RESUMO: O princípio da legalidade, basilar do Estado Democrático, implica em termos uma lei previa e certa para que determinada conduta possa ser exigida dos cidadãos, impedindo assim arbitrariedades estatais, todavia embora seja notadamente o mais importante mandamento nem sempre ele será cumprido, há situações em que necessariamente a legalidade será mitigada. Esse artigo apresentará o aspecto histórico do princípio da legalidade, as especificidades da lei penal e em que situações no nosso ordenamento jurídico há necessariamente a presença de uma lei indeterminada.

PALAVRAS-CHAVES: Legalidade. Lei prévia. Lei estrita. Leis indeterminadas.

INTRODUÇÃO 

Para que se tenha um país democrático é fundamental que as leis limitem também o poder e alcance do Estado, é preciso uma Constituição sólida que ofereça segurança aos governados, pois o poder constituinte pertence ao povo, apenas é transferido a representantes. Deve haver anterioridade das leis penais, é necessário que um fato só possa ser punido se previsto anteriormente como ilícito para que aquele que cometa tenha consciência que pratica uma conduta proibida. O dever de obediência à lei é ulterior à própria lei incriminadora. 

As leis obedecem a mandamentos constitucionais que não podem ser ignorados sob pena de inconstitucionalidade, principalmente as leis penais, que tratam dos bens de maior valor para a convivência em grupo, que são a vida, a integridade física, o patrimônio etc.

E por versar justamente a respeito destes bens, suas sanções consequentemente são as mais severas, tanto com o intuito de prevenir que sejam praticadas essas condutas, como com o objetivo de que sirva de exemplo para que não seja cometido novamente.

Contudo há as leis indeterminadas, não é possível um sistema jurídico penal que abarque todas as situações sem deixar margens a interpretações diferentes, de forma que apesar de aparentemente ferir o princípio da legalidade se trata de um mal necessário, conceitos vagos e imprecisos são imprescindíveis a um corpo de normas criminais saudável, mas é preciso uso de proporcionalidade quando diante desta exceção e é isso que este artigo visa esclarecer. 

1 PRINCÍPIO DA LEGALIDADE

É necessário lembrar que os princípios são as bases do direito, podem estar previstos nos diplomas de forma expressa ou implícita. Se trata de uma palavra plurívoca. Nucci bem esclarece:

Etimologicamente, princípio tem vários significados, entre os quais o de momento em que algo tem origem; causa primária, elemento predominante na constituição de um corpo orgânico; preceito, regra ou lei; fonte ou causa de uma ação. No sentindo jurídico, não se poderia fugir de tais noções, de modo que o conceito de princípio indica uma ordenação, que se irradia e imanta os sistemas de normas, servindo de base para interpretação, integração, conhecimento e aplicação do direito positivo. Há princípios expressamente previstos em lei, enquanto outros estão implícitos no sistema normativo. Existem ainda os que estão enumerados na Constituição Federal, denominados de princípios constitucionais (explícitos e implícitos) servindo de orientação para a produção legislativa ordinária, atuando como garantias diretas e imediatas aos cidadãos, bem como funcionando como critérios de interpretação e integração do texto constitucional. [1]

Dentre todos os princípios, o da legalidade é tido pela doutrina como mais o importante num Estado democrático de direito, está previsto tanto no art. 1º do Código Penal: “não há crime sem lei anterior que o defina. Não há pena sem prévia cominação legal”. Quanto na Constituição Federal, no art. 5º, inciso II: ninguém será obrigado a fazer alguma coisa senão em virtude de lei. E mais adiante com idêntica redação ao do Código Penal  no art. 5º, XXXIX, da Magna Carta.  Sobre sua importância, Damásio de Jesus:

