanto à aptidão de fazer coisa julgada material e a cognição a ela vinculada. Na sequência, apresentar-se-á a existência de duas espécies de tutela provisória, quais sejam de urgência, pautada no risco ao resultado útil do processo, e de evidência, calcada na evidência do direito alegado. Ademais, destrinchar-se-á a tutela antecipada e a cautelar, assim como a antecedente e a incidente. Desse modo, permite-se a compreensão daquilo que vem a ser a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, objeto do presente estudo.

No entanto, o eficaz exame do instituto requer que se percorra pela sua história ao longo do ordenamento processual civil brasileiro. Assim, tendo início na redação original do Código de Processo Civil de 1973, perpassando pelas reformas processuais de 1994 e 2002, consubstanciadas, respectivamente, nas leis 8.952 e 10.444, chega-se, finalmente, ao atual momento, isto é, o novo Código de Processo Civil, a lei 13.105/2015.

Nesta perspectiva, a questão se delimita, a saber, na possibilidade de conservação dos efeitos da tutela provisória de urgência concedida, desde que antecipada antecedente.

Além da busca em explicar os dispositivos contidos no artigo 304 do Código de Processo Civil, atrelados ao artigo 303, o real interesse do presente estudo é caminhar para além do regramento legal, ou seja, trazer à tona as discussões implícitas que surgirão da leitura das normas citadas, como, por exemplo, a possibilidade de aplicação da cláusula geral de negociação processual, outra novidade do diploma processual civil atual, bem como o alcance objetivo e subjetivo da estabilização.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se do método dedutivo, tendo como base a doutrina até então elaborada sobre o tema.

Cumpre advertir, desde já, acerca da necessidade do uso de uma interpretação sistemática e teleológica para que se atinjam os reais objetivos do novo regramento. O mecanismo em estudo está inserido em algo maior que o novo Código de Processo Civil traz consigo, isto é, a incessante busca pela solução alternativa de conflitos.

Desenvolvimento

Distinção terminológica.

Cumpre salientar que, para a efetiva compreensão do tema objeto do presente estudo, é preciso que se proceda a uma distinção conceitual das variadas espécies de tutela jurisdicional.

Por óbvio, inicialmente, diferencia-se a tutela definitiva daquela que será por nós analisada ao longo do exame, qual seja a tutela provisória. Desse modo, efetua-se a distinção em apreço pelo grau de profundidade da cognição e extensão probatória.

No âmbito da tutela definitiva, tem-se a aptidão para a formação da coisa julgada material, produzida por uma cognição exauriente. Por outra via, a tutela provisória é aquela em que não há aptidão para a formação da coisa julgada material, na medida em que produzida pela cognição sumária. Em outras palavras, é o pedido feito no início do processo, ou até antes dele, liminarmente ou após justificação prévia.

Nesse ponto, há que se refletir acerca da não aptidão para a formação da coisa julgada material. Tendo em vista a cognição sumária, no âmbito da tutela provisória, e, por conseguinte, ausência de um efetivo contraditório, não há que se falar no estabelecimento da coisa julgada, ao passo que violado estaria o princípio constitucional do devido processo legal substancial.

Em seguida, adentramos no espectro da tutela provisória enquanto gênero, a qual possui como espécies a tutela de urgência e de evidência. Em apertada síntese, o fator distintivo é a existência, ou não, da urgência ou perigo.

Por conseguinte, fala-se em tutela provisória de urgência quando se tem como fundamento a urgência, o perigo. Ao contrário, fala-se em tutela de evidência quando da demonstração evidente do direito, sem qualquer fundamentação no risco ao resultado útil do processo.

Ainda no desenvolvimento do estudo terminológico acerca do objeto em apreço, a tutela provisória de urgência antecipada antecedente, temos a diferenciação entre a tutela antecipada e a cautelar.

Cumpre salientar, desde já, a opção terminológica do novo Código de Processo Civil no referente à tutela antecipada, a qual, em verdade, nada mais é do que a tutela satisfativa, aquela que certifica ou efetiva um direito. Desse modo, em oposição, a tutela cautelar consiste naquela que visa criar condições para que o direito seja certificado ou efetivado em um futuro.

