RESUMO: Este artigo científico tem por objetivo principal analisar os aspectos jurídicos do crime continuado e sua aplicação na sentença penal. Para tanto, realiza-se um breve estudo da evolução legislativa e jurisprudencial do referido instituto no Direito brasileiro. Dentro da matéria concurso de crimes, é o tema em torno do qual encontram-se as maiores dificuldades. Regulamentado nas suas duas formas pelo Código Penal, crime continuado genérico (art. 71, caput) e crime continuado específico (art. 71, parágrafo único), o tema apresenta discussões entre os estudiosos e aplicadores do direito em relação aos seus requisitos e aplicabilidade, tendo muitas delas já sido pacificadas pelos Tribunais superiores. A exasperação da pena realizada pela ficção jurídica do crime continuado é adotada em nosso sistema desde 1890. Porém, a modalidade específica somente foi concebida com a reforma do Código Penal de 1984. A Exposição de Motivos do Código Penal adotou a teoria objetiva pura, ou seja, levando em consideração apenas requisitos objetivos como tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes. De acordo com essa teoria, para o reconhecimento da continuidade delitiva não é necessário que o agente tenha dolo único, a chamada unidade de desígnios. Contudo, a jurisprudência vem entendendo pela necessidade de estar o agente motivado por um vínculo subjetivo existente entre os crimes da mesma espécie. Caso haja o reconhecimento da continuidade delitiva, a jurisprudência aplica a pena de acordo com a quantidade de delitos praticados pelo agente. Tem importantes repercussões na dosimetria da pena privativa de liberdade, assim como no cálculo da pena de multa.   

Palavras-chaves: Crime Continuado. Aplicação da pena. Sentença criminal.  

INTRODUÇÃO

Nosso atual Código Penal, no seu artigo 71, caput, oferece uma definição do que seja crime continuado. Assim, quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, os demais, por uma ficção jurídica, devem ser considerados como uma continuação do primeiro, havendo repercussão diferenciada no momento de aplicação da pena.

Relatam os estudiosos que o crime continuado surgiu entre os anos de 1500 e 1600, fazendo referência aos práticos italianos. Naquele período, a lei era muito rigorosa, sendo imposta a pena de morte para quem praticasse o terceiro furto.[1]   

Nesse sentido, leciona Giuseppe Bettiol:

“A figura do crime continuado não é de data recente. As suas origens políticas acham-se sem dúvida no favor rei que impeliu os juristas da Idade Média a considerar como furto único a pluralidade de furtos para evitar as consequências draconianas que de modo diverso deveriam ter lugar: a pena de morte, ao autor de três furtos, mesmo que de leve importância. Os nossos práticos insistiam particularmente na contextualidade cronológica da prática dos vários crimes, para considerá-los como crime único, se bem que houvesse também quem se preocupasse em encontrar a unidade do crime no uno impetu com o qual os crimes teriam sido realizados”.[2]

No Brasil, o crime continuado, a princípio, foi previsto pelo Decreto 847, que instituiu o Código Penal de 1890, e assim determinava:

Art. 66. § 2º. Quando o criminoso tiver de ser punido por mais de um crime da mesma natureza, commettidos em tempo e logar differentes, contra a mesma ou diversa pessoa, impor-se-lhe-ha no gráo Maximo a pena de um só dos crimes, com augmento da 6ª parte.[3]

Realizando semelhante previsão, exceto pela supressão dos requisitos objetivos, previu o art. 66, § 2º, da Consolidação das Leis Penais, com redação dada pelo Decreto 4.780 de 1923:

Art. 66, § 2º. Quando o criminoso tiver de ser punido por dous ou mais crimes da mesma natureza, resultantes de uma só resolução contra a mesma ou diversa pessoa, embora commettidos em tempos differentes, se lhe imporá a pena de um só dos crimes, mas com o augmento da sexta parte.[4]

Comentando essa previsão legislativa, Paulo José da Costa Jr. dispõe que “do enunciado normativo podem ser deduzidos os elementos seguintes: pluralidade de ações, cada uma constituindo uma infração; unidade de resolução e unidade de lei violada”.[5]

Desta forma, a expressão ‘unidade de resolução’ aponta para o sentido de que a teoria inicialmente adotada pelo Brasil foi a subjetiva, que exige a unidade de desígnio, ou seja, exige uma relação subjetiva entre os delitos.