Trata-se de princípio indispensável à segurança jurídica e à garantia da liberdade de todas as pessoas, impedindo que alguém seja punido por um comportamento que não era considerado delituoso à época de sua prática. As palavras crime, pena e lei têm sentido amplo neste artigo. Assim, a expressão "crime" compreende, também, as contravenções; a palavra "pena" inclui as mais diversas restrições de caráter penal (penas privativas de liberdade, restritivas de direito e penas de multa; vide art. 32 do CP); como "lei", devem ser entendidas todas as normas de natureza penal, elaboradas na forma que a Constituição prevê, abrangendo não só as do CP, como as das demais leis penais especiais. [2]

Sua origem é na Magna Carta, de João São Terra, que previa que nenhum homem poderia ser punido senão pela lei da terra, mas se aproximava mais de uma garantia processual. Sua forma como conhecemos hoje teve inicio com o Iluminismo, tendo sido incluído na Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão: “Ninguém pode ser punido senão em virtude de uma lei estabelecida e promulgada antes anteriormente ao delito e legalmente aplicada”.

Pode-se dizer então, que só com os ideais iluministas, é que o princípio da legalidade atingiu os moldes exigidos pelo Direito Penal, principalmente após a obra “Dos delitos e das penas” de Beccaria.

É em decorrência desse princípio que se exige que um fato, se descrito como crime, deva ser de forma clara, não se aceitando a descrição penal vaga e indeterminada, assim como sua pena, que não poderá ser indeterminada em margens elásticas, criando incerteza quanto ao tempo de privação da liberdade.

São quatro as funções do princípio da legalidade: proibir a retroatividade da lei penal; proibir a criação de crimes e penas pelos costumes; proibir o emprego de analogia no direito penal, que é criar hipóteses de crimes não previstos na legislação, que apenas se assemelham (salvo se em benefício do réu), e; proibir incriminações vagas e indeterminadas. Sobre a proibição da retroação da lei em prejuízo do réu, Nucci:

Significa que uma lei incriminadora somente pode ser aplicada a um fato concreto, caso tenha tido origem antes da prática da conduta para a qual se destina. Como estipulam o texto constitucional e o art. 1 do Código Penal, “não há crime sem lei anterior que o defina”, nem tampouco “pena sem previa cominação legal” (destacamos). De nada adianta adotarmos o princípio da legalidade, sem a correspondente anterioridade pois, criar uma lei após o cometimento do fato, seria totalmente inútil para a segurança que a norma penal deve representar a todos os seus destinatários. O indivíduo somente está protegido contra os abusos do Estado, caso possa ter certeza de que as leis penais são aplicáveis para o futuro, a partir de sua criação, não retroagindo para abranger condutas já realizadas. [3]

Proíbem-se as penas e crimes em decorrência dos costumes, que são os comportamentos que as pessoas obedecem de forma uniforme pela convicção de obrigatoriedade jurídica. No direito penal, são somente admitidos em benefício do agente. Nem mesmo os índios, que tem sua liberdade de agir de acordo com seus costumes livremente, estão de forma absoluta livres da sanção estatal, há homicídios entre os indígenas que configura fato punível.

O princípio da legalidade veda também a analogia in malam partem, para criar crimes ou aumentar penas, se o fato não era previsto de forma expressa ao tempo do crime, não poderá o interprete se valer da analogia para tentar incriminar o agente. Na mesma linha, Nelson Hungria:

[...] com a teoria da separação dos poderes, Montesquieu criou um novo fundamento à proibição da analogia penal, pois o Poder Judiciário não podia, sem usurpação do Poder Legislativo, incriminar fatos ou irrogar penas. O juiz deve limitar-se a ler a lei e aplicar-lhe fielmente o texto. Les juges de la nation ne sont que la bouche qui prononce les paroles de la loi. A divisão dos poderes é garantia de liberdade individual. [4]

Obriga também, que a tipo penal incriminador seja previsto de forma clara e precisa, a conduta imposta ou proibida não poderá ter conceitos vagos ou indefinidos. A lei penal tem que ser taxativa.