É importante destacar, nesse ponto, que a tutela definitiva, assim como a provisória, pode ser satisfativa ou cautelar.

Há, ainda, relevo para o fato de que a tutela cautelar tem como marca distintiva a referibilidade ou transitividade, isto é, ao passo que se destina a criar condições para que um direito se certifique ou efetive futuramente, estará sempre se referindo a esse direito que se cautela. Assim, necessariamente se refere a outro direito, surgindo a necessidade de outro processo.

Por fim, no âmbito dessa análise da nomenclatura das tutelas, tem-se a antecedente e a incidente. Esta é a comumente visualizada, ou seja, aquela que se pede juntamente com a definitiva ou depois, quando em andamento. Por outro lado, a tutela antecedente é aquela que se pede antes da formulação do pedido definitivo e, por isso, possui regramento próprio.

Desse modo, procedendo-se a uma junção dos vocábulos destrinchados, permite-se a real compreensão daquilo que se entende por tutela provisória de urgência antecipada/satisfativa antecedente. Entretanto, antes de adentrarmos especificamente em seu estudo, preciso que se faça uma viagem histórica sobre o instituto da tutela provisória para que, dessa forma, consiga-se compreendê-lo em sua totalidade.

A tutela provisória no ordenamento civil brasileiro.

Na redação original do Código de Processo Civil de 1973, no que tange à tutela provisória, permitia-se tão somente a tutela provisória satisfativa em alguns procedimentos especiais. A tutela provisória cautelar, por sua vez, permitia-se de forma geral, isto é, em qualquer caso.

Consequentemente, na prática jurídica, exercia-se uma grave distorção. Sob o manto de uma tutela provisória cautelar, requeria-se a satisfativa.

Assim sendo, surge uma anomalia jurídica, qual seja a tutela cautelar satisfativa, incoerente por si só. Ou seja, existia uma duplicidade de ações, uma cautelar e depois uma satisfativa, idênticas.

Ocorre que, com o advento da lei 8952/1994, buscou-se corrigir tal distorção. Na inteligência do artigo 273 do Código de Processo Civil/1973, passou-se a prever uma tutela provisória satisfativa genérica. Do mesmo modo, manteve-se a previsão do artigo 804 do diploma processual, isto é, a tutela provisória cautelar genérica.

No entanto, havia a necessidade de regular essa transição, ao passo que, no aspecto prático, muitos ainda requeriam a tutela satisfativa sob o manto do artigo 804.

Logo, na vigência da lei 10.444/2002, com a inclusão do parágrafo 7° ao artigo 273 do Código de Processo Civil, regulou-se tal transição, na medida em que se garantiu a fungibilidade entre essas tutelas provisórias.

Por fim, no atual Código de Processo Civil (lei 13.105/2015), unificou-se o regramento da tutela provisória. Assim, independente se satisfativa ou cautelar, os requisitos para a concessão são os mesmos.

Todavia, com forte inspiração italiana e francesa, fazendo uso da sistemática da monitória, introduziu-se o inédito instrumento da estabilização dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada antecedente, disposto no artigo 304 do Código de Processo Civil.

Nas palavras de Daniel Vianna Vargas, “diante dos demais regramentos estabelecidos pelo NCPC, infere-se clara inspiração nos institutos previstos no artigo 484 do code de procédure civile francês e do artigo 669 octies do códice de procedula civile italiano, especialmente quanto à possibilidade de estabilização da medida liminarmente deferida em caso de inércia”.

A tutela provisória de urgência antecipada antecedente e a estabilização de seus efeitos.

Na inteligência do que define o artigo 304 do Código de Processo Civil, a tutela antecipada, requerida em caráter antecedente, torna-se estável, se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso.

Para o real entendimento do acima transcrito é preciso que se façam algumas observações.

De início, é preciso que se compreenda a finalidade do novo diploma processual civil brasileiro ao incluir esse instrumento de conservação dos efeitos da tutela provisória concedida.

Como visto, a tutela antecedente somente pode ser de urgência, tendo em vista a exigência do perigo em sua essência. Por conseguinte, ante a ausência da exigência do perigo, não se fala em tutela de evidência antecedente, tão somente incidental.