O Código Penal de 1940 trouxe a previsão do crime continuado na sua forma genérica, dispondo no seu artigo 51, § 2º, que:

Art. 51, § 2º. Quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subseqüentes ser havidos como continuação do primeiro, impõe-se-lhe a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços. [6]

Da leitura do dispositivo em comento, depreende-se que o legislador, mencionando apenas requisitos objetivos (tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes), dispensou a homogeneidade subjetiva do agente, passando a adotar a teoria objetiva pura.

Com a reforma de 1984, o Código Penal passou a prever o crime continuado com idêntica redação, mas agora no seu art. 71, caput.

Atualmente, prevalece na maior parte da doutrina e da jurisprudência a aplicação da teoria objetivo-subjetiva que exige, além dos requisitos objetivos, homogeneidade de comportamentos tipicamente relevantes, de modo que se mostrem as últimas condutas como desdobramentos da primeira.

Nesse sentido decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

CRIMINAL. HABEAS CORPUS. UNIFICAÇÃO DE PENAS. CONTINUIDADE DELITIVA ENTRE CRIMES DE ESTUPRO. REQUISITOS OBJETIVOS NÃO PREENCHIDOS CONDUTAS PRATICADAS EM INTERVALO SUPERIOR A QUATRO MESES. CRIMES LEVADOS A EFEITO EM MUNICÍPIOS E ESTADOS DA FEDERAÇÃO DISTINTOS. ORDEM DENEGADA.

I. A jurisprudência desta Corte consolidou-se no sentido da aplicação da teoria objetiva-subjetiva, pela qual o reconhecimento da continuidade delitiva depende tanto do preenchimento dos requisitos objetivos (tempo, modus operandi, lugar, etc..), como do elemento subjetivo, qual seja, a unidade de desígnios. [...]. (STJ, HC 206227/RS, 5ª Turma, Rel. Min. Gilson Dipp, j. 06/10/2011).[7]  

Rogério Greco defende que é a teoria mais condizente com nosso ordenamento, que não almeja penas exacerbadas quando não forem necessárias, como também não aceita a reiteração delituosa, diferenciando o criminoso eventual do habitual.[8]    

Vale ressaltar que a previsão de aumento de pena no caso de crimes continuados anteriormente era no patamar fixo de um sexto. A partir da promulgação do Código de 1940 passou a contar com a variação de aumento entre um sexto e dois terços.

A Lei 7.209/84[9], que reformou o Código Penal, trouxe semelhante disposição quanto ao crime continuado no art. 71, caput, acrescendo uma nova espécie de continuidade delitiva, no seu parágrafo único, com requisitos próprios que serão detalhados mais adiante.

1 CRIME CONTINUADO  

1.1 CONCEITO

Seu conceito é dado pela própria lei. De acordo com o art. 71, caput, do CP, considera-se crime continuado “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”.

1.2 NATUREZA JURÍDICA  

No que diz respeito à natureza jurídica do instituto, há controvérsias na doutrina. Porém, a discussão gira em torno de três principais teorias.

Para alguns doutrinadores, os crimes praticados pelo agente são considerados um só delito (unidade real), para outros, o crime continuado é uma criação da lei (ficção jurídica), ou pode ser concebida também como uma figura autônoma (híbrida), considerado como uma realidade jurídica, contrapondo-se à corrente anterior.

Para a teoria da unidade real, consideram-se crime único as diversas condutas que, por si sós, já se caracterizariam como crimes.[10] Para teoria da ficção jurídica, o crime continuado é formado por uma multiplicidade de condutas delituosas, mas que, por uma ficção criada pela lei, é considerado como um só crime no momento da dosimetria da pena.[11]

A última é a teoria mista ou da unidade jurídica, considerando que não há crime único ou pluralidade deles, mas sim um terceiro delito, chamado de crime de concurso.[12]

Desse modo, prevalece atualmente que, presentes os requisitos objetivos (tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes) e subjetivos (unidade de desígnios), a teoria adotada é a da ficção jurídica, que vai considerar todos os crimes da cadeia delituosa como um só, sendo a pena exasperada de um sexto a dois terços, se genérico, ou até o triplo se específico, no momento de sua dosimetria.

