RESUMO: O presente artigo vislumbra desenvolver reflexão acerca da polêmica questão levantada no direito de família reportando-se ao cabimento de danos morais em virtude do abandono afetivo parental, buscando respaldo doutrinário no que sustenta a amplitude do dever ao apoio moral. Como situação problema questiona: existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral? Para obter resposta a essa indagação propõe como objetivo geral analisar se existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo ou não dever de indenizar por dano moral. Para tanto, utiliza como metodologia a pesquisa bibliográfica exploratória qualitativa, visando promover a reflexão consistente a respeito das várias concepções que alimentam a polêmica sobre o tema, cuja relevância tem motivação pessoal e acadêmica, pautada em alcançar maior e melhor compreensão dos aspectos, que envolvem o assunto, enquanto futuro operador do Direito.

Palavras-chave: Abandono Afetivo. Danos morais. Dever Parental. Família.

ABSTRACT: The present article aims to develop reflection on the controversial issue raised in family law referring to the inclusion of moral damages due to parental affective abandonment, seeking doctrinal support in what supports the breadth of duty to moral support. As a problem situation questions: is there civil liability for parental affective abandonment, with the duty of indemnity for moral damages? In order to answer this question, the general objective is to analyze whether there is civil liability for parental affective abandonment, whether or not it is due to indemnify for moral damages. In order to do so, it uses qualitative exploratory bibliographical research as a methodology, aiming to promote a consistent reflection on the various conceptions that feed the polemic on the subject, whose relevance is motivated personally and academically, based on achieving a greater and better understanding of the aspects that involve The subject, as future operator of the Law.

KEYWORDS: Affective Abandonment. Moral damages. Parental responsibility. Family.

INTRODUÇÃO

Há algum tempo vem ganhando relevância o debate em relação ao cabimento, ou não, de danos morais em detrimento do abandono afetivo parental. É notório que os julgados e a jurisprudência demonstram uma incidência quase que na totalidade de reivindicações por abandono por parte da figura paterna, visto que ainda não se encontram nas publicações atuais exemplos de ação promovida em virtude de abandono materno.

Diante da situação em que ocorre a negativa de afetividade parental destaca-se o seguinte questionamento: existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral? Existe responsabilidade civil por abandono afetivo parental, cabendo o dever de indenizar por dano moral?

Como justificativa do estudo, tem-se a motivação pela importância em obter melhor compreensão dos aspectos, enfrentamentos e impactos que envolvem o tema, bem como conscientização enquanto futuro operador do Direito.

Como importância social, a discussão do tema por si só se justifica, uma vez que evidencia fatores de impactos significativos em vários segmentos da sociedade, essencialmente no que tange a família e aos direitos da criança, na relação entre pais e filhos.

1. O PODER FAMÍLIAR E O ABANDONO AFETIVO

O conceito de família passou por diversas transformações, sendo reconhecida como núcleo da sociedade pela Constituição Federal de 1988. Contudo, em meio a toda essa evolução novos enfrentamentos são levantados, tais como a questão do abandono afetivo, que vem causando polêmica na seara do direito familiar.

a. Poder Familiar

O poder familiar é a terminologia utilizada atualmente em lugar da antiga nomenclatura de pátrio poder. Segundo Diniz[1] é compreendido como:

[...] um conjunto de direitos e obrigações, quanto à pessoa do filho menor não emancipado, exercido, em igualdade de condições, por ambos os pais, para que possam desempenhar os encargos que a norma jurídica lhes impõe, tendo em vista o interesse e a proteção do filho.

Ainda nos ditames constitucional, de modo mais explicito em relação as obrigações que regem a relação pais e filhos o art. 229, expressa que “[...] os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, na carência ou enfermidade”.

Fundamentado nesses pressupostos constitucionais, o Código Civil de 2002, através do dispositivo do art. 1.634, delega aos pais a responsabilidade pela gestão do núcleo familiar, asseverando que em situações em que se omitir, sem causa justa, de prover à subsistência do menor poderá oportunizar o entendimento do crime de abandono material. Portanto, pode-se considerar que o poder familiar constitui-se no agrupamento de direitos, deveres, obrigações e responsabilidades dos genitores com relação a prole menores de idade e ao que lhes pertence, vislumbrando protegê-los no decorrer da menoridade.

b. Abandono Afetivo

Considera-se aqui que o afeto se constitui em bem jurídico e refere-se a um princípio constitucional. A Constituição Federal dispõe que é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão[2].