Há, contudo, países que não adotam o princípio da legalidade, é o caso da Inglaterra e Dinamarca, este último inclusive, estabelece em seu Código Penal que um fato também é punível quando se “assimilar inteiramente” a uma conduta tida como criminosa. Na Alemanha nazista, o abuso foi ainda maior, quando seu Código Penal foi alterado permitindo a punição de qualquer fato “segundo os princípios fundamentais do direito penal”.

2 NORMA PENAL

Consiste na fonte direta do Direito Penal, tem a sí assegurado o papel de criar, exclusivamente, infrações penais, cominando pena. Sua estrutura é formada por um preceito primário, que é a conduta tipificada como criminosa; e um secundário, que é a sanção. São características da lei penal, de acordo com Luiz Flávio Gomes:

[...] (a) imperatividade (toda lei possui força coativa, imperativa); (b) generalidade (a lei penal tem validade geral, isto é, tem efeito erga omnes, ainda que algumas pessoas gozem de certas imunidades: parlamentar, diplomática etc.) E uma característica especial que é a normatividade penal (leia-se: a lei penal só pode ser considerada como tal quando gera uma norma penal – primária ou secundária). [5]

Deve-se observar que a lei penal não prevê uma proibição, mas sim descreve a conduta criminosa, impondo-lhe uma pena se praticada. É o que se denomina de proibição indireta. É fruto de Teoria das Normas, criação de Karl Biding, onde a violação não é da lei, pois está não prevê proibição, mas sim violação da norma.

Assim como as demais leis, a lei penal nasce, vive e morre. Temos nesse período a sanção, que é aprovação pelo Chefe de Governo, após o regular tramite pelo Poder Legislativo; a promulgação, que é o ato pelo qual a lei se tornará existente, é que lhe dá caráter de autenticidade; publicação, que é quando deverá se tornar conhecida de todos; e revogação, quando seus efeitos serão extintos total ou parcialmente.

De acordo com art. 1º da Lei de Introdução ao Direito Brasileiro, a lei só entra em vigor, ou seja, passa produzir efeitos, após 45 dias da sua publicação, que é o período que a sociedade tem para conhecer a lei antes de se tornar obrigatória, assim como para as autoridades que irão executá-la. Esse prazo entre publicação e vigência é chamado de vacatio legis ou período de vacância, e poderá ser alterado se vier expressamente previsto na lei. 

Há, ainda, a vacatio legis indireta, que são os casos em que além da lei prever um prazo para entrar em vigor, suas normas preveem outro prazo para que certos dispositivos possam ser aplicados, não tendo também eficácia para aqueles que cometerem dentro deste período.

A revogação é o ato pelo qual a lei deixa de surtir efeitos, podendo ser revogação expressa (se declarada na lei revogadora) ou tácita (quando a nova lei prevê o que já era previsto na antiga de uma forma diferente). Há ainda a possiblidade de auto-revogação, quando a própria lei determina quando encerrará seu prazo de vigência. E nem sempre a revogação será completa, fala-se em derrogação quando apenas parte da norma for revogada e ab-rogação se por completo.

No entendimento de Mirabete citando Jeschek, apesar de uma lei só poder ser revogada por outra lei, ressalva que o costume pode ser eficaz no campo penal, ou seja, se aquela conduta dado como criminosa é uma pratica comum dentro da sociedade, pode-se considerar uma possível causa de diminuição de pena, limitação ao alcance da norma e até derrogação do tipo penal. [6]

Quanto a sua classificação, a doutrina apresenta as seguintes divisões: incriminadora e não incriminadoras; completas (ou perfeitas, são as que apresentam todos os elementos da conduta criminosa) e incompletas ou imperfeitas (quando deixa a cargo de outra lei, de ato da Administração Pública ou ao julgador o papel de complementação).