1.3 REQUISITOS

Para que o reconhecimento da continuidade delitiva ocorra é necessário o preenchimento de alguns requisitos trazidos pela própria lei penal. 

1.3.1 Crime Continuado Genérico

Do conceito de crime continuado genérico (art. 71, caput, do CP) podemos extrair três requisitos para sua constatação: 1) pluralidade de condutas; 2) pluralidade de crimes da mesma espécie; e 3) semelhança das circunstâncias objetivas.

A pluralidade de condutas restará caracterizada quando o agente cometer dois ou mais crimes, mediante mais de uma ação ou omissão.[13]

Ademais, se faz necessário que os delitos praticados pelo agente sejam da mesma espécie. Mas, o que seriam crimes da mesma espécie?

Doutrina e jurisprudência ainda discutem para saber se basta que os crimes atinjam o mesmo bem jurídico, dispensando que as condutas estejam descritas no mesmo tipo penal, ou se haveria a necessidade de estarem previstas no mesmo artigo de lei.

Defensores da primeira corrente explicam que o instituto foi estruturado tendo como destinatário o acusado, ressaltando que o Código Penal, nos artigos 69 e 70, que tratam do concurso material e formal, respectivamente, fala em “crimes idênticos ou não”, enquanto no dispositivo que versa sobre o crime continuado (art. 71) refere-se a “crimes da mesma espécie”, prevendo, de maneira explícita, que podem ter penas idênticas ou uma mais grave, denotando o entendimento de que os crimes não necessitam estar no mesmo dispositivo legal.[14] 

Embora não seja a corrente dominante, há decisões do STJ considerando possível a aplicação da continuidade delitiva entre os crimes de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A) e a sonegação previdenciária (art. 337-A), vejamos:

A Turma entendeu que é possível o reconhecimento da continuidade delitiva entre o crime de sonegação previdenciária (art. 337-A do CP) e o crime de apropriação indébita previdenciária (art. 168-A do CP) praticados na administração de empresas de um mesmo grupo econômico. Entendeu-se que, apesar de os crimes estarem tipificados em dispositivos distintos, são da mesma espécie, pois violam o mesmo bem jurídico, a previdência social. No caso, os crimes foram praticados na administração de pessoas jurídicas diversas, mas de idêntico grupo empresarial, havendo entre eles vínculos em relação ao tempo, ao lugar e à maneira de execução, evidenciando ser um continuação do outro. (STJ, REsp 1.212.911/RS, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, j. 20/3/2012).[15]

A corrente que prepondera no Superior Tribunal Federal e no Superior Tribunal de Justiça, apesar de termos decisões em sentido contrário como anteriormente mencionado, é a que considera “crimes da mesma espécie” aquelas condutas previstas no mesmo artigo de lei, ou seja, crimes idênticos.

Contudo, vale lembrar que, apesar de possuírem a mesma configuração típica, não importa que sejam simples, privilegiados ou qualificados, tentados ou consumados.[16]

Nesse sentido, o STJ decidiu:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. CONTINUIDADE DELITIVA. CRIMES DE ESPÉCIES DISTINTAS. HOMICÍDIO, ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR CONTRA DUAS VÍTIMAS. SUPERVENIÊNCIA DA LEI N.º 12.015/2009. APLICAÇÃO RETROATIVA. REUNIÃO DO ESTUPRO E ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR EM UMA ÚNICA FIGURA DELITIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO E HABEAS CORPUS CONCEDIDO DE OFÍCIO.