Contudo, observa-se que muitas famílias são monoparentais, culminando que o provimento das necessidades dos filhos recai somente a um dos genitores, o qual geralmente é o detentor da guarda[3]. É de conhecimento que, com o advento do instituto do divórcio, muitos ex cônjuges assumem a ruptura familiar como um rompimento dos laços de toda natureza também com a prole, onde o genitor desprovido de guarda passa a ignorar o fato de ter dado a vida a um filho[4].

É comum que pais estendam ao vínculo afetivo o termo posto ao relacionamento, causando irrefutável trauma de abandono já que não raras vezes é o responsável que detém a guarda do menor que supre toda e qualquer ausência. No entanto o que se levanta aqui é o fato de o filho possuir a consciência da existência do genitor que se mantém no afastamento, em vida, exercendo o ato de rejeição por opção própria, inclusive, algumas vezes, de modo inescrupuloso.

Para Piaget[5], os elementos cognitivo e afetivo, são considerados componentes do desenvolvimento intelectual, um paralelo ao outro, sendo que o afeto inclui em geral, interesses, sentimentos, tendências, desejos, valores e emoções. Assim, compreende-se a relevância da afetividade no desenvolvimento da criança e do adolescente, o que parece estar perdendo o sentido para muitos genitores e familiares.

Quando há ausência da convivência entre genitor e criança, esta tende a se sentir excluída e negligenciada, passando a sentir a necessidade de aprovação social, sentindo-se enfraquecida para superar os enfrentamentos pertinentes ao seu desenvolvimento[6].

Logo, compreende-se que o abandono afetivo se constitui em conduta ética e moralmente reprovável, cuja repercussão jurídica é prevista, conforme disposição no Código Civil, Estatuto da Criança e do Adolescente e Constituição Federal, que pode até mesmo culminar na destituição do poder familiar.

1.3 ABRANGÊNCIA DO PODER FAMILIAR E O ABANDONO AFETIVO PARENTAL

No escopo doutrinário brasileiro, expressa a legislação que o poder familiar é exercido de maneira ampla por ambos os genitores. Contudo, no caso de ocorrer conflitos entre estes, pode-se recorrer à jurisdição para requerer a solução da lide, vislumbrando o melhor bem estar da criança, conforme versa o Código Civil vigente em seu artigo 1.631. Compreende-se, portanto que o direito brasileiro atribui o poder familiar à família constituída em suas mais variadas formas, em que ambos os consortes sejam plenamente capazes.

Assim, verifica-se que criar um filho ultrapassa o mero ato de mantê-lo em sua companhia, pois não se limita a simplesmente dar-lhe o sustento e requer ainda assistência médica, educação, carinho, afeto, amor e proteção, e na seara concreta lhe cabe administrar seus bens, sem o poder de disposição, exceto por autorização judicial, cabendo-lhe o dever de prestar contas da gestão dos bens quando o filho for emancipado ou alcançar a maioridade.

1.4 RESPONSABILIDADE E FUNÇÃO PARENTAL

A doutrina deixa claro que compete a família a responsabilidade pela criação, educação e desenvolvimento das crianças, evidenciando que a ela cabe inclusive a inicialização do indivíduo às normas da sociedade através da convivência saudável em ambiente familiar.

Genericamente os filhos elegem os pais como referência e neles se espelham e, partindo de seus exemplos, moldam e desenvolvem sua personalidade e caráter, desenvolvendo também a capacidade de enfrentar os obstáculos que irão surgir na trajetória da vida.

Entende-se que o papel dos pais não se limita as questões pertinentes aos aspectos financeiros como o sustento, sendo mais amplo, envolvendo apoio emocional, função psicopedagógica e assistência em sentido global. Dessa maneira, se tal função não é cumprida em detrimento da ausência injustificada de um dos genitores, surge o dano, que deve ser reparado.

Observa-se que a maioria dos casos de abandono afetivo são identificados pelo abandono paterno, pois muitas vezes os pais acabam se separando dos filhos em virtude de a guarda ser concedida a mãe, desestabilizando o vínculo afetivo do pai com o filho.

Logo, compreende-se que a função parental é imprescindível para a formação e para o desenvolvimento global das crianças, sendo notórios os prejuízos causados em consequência de tal abandono. Desse modo, constitui-se  clara consolidação do dano quando da omissão do pai, o que tem levado diversos pedidos na Justiça de filhos reclamando-lhes a reparação e virtude da omissão do pai no momento em que o filho mais precisou.