Incriminadoras são as que criam crimes, podem estar presentes na Parte Especial do Código Penal ou na legislação penal especial. Bitencourt:

As normas penais incriminadoras têm a função de definir as infrações penais, proibindo (crimes comissivos) ou impondo (crimes omissivos) a prática de condutas, sob a ameaça expressa e específica de pena e, por isso, são consideradas normas penais em sentido estrito. [7]

Entre as “não incriminadoras”, que por lógica, são as que não criam crimes nem cominam penas, temos: as normas permissivas, que são aquelas que se opõem ao preceito primário de uma norma incriminadora, ou seja, descriminalizam uma conduta típica, não se esta falando em revogação aqui, mas exceções que tornam a conduta permitida; e as normas penais explicativas e complementares, que possuem a finalidade de limitar, esclarecer ou complementar as normas penais incriminadoras, como é o caso do art. 31 do Código Penal em que se prevê que a conduta do participe é punível se o autor não deu inicio a ação delituosa.

3 LEI PENAL INCOMPLETA

As normas penais completas são as que apresentam todos os elementos necessários, a exata descrição da conduta e a sua pena. Há, contudo, as incompletas são as que carecem de algum complemento: as normas penais em branco e os tipos abertos.

Leis penais em branco são aquelas presentes no ordenamento jurídico, mas que só podem ser aplicadas quando completadas por outro diploma. Também denominada de cega ou aberta, o seu preceito secundário é completo, o que falta é o preceito primário, devendo ser completado por outra lei ou ato da Administração Pública.

Quando diante de uma lei penal em branco, à depender do seu complemento, teremos as seguintes classificações:

Dividem-se em: a) normas impropriamente em branco, que se valem de fontes formais homogêneas, em outras palavras, são as que possuem o complemento em norma de igual hierarquia. Ex.: os impedimentos matrimonias descritos no tipo do crime do art. 237 (casar-se conhecendo tais impedimentos) são encontrados no Código Civil, que possui o mesmo status legal do Código Penal; b) normas propriamente em branco, que se utilizam de fontes formais heterogêneas, porque o órgão legiferante é diverso, ou seja, buscam o complemento da norma em norma de inferior hierarquia. Ex.: o crime contra a economia popular, referente à transgressão da tabela de preços, encontra o complemento (elaboração da tabela) em norma estabelecida por órgão do Poder Executivo, de diferente fonte normativa. [8]

Como bem alerta Bitencourt, o complemento integra o próprio tipo penal, sem o qual não poderá ser aplicada, pois se refere a uma conduta jurídica indeterminada, é o que ocorre, além do exemplo acima, no art. 268 do CP que traz: “infringir determinação do poder público, destinada a impedir introdução ou propagação de doença contagiosa”, sem as determinações não é possível sua aplicação, e mais, não poderá ser qualquer determinação, mas somente aquelas que por sua gravidade representem um perigo concreto, afetando o bem saúde pública.

Não é aceitável a transmissão total do legislador para um ato administrativo, o núcleo do tipo penal deve estar presente, transferindo-se apenas o complemento por razão práticas e políticas, caso a conduta punível não esteja no tipo penal da norma incriminadora há clara violação ao princípio da reserva legal.

Por fim, existem os tipos penais abertos que são aqueles que dependem de um complemento valorativo, que será dado pelo julgador. Sanches dá o exemplo dos crimes culposos, já que o legislador não enuncia as formas de negligência, imprudência ou imperícia, que consiste nas modalidades de culpa, deixando ao magistrado essa avaliação no caso concreto.

Ocorre isto, pois, não seria possível ao legislador prever todas as formas possíveis à disposição do agente, sendo imprescindível assim que o magistrado, diante do caso concreto, decida se a conduta se amolda ou não à determinação legal.

4 CONCLUSÃO

Para oferecer a máxima segurança jurídica é necessário o respeito ao princípio da legalidade, as leis devem ser taxativas, exatas, é através disto que o cidadão resguarda-se de eventuais abusos estatais e se preserva a separação dos poderes já que o magistrado fica adstrito à margem legal conferida pelo legislador.