1. Para o reconhecimento da ficção jurídica do crime continuado, prevista no art. 71 do Código Penal, exige-se que os delitos perpetrados sejam da mesma espécie, motivo pelo qual não se aplica ao condenado que comete homicídios (art. 121, § 2º, III e V, do CP) e estupros, nas mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução. [...] (STJ, REsp 1091392/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 01/03/2016).[17]

Ainda, é imprescindível destacar que o STJ entende que o roubo (art. 157 do CP) e o latrocínio (art. 157, § 3º, 2ª parte, do CP) embora previstos no mesmo dispositivo legal, não podem ser considerados como uma continuidade delitiva, uma vez que, apesar de fazerem parte do mesmo gênero, não são da mesma espécie.[18]

Além disso, devemos observar se há similitude de circunstâncias objetivas, quais sejam, mesmas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes.

Como o Código Penal não é claro em definir essas condições, a jurisprudência tentou estabelecer um padrão para a constatação de cada uma delas.  

Referindo-se ao nexo temporal, TELES (1996, p. 187 apud GRECO, 2013, p. 602) leciona que “não se pode realizar análise meramente aritmética, mas entre os crimes deve mediar tempo que indique a persistência de um certo liame psíquico que sugira uma sequência entre os dois fatos”.[19] 

Entretanto, com o intuito de dar uma maior segurança na aplicação desse critério, hoje prevalece nos Tribunais Superiores que o lapso temporal entre os crimes da cadeia delituosa é de no máximo 30 dias.

Já em relação ao critério espacial, é pacífico que os delitos devem ter sido praticados na mesma cidade, sendo admitidos também em comarcas limítrofes ou próximas.

Sobre o tema, decidiu o STJ:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ESTELIONATOS. CRIME CONTINUADO. CARACTERIZAÇÃO.

Tratando-se de fraudes praticadas com o mesmo meio (talonários de cheques de contas abertas em nome da vítima), em condições de tempo semelhantes (num intervalo de cerca de trinta dias) e tendo todos os delitos sido praticados na mesma cidade, resta caracterizada a continuidade delitiva. Recurso provido. (STJ, REsp 298436/DF, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 10/04/01).[20]

No que diz respeito ao modus operandi (modo de execução), quer expressar a forma com a qual o agente atua. Significa a identidade de métodos ou de participantes.[21] Exemplificando, não é crime continuado o furto mediante escalada e o furto com emprego de chave falsa.[22]

Vale ressaltar, ainda, que embora o agente possa ter uma similitude em seu modo de agir, não necessariamente o repetirá, o que não obstará a aplicação do benefício da continuidade delitiva, contanto que haja um vínculo contextual entre os vários delitos cometidos.[23]   

O Código Penal, adotando a interpretação analógica, enuncia vários exemplos e logo após encerra de forma genérica, quando alude às mesmas condições de tempo, lugar e maneira de execução, referindo-se também a “outras semelhantes”. Tais circunstâncias estarão presentes caso o agente se utilize das mesmas oportunidades ou dos vínculos surgidos com o delito anterior.

Assim, decidiu o STJ:

PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. CRIMES DE ROUBO MAJORADO E EXTORSÃO. EXECUÇÃO. UNIFICAÇÃO DE PENAS. PLEITO DE EXTENSÃO DA DECISÃO QUE CONCEDEU A UNIFICAÇÃO DE PENA PELO RECONHECIMENTO DA CONTINUIDADE DELITIVA AOS CORRÉUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. PRETENSÃO DE APLICAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA. CONCURSO MATERIAL RECONHECIDO PELAS INSTÂNCIAS ORDINÁRIAS. REVISÃO DO JULGADO. VIA IMPRÓPRIA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.