Assim, os problemas advindos pela ausência de afeto constitui-se em dano moral, haja vista que não se caracterizam apenas com relação ao valor pecuniário resultante de decisão judicial, mas sobretudo do reconhecimento de que o sentimento tem valor, denotando a relevância que acampa no cenário das relações afetivas parental.

1. 5  O ABANDONO AFETIVO SOB A ÉGIDE DO ECRIAD

O Estatuto da Criança e do Adolescente- ECRIAD criado através da lei 8.069/90 objetivou estabelecer direitos assegurando proteger o menor e fazer cumprir a lei através de meios legais. Tal diploma legislativo reporta-se ao abandono afetivo através das disposições vigentes em seu art. 24 referenciando a questão da suspensão do poder familiar ao dedicar-se ao descumprimento injustificado dos deveres e obrigações descritos no art. 22. Tal disposição legal retoma a questão referente ao sustento, guarda e educação do menor, e assevera o dever de agir em benefício dos interesses deles. E ainda, nos arts. 155 e seguintes do referido Estatuto se expressam os procedimentos pertinentes a suspensão ou destituição do poder familiar[7].

Couto[8] salienta que o ECA contribui para assegurar que os genitores, quando separados entre si, devem procurar manter em igualdade as responsabilidades no que se refere ao bem estar e formação dos filhos, resguardando o direito de convívio com as crianças, a convivência afetiva de maneira a consolidar os princípios constitucionais elencados na lei maior.

2 DO DANO MORAL E OS CRITÉRIOS CARACTERIZADORES

Destaca-se que a caracterização de dano moral é pautada no princípio da dignidade da pessoa humana, respaldado no fato de que a situação de abandono afetivo infringe a integridade moral e psíquica do indivíduo, inserindo-se no direito à personalidade e a intimidade.

Nesse sentido Bittar[9] ressalta que:

O direito á integridade psíquica é o direito à incolumidade da mente e se destina a preservar o conjunto pensante da estrutura humana. Assim, na dualidade de que se compõe o ser humano, esse direito protege os elementos integrantes do psiquismo humano e se completa com o direito ao corpo e a defesa integral da personalidade humana.

Conclui-se que abandono afetivo parental constitui-se em infração ao direito de personalidade, afetando ainda o princípio da dignidade humana. Logo, compreende-se ser justo que se aplique sanção indenizatória, em função dos danos morais causados aos filhos, visto que

 a responsabilidade civil resguarda o direito de reparação de dano. Assim, havendo agressão por parte de uma pessoa cabe indenização por dano moral, independente de que esse dano tenha ocorrido sob a égide do direito de família.

No entanto a produção científica denota diversas críticas à possibilidade de indenização, justificando com a possibilidade de se ampliar de maneira exacerbada o rol de danos indenizatórios, transformando o dano moral em uma máquina de monetarizar afetividade[10].

Contudo, tem se ampliado as posições que defendem o cabimento de indenização por danos morais relativos ao abandono afetivo, sendo a maioria pautada na premissa de que compete ao Poder Judiciário combater a banalização indenizatória, avaliando cada caso em suas especificidades, haja vista, que o risco de banalização não pode interferir na relevante função da justiça.

2.1 DO DANO MORAL E DIGNIDADE DA PESSOA HUMANA

O Código Civil de 2002 busca assegurar o pleno desenvolvimento dos indivíduos que compõe a célula familiar. Nesse diapasão o texto Constitucional também assegura a proteção do afeto, por intermédio dos dispositivos que regem o princípio da dignidade humana, que se firma como obrigação dos pais para garantir os direitos básicos de subsistência, e em caso de descumprimento, estarão os genitores infringindo a legislação, devendo desse modo ser punidos.

Nesse cenário o dever de cuidado precisa emergir de maneira que se sobreponha aos demais deveres jurídicos, uma vez que vislumbra resguardar sobretudo o ser humano, essencialmente quando se trata de um menor, cujo desenvolvimento irá impactar em todas as relações que estabelecer no decorrer de sua vida.

3 DA POSSIBILIDADE DE INDENIZAÇÃO POR ABANDONO AFETIVO

Na doutrina e na jurisprudência, tem-se vislumbrado uma maior liberalidade na aplicação da responsabilidade civil em casos de abandono afetivo, cabendo ao abandonado o direito de ressarcimento pecuniário do dano sofrido. Assim, o Judiciário tende a acompanhar tal evolução de pensamento.