Ademais, a tutela antecedente pode estar presente tanto em seu caráter satisfativo como no cautelar. No entanto, ante a transitividade da tutela cautelar, isto é, sempre irá se referir a outra, os regramentos são distintos. Como dito, o presente estudo se restringe à tutela antecipada antecedente, a qual é a única que permite a conservação de seus efeitos.

Desse modo, quando, pela urgência, não há como elaborar uma inicial com tudo aquilo que dela se exige, permite-se que o Autor elabore um pedido inicial, consubstanciado em uma tutela provisória de urgência satisfativa antecedente, e, posteriormente, proceda ao aditamento dessa petição inicial.

Consoante dispõe o artigo 303 do NCPC, nos casos em que a urgência for contemporânea ao ajuizamento da ação, a petição inicial pode se limitar ao requerimento da tutela antecipada e à indicação do pedido de tutela final.

Trata-se, portanto, de mecanismo através do qual se permite o requerimento de medida de urgência satisfativa anteriormente à própria propositura da ação principal. Ademais, não interposto recurso contra a decisão concessiva, estabiliza-se a tutela antecipada e o processo é extinto.

Portanto, em outras palavras, em face da urgência que se apresenta, permite-se o ajuizamento de demanda visando tão somente a concessão de uma tutela provisória satisfativa. Sendo concedida e não havendo oposição do demandado, os efeitos dessa decisão se manterão estáveis.

Objetiva-se, desse modo, uma espécie de solução alternativa dos conflitos, minimizando o litígio em potencial.

Ocorre que, por mais clara que seja a redação normativa, uma série de controvérsias surge, e que, por nós, serão destrinchadas a seguir.

A técnica da monitorização.

A ferramenta da estabilização dos efeitos da tutela antecipada antecedente privilegiou a técnica da monitória, ou seja, cabe ao réu discutir a questão, tendo a iniciativa de iniciar um debate acerca do tema judicializado.

Como dito, há a estabilidade se da decisão que a conceder não for interposto o respectivo recurso pelo réu. Nesse ponto, destaca-se que a correta interpretação da expressão “respectivo recurso” é a de que, caso o réu se mantenha inerte, não realizando qualquer ato, seja recursal ou não, a estabilização restará perfeita.

Nas exatas palavras de Daniel Vianna Vargas, “permite-se que a parte destaque o pedido de antecipação dos efeitos da tutela, demandando – ao menos inicialmente – unicamente para a obtenção de medida provisória, deixando ao talante do réu o ônus de instauração do contraditório. Técnica conhecida como monitorização”.

Em síntese, quando da análise da monitória e de seu procedimento, tem-se que, caso o réu não pague ou ofereça embargos, haverá a constituição, de pleno direito, do documento apresentado em título executivo judicial. Logo, ao demandado cabe discutir. Do mesmo modo aqui ocorre.

Acresce Eduardo Talamini que, exemplificando a situação, “envolvendo providência inequivocamente antecipatória: concede-se medida de urgência, em caráter antecedente, determinando prestação pecuniária mensal de natureza alimentar - e o réu não impugna o provimento antecipatório. Sem que haja nenhuma declaração da existência do direito aos alimentos, a ordem do pagamento das prestações periódicas permanecerá em vigor por tempo indeterminado. Para eximir-se do cumprimento de tal comando o réu terá o ônus de promover ação de cognição exauriente e nela obter o reconhecimento da inexistência do dever de prestar alimentos. É o emprego da técnica da monitória”.

Assim, visando evitar a estabilização dos efeitos da tutela concedida, ao réu se permite agir, tanto em um primeiro momento, anterior, bem como posteriormente à conservação, através do ajuizamento de uma ação de cognição exauriente definida no parágrafo 2° do artigo 304 do NCPC.

Compatibilização entre a inércia do demandado e o ônus do aditamento.

Consoante reza o artigo 303, caput e parágrafos, do Código de Processo Civil, uma vez concedida a tutela provisória, deverá o autor aditar petição inicial, com a complementação de sua argumentação, a juntada de novos documentos e a confirmação do pedido de tutela final. Não realizado esse aditamento, o processo será extinto sem resolução do mérito.