Todavia, não se pode imaginar um sistema jurídico penal sem a presença de ambas as normas incompletas: os conceitos vagos e as normas penais em branco. Não podendo proibi-los resta ao legislador evitar extremos, já que não é possível a estrita observância ao princípio da legalidade, que não sejam então utilizados de forma demasiada.

É preciso também estar atento aos princípios constitucionais de forma que quando o legislador edite leis indeterminadas, não permita que as margens confiram ampla liberdade àquele órgão complementador já que sendo assim há verdadeira transmissão da função de legislar. O complemento deve ser dentro do limite conferido e respeitar o real interesse da norma.

Por fim, pouco discutido na doutrina, mas de grande relevância é o fato de que quando o legislador possuir a oportunidade de se valer de uma norma estrita e optar por conceitos vagos, há aqui clara inconstitucionalidade por ferir o princípio da legalidade e reserva legal, somente deverá ser editada quando não for possível de outra forma, não é uma opção à disposição do legislador mas uma exceção que só deve ser utilizada como último meio para atingir o resultado legal pretendido.

NOTAS

[1] NUCCI, Guilherme de Souza. Manual de direito penal: parte geral : parte especial  / Guilherme de Souza Nucci – 4 ed. rev. atual. e ampl. 3 tir. São Paulo : Editora Revista dos Tribunais, 2008. Pg. 70

[2] DAMÁSIO, de Jesus. Direito Penal: parte geral / Damásio de Jesus. 1 vol. 21ª edição, revista e atualizada. 1998. Editora: Saraiva.

[3] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. Pág. 72

[4] HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I: arts 1 a 10 /por/ Nelson Hungria /e/ Heleno Cláudio Fragoso. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976. Pg. 42

[5] GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal: Parte Geral – 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 20

06, v.1. Pg. 146 – 147.

[6] MIRABETE, Julio Fabbrini. Manual de direito penal / Julio Fabbrini Mirabete. 17. ed. São Paulo : Atlas, 2001.

[7] BITECOURT, Cezar Roberto. Tratado de direito penal: parte geral, 1 / Cezar Roberto Bitencourt – 17ª ed. rev. amp. e atual. de acordo com a Lei n. 12.550 de 2011. – São Paulo: Saraiva, 2012.

[8] NUCCI, Guilherme de Souza. Op. Cit. Pág. 103

REFERÊNCIAS

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DELMANTO, Celso. Código penal comentado / Celso Delmanto... [et al]. — 6. ed. atual. e ampl. — Rio deJaneiro: Renovar, 2002.

DINIZ, Maria Helena. Compêndio de introdução à ciência do direito. 18. Ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2006.

ESTAFAM, André. Direito penal esquematizado: parte geral / André Estefam e Victor Eduardo Rios Gonçalves. São Paulo: Saraiva, 2012.

FRANCO, Alberto Silva. Código Penal e sua interpretação jurisprudencial. Parte Geral. 6. Ed. São Paulo: RT, 1997. Tomo I, v.1, p. 78.

GOMES, Luiz Flavio. Direito Penal: Parte Geral – 3ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2006, v.1.

GRECO, Rogério. Curso de Direito Penal / Rogério Greco. – 14. Ed. Rio de Janeiro: Impetus, 2012

HUNGRIA, Nelson. Comentários ao Código Penal, volume I, tomo I: arts 1 a 10 /por/ Nelson Hungria /e/ Heleno Cláudio Fragoso. 5 ed. Rio de Janeiro, Forense, 1976.

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MASSON, Cleber Rogério. Direito penal esquematizado - parte geral vol. 1 / Cleber Rogério Masson. 4ª ed. rev. atual. e ampl. – Rio de Janeiro: Forense : São Paulo : Método, 2011.

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