Nota-se que a jurisprudência vem desempenhando um papel importante na análise de casos concretos, consolidando e oportunizando a indenização por danos morais por abandono afetivo decorrente nas relações familiares. A Justiça gaúcha foi pioneira, sendo a primeira a debater sobre o assunto, tendo o juiz, em 2003, condenado o pai a pagar 200 salários mínimos em virtude do abandono material e psicológico ao menor.

Também na Justiça de Minas Gerais, destaca-se um caso sobre a temática em decorrência da negativa afetiva do pai, em que se buscou o cabimento da  indenização por danos morais. A sentença proferida na primeira instância, julgou o pedido de danos morais improcedente. Contudo na segunda instância, a sentença foi reformulada, sendo o pai condenado a indenizar o menor com a quantia de quarenta e quatro mil reais por danos morais.[11]

 Infelizmente, tem-se constatado que embora algumas ações tenham alcançado êxito na primeira e segunda instâncias, ao serem julgadas no Superior Tribunal de Justiça, a sentença é revertida e a decisão é pelo não cabimento da indenização.

Essa realidade denota que, na compreensão do Superior Tribunal de Justiça, não é da competência do Poder Judiciário obrigar quem quer que seja a amar outrem. O genitor que for condenado a pagar indenização ao filho tende a se afastar definitivamente do menor, e que o objetivo da reparação não seria alcançado dessa forma.

3.2 CABIMENTO DE REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS POR ABANDONO AFETIVO

É certo que o ato de abandono paternal em sua abrangência merece considerações no que tange avaliar os danos causados ao menor. Todavia, neste cenário, insere-se em uma seara que não se tem legislação definida, pois são fatores que independem da vontade do ser humano.

Ressalta-se que a atitude de genitores que não participam da vida de seus filhos não se constitui em atitude louvável, mas sim, moralmente reprovável. Entretanto, não se pode ser racional comparando o cabimento de indenização pelo dano moral de abandono afetivo, com a monetarização do afeto e amor, mas sim como sanção cabível, enquanto punição pelos prejuízos advindos dessa situação, uma vez que muitos dos danos causados são irreversíveis e dependentes de tratamento e acompanhamento psicológico por tempo prolongado.

No que leciona Rovinsk,[12] no Brasil, assim como em muitas outras nações, a abordagem jurídica com relação aos prejuízos psicológicos em função de vivências traumáticas, configura-se em matéria recente, e não apresenta ainda uma clara definição legal.

Compreende-se que esta matéria na seara jurídica, se apresenta de maneira incipiente e, não raras vezes, contraditória. Ainda no discurso de Rovinsk, observa-se que o acervo de produções estrangeiras, essencialmente na Argentina e na Italiana, são os que melhor discursam sobre tal abordagem ressaltando a diferenciação destes assuntos, levantando aspectos relevantes no sentido que tange a dano moral ser arbitrado por agentes jurídicos, sendo que o dano psíquico se concentra na área técnica de saúde mental.

3 CONCLUSÃO 

Observa-se que não amar um filho constitui-se em uma deficiência de afetividade que causa perturbação à mente humana. O abandono afetivo dos pais em relação aos filhos é uma via de mão dupla, haja vista que os genitores que abandonam afetivamente seus filhos serão privados do prazer de conviver em uma harmoniosa relação que se constitui na mais maravilhosa troca de amor incondicional.

E essa imposição de privação acarreta sérios danos ao menor que necessita da presença, da proteção, do apoio e do afeto dos pais para obter sua estrutura global e colocar-se diante da vida sem medos e sem fraquezas.

Ao se reportar a possibilidade de indenização por abandono afetivo, a doutrina direciona vários caminhos. Contudo, compreende-se que é competência do judiciário manifestar-se acerca das questões relativas ao abandono moral, agindo com prudência e sabedoria, cabendo o dever de indenizar por dano moral em face do abandono afetivo parental, em virtude do dever do apoio moral pelos genitores que os tenham negligenciado afetiva e psicologicamente.

O dano moral por abandono afetivo é passível de cabimento indenizatório, uma vez que é indiscutível que a criança precisa encontrar na família um ambiente harmonioso e adequado que contribua beneficamente para o seu desenvolvimento biopsicossocial, de maneira que possa estabelecer a sua identidade e formar uma personalidade equilibrada.

Nesse contexto o poder familiar constitui-se em instrumento de proteção aos menores e incapazes de gerir sua própria vida, cabendo aos pais essa função, a qual não deve ser abandonada ou negligenciada, sejam quais forem as circunstâncias. Se, e quando ocorrer deve ser passível de sanções, sendo estas relativas e condizentes com cada caso, e para os casos mais graves, o cabimento indenizatório.

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