No entanto, surge especial situação, refletida na hipótese de inércia tanto do réu quanto do autor. Neste caso, haverá a estabilização dos efeitos da tutela concedida e consequente extinção do processo, ou tão somente haverá a extinção do processo em face da desídia do demandante?

É necessário, portanto, que se proceda a uma compatibilização entre a inércia do demandado e o ônus do aditamento da inicial.

Alinhamo-nos ao pensamento de Daniel Vianna Vargas, isto é, defendemos a prevalência da extinção do artigo 304 sobre o prazo de aditamento do artigo 303. Nas palavras do autor, “ora, somente se institui o ônus do aditamento da inicial pelo autor caso haja a interposição do recurso tempestivo e adequado pelo réu. Imaginemos a seguinte situação: caso corram em conjunto o prazo para aditamento e o prazo para a interposição do recurso haveria a possibilidade de – após o aditamento da inicial pelo autor e, dessa forma, instaurada a demanda principal – ocorrer a estabilização da tutela antecipada antecedente com a extinção do processo.” Flagrante a inutilidade do aditamento nessa hipótese.

À luz da própria finalidade do instituto, qual seja a minimização dos conflitos judiciais, a estabilização dos efeitos se impõe em detrimento da extinção do processo decorrente do não aditamento da inicial.

Por conseguinte, é preciso apontar o termo inicial do aditamento da exordial em caso de interposição do recurso pelo réu.

Inicialmente, cabe destacar que o agravo de instrumento é o recurso cabível para atacar a decisão concessiva da tutela provisória, conforme define o artigo 1015, inciso I, do Código de Processo Civil.

Assim sendo, é preciso que se compreenda que, além da não interposição do recurso, a estabilização dos efeitos da tutela concedida também advém quando do não conhecimento do recurso ou na hipótese do seu não acolhimento. A questão é, seja pela não admissibilidade ou pela rejeição do mérito recursal, a não obtenção de reforma da decisão concessiva de tutela provisória deságua na sua estabilização.

Logo, o termo a quo do prazo de aditamento da inicial somente se inicia após o trânsito em julgado da decisão favorável no agravo de instrumento interposto contra a decisão que deferiu a tutela antecipada antecedente.

Nas lições de Daniel Vianna Vargas, “utiliza-se o direito comparado, mais uma vez, para justificar tal conclusão, levando-se em conta o conceito de resistência séria do direito francês, revelando que somente esta seria capaz de impedir a estabilização da liminar”.

Estabilidade versus coisa julgada.

Na análise do presente estudo, a distinção entre estabilidade e coisa julgada se apresenta como primordial.

A estabilização da tutela urgente não gera coisa julgada material.

Quando se fala em estabilidade, esta atinge os efeitos da decisão concessiva da tutela antecipada antecedente, e não o seu conteúdo, tal qual ocorre na coisa julgada material. Da mesma forma, não há que se falar em efeito positivo, como na coisa julgada.

Ademais, nos termos do parágrafo 5° do artigo 304, no âmbito do instituto da estabilização dos efeitos da decisão, permite-se o ajuizamento de uma ação autônoma de revisão, reforma ou invalidação. Logo, ao contrário da coisa julgada, não se trata de ação rescisória.

Como visto, as partes podem querer rever a decisão estabilizada. No entanto, esse direito se extingue após 02 anos, contados da ciência da decisão que extinguiu o processo. Nesse ponto, a decisão que concede a tutela não fará coisa julgada, mas a estabilidade dos efeitos somente se afasta por decisão que a revir, reformar ou invalidar. Ou seja, os efeitos da medida de urgência poderão ser extintos em posterior ação.

Consoante define Eduardo Talamini, “o instituto da coisa julgada é constitucionalmente incompatível com decisão proferida com base em cognição superficial e, por isso mesmo, provisória, sujeita à confirmação. Há uma vinculação constitucional da coisa julgada à cognição exauriente. Ainda que não exista disposição expressa nesse sentido, isso é uma imposição da proporcionalidade e da razoabilidade extraíveis inclusive da cláusula do devido processo legal”.

Assim, nem tudo que se estabiliza necessariamente é coisa julgada.

Cláusula geral de negociação processual.

Nos termos do artigo 190 do Código de Processo Civil, desde que verse o processo sobre direitos que admitam autocomposição, é lícito às partes plenamente capazes estipular mudanças no procedimento para ajustá-lo às especificidades da causa e convencionar sobre os seus ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, antes ou durante o processo.

Intimamente ligada com o princípio do respeito ao autoregramento da vontade no processo, a cláusula geral de negociação processual consiste em importante novidade do diploma processualista civil brasileiro.

A criatividade impera nessa cláusula, podendo as partes estipular mudanças no procedimento, ato processual, ou sobre os ônus, poderes, faculdades e deveres processuais, situação jurídica processual.

Nesse âmbito, a indagação que surge é se há possibilidade de incidência dessa cláusula geral de atipicidade do negócio jurídico processual no procedimento de estabilização dos efeitos da tutela provisória de urgência antecipada antecedente.

Não existindo óbice legal a essa incidência, juntamente com o prestígio que a autonomia da vontade obteve com a vigência da lei 13.105/2015, entende-se como possível que as partes queiram ou proíbam a estabilização. Logo, alinhando-se ao pensamento de Fredie Didier Júnior, a conservação dos efeitos da tutela pode ser objeto de negociação.

Alcance objetivo e subjetivo da estabilização.

Assim como ocorre na sistemática dos recursos, das impugnações e dos embargos, há que se considerar a possibilidade de impugnação parcial no âmbito da estabilização dos efeitos da tutela urgente, tanto em sua vertente objetiva como subjetiva.

Sob o aspecto subjetivo, conforme salienta Eduardo Talamini, “havendo litisconsórcio passivo no processo urgente preparatório, a impugnação apresentada por um dos réus aproveitará àqueles que não impugnaram”, desde que os fundamentos apresentados não sejam de natureza estritamente pessoal do impugnante. Ou seja, sendo a fundamentação defensiva comum aos litisconsortes, não haverá estabilização também em relação àqueles que se mantiveram inertes.

Sob o aspecto objetivo, por outra via, em face da cumulação de pedidos urgentes preparatórios, a impugnação somente impedirá a estabilização dos efeitos concernentes aos capítulos decisórios efetivamente combatidos. Da mesma forma, tal raciocínio se aplica em face de pedidos passíveis de fracionamento, isto é, caso apenas parcela do pedido urgente seja impugnada, o restante se estabilizará.

Conclusão

Diante do exposto, concluiu-se que, para a correta aplicação do instituto da estabilização dos efeitos da tutela provisória urgente antecipada antecedente, é preciso que se proceda a uma interpretação sistemática e, especialmente, teleológica.

O mecanismo em apreço está relacionado a uma incessante busca pela solução extrajudicial dos conflitos, minimizando, a todo custo, os conflitos judiciais, ou seja, harmoniza-se com aquilo que o novo Código de Processo Civil persegue, qual seja a redução gradual da cultura do litígio.

Desse modo, fazendo uso da técnica da monitorização, permite-se uma conservação dos efeitos da tutela provisória concedida de forma antecedente em face da inércia da parte demandada, quando, pela extrema urgência, mostra-se irrazoável a confecção pormenorizada de uma inicial.

Aliado a isso, concluiu-se pela prevalência da estabilização dos efeitos em detrimento da extinção do processo em face da desídia da parte demandante, no tangível ao ônus de aditamento da inicial, assim como se permite a incidência da cláusula de negociação processual ao instituto.

REFERÊNCIAS

DIDIER JR. Fredie, Curso de Direito Processual Civil, 17ª edição, 2015, volumes 1 e 2, editora Jus.

JÚNIOR, Humberto Theodoro, Curso de Direito Processual Civil, volume I, 56ª edição, 2015, ed.Forense.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo Código de Processo Civil. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: Método, 2015.

TALAMINI, Eduardo. Tutela de urgência no Projeto de Novo Código de Processo Civil: a estabilização da medida urgente e a “monitorização” do processo civil brasileiro.

VARGAS, Daniel Vianna. Da tutela antecipada antecedente no novo CPC.