[...] 3. No tocante ao pedido de unificação das penas pela continuidade delitiva, de acordo com a Teoria Mista, adotada pelo Código Penal, mostra-se imprescindível, para a aplicação da regra do crime continuado, o preenchimento de requisitos não apenas de ordem objetiva - mesmas condições de tempo, lugar e forma de execução - como também de ordem subjetiva - unidade de desígnios ou vínculo subjetivo entre os eventos. 4. Nesse contexto, aplicada, pelas instâncias ordinárias, a regra do concurso material de crimes, uma vez considerados autônomos os desígnios em razão de os crimes terem sido cometidos contra vítimas diversas e em locais distintos do Distrito Federal, bem como pela inexistência de aproveitamento de oportunidades ou relações nascidas com o delito antecedente para praticar o crime posterior, constata-se a impropriedade da via eleita ao exame da tese, dada a necessidade de revolvimento do material cognitivo produzido nos autos a fim de se infirmar o entendimento adotado, para se aferir o preenchimento dos requisitos do art. 71 do CP. Precedentes.[...] (STJ, HC 324026/DF, 6ª Turma, Rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 16/02/2016).[24]

Por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva, doutrina e jurisprudência dominantes exigem, além da presença dos elementos objetivos (tempo, lugar, modo de execução e outras semelhantes), a existência do liame subjetivo que conecte os crimes da cadeia delituosa, também chamado de unidade de desígnios. Este é o quarto elemento imprescindível ao reconhecimento da continuidade delitiva, embora não tenha sido expressamente mencionado pela lei penal, já que na sua Exposição de motivos adotou a teoria objetiva pura, dispensando qualquer requisito subjetivo.

Assim, vejamos como decidiu o STJ:     

[...] CONTINUIDADE     DELITIVA     ESPECÍFICA.    VIOLÊNCIA PRESUMIDA. IMPOSSIBILIDADE.  NECESSIDADE DE COMETIMENTO DE CRIME COM VIOLÊNCIA REAL.  QUANTUM EXASPERAÇÃO DA CONTINUIDADE DELITIVA SIMPLES EM ESTUPRO DE VULNERÁVEL.  IMPRECISÃO DO NÚMERO DE CRIMES. REITERAÇÃO POR PERÍODO DE 6 MESES CONTRA DUAS VÍTIMAS VULNERÁVEIS. FRAÇÃO DE AUMENTO DE 2/3.  PROPORCIONALIDADE.  WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDDIA DE OFÍCIO.

3.  O crime continuado é benefício penal, modalidade de concurso de crimes, que, por ficção legal, consagra unidade incindível entre os crimes parcelares que o formam, para fins específicos de aplicação da pena.  Para a sua aplicação, a norma extraída do art. 71, caput, do Código Penal exige, concomitantemente, três requisitos objetivos: I) pluralidade de condutas; II) pluralidade de  crime da mesma espécie  ;  III)  condições  semelhantes  de tempo lugar, maneira de execução  e  outras semelhantes (conexão temporal, espacial, modal e ocasional);  IV) e, por fim, adotando a teoria objetivo-subjetiva ou mista, a doutrina e jurisprudência inferiram implicitamente da norma um  requisito  da  unidade  de  desígnios  na  prática dos crimes em continuidade delitiva, exigindo-se, pois, que haja um liame entre os crimes,   apto  a  evidenciar  de  imediato  terem  sido  os  crimes subsequentes  continuação  do primeiro, isto é, os crimes parcelares devem resultar de um plano previamente elaborado pelo agente. (STJ, HC 232709/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 25/10/2016).[25] 

  Pelo exposto, percebe-se que os requisitos da continuidade delitiva devem estar presentes e bem delineados na conduta do agente para que ele possa usufruir desse benefício legal.

1.3.2 Crime Continuado Específico

Com a reforma do Código Penal de 1984, o crime continuado também passou a ser previsto na modalidade específica, que exige, além de todos os requisitos do genérico, mais três: 1) que sejam crimes dolosos; 2) praticados contra vítimas diferentes; 3) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

Com efeito, entende-se que atualmente está superada a Súmula 605 do STF, que não admitia continuidade delitiva nos crimes contra a vida, uma vez que agora crimes dolosos, praticados contra vítimas diferentes e cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa podem ser considerados como crimes continuados. Nesse sentido, decidiu o STF:

[...] CONTINUIDADE DELITIVA - HOMICÍDIO. Com a reforma do Código Penal de 1984, ficou suplantada a jurisprudência do Supremo Tribunal Federal predominante até então, segundo a qual "não se admite continuidade delitiva nos crimes contra a vida" - Verbete nº 605 da Súmula. A regra normativa do § 2º do artigo 58 do Código Penal veio a ser aditada por referência expressa aos crimes dolosos, alterando-se a numeração do artigo e inserindo-se parágrafo - artigo 71 e parágrafo único do citado Código. CONTINUIDADE DELITIVA - PARÂMETROS. Ante os pressupostos objetivos do artigo 71 do Código Penal - prática de dois ou mais crimes da mesma espécie, condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras circunstâncias próximas - impõe-se a unificação das penas mediante o instituto da continuidade delitiva. Repercussão do crime no meio social - de que é exemplo o caso da denominada "Chacina de Vigário Geral" - não compõe o arcabouço normativo regedor da matéria, muito menos a ponto de obstaculizar a aplicação do preceito pertinente. [...] (STF, HC 77786/RJ, 2ª Turma, Min. Rel. Marco Aurélio Mello, j. 27/10/1998).[26]

Nesse ínterim, vale lembrar que o STJ entendeu que os crimes de roubo e latrocínio, apesar de serem do mesmo gênero, não são da mesma espécie. No primeiro, o bem juridicamente protegido é o patrimônio. No outro, protege-se tanto o patrimônio e quanto a vida da vítima, não havendo que se falar em semelhança no modo de execução de ambas as infrações penais, motivo pelo qual se aplica a regra do concurso material.[27]

No tocante ao requisito “ser praticado contra vítimas diferentes”, entende o STJ que se for um roubo com intuito de atingir apenas um patrimônio, ainda que duas pessoas sejam vítimas da violência ou grave ameaça, teremos crime único.[28] Não há que se falar, nesse caso, em concurso de crimes. 

Por fim, é conveniente lembrar que esses requisitos são cumulativos, sendo que a falta de qualquer um deles descaracterizará a continuidade delitiva.   

2 APLICAÇÃO DA PENA  NOS CRIMES CONTINUADOS

O Código Penal regula a aplicação das penas no caso de concurso de crimes de forma diferenciada, mais especificamente no crime continuado, tendo em vista as particularidades que envolvem a política criminal sobre o tema.

2.1 FIXAÇÃO DA PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE

O Código Penal adotou o sistema da exasperação das penas no caso dos crimes continuados, significando que apenas a maior delas será aplicada, sofrendo um aumento em virtude da pluralidade delituosa.

Tratando-se da hipótese de continuidade genérica (art. 71, caput), o juiz aplicará a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços.

Se for específico (art. 71, parágrafo único), poderá o magistrado, considerando a culpabilidade, os antecedentes, a conduta social e a personalidade do agente, bem como os motivos e as circunstâncias, aumentar a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, até o triplo. Já que o parágrafo único só se refere ao aumento máximo (triplo), entendemos que o mínimo deve ser o menor do caput (1/6).[29] Não seria coerente estabelecer um patamar menor que o do crime continuado simples, uma vez que este , em tese, se configura menos ofensivo do que o qualificado.[30] 

De acordo com Ricardo Augusto Schmitt, a escolha da fração ideal de exasperação deverá ser justificada na parte da fundamentação da sentença criminal, tendo em vista que no dispositivo do julgado será feita menção apenas ao quantum de aumento.[31]

Como a lei silencia acerca do modo como o juiz deverá fixar essa fração, a jurisprudência do STF e do STJ estabeleceu um patamar objetivo, determinando uma progressão de acordo com o número de infrações cometidas em continuidade pelo agente. Assim, temos:

2 crimes = aumento de 1/6

3 crimes = aumento de 1/5

4 crimes = aumento de 1/4

5 crimes = aumento de 1/3

6 crimes = aumento de 1/2

7 ou mais crimes = aumento de 2/3

É importante salientar que a pena que sofrerá a incidência do aumento em virtude da continuidade delitiva não será a pena em abstrato do crime mais grave. Para tanto, deve o magistrado realizar a dosimetria de cada um, isoladamente, calculando a pena-base, a intermediária e a definitiva.

Somente após essas três etapas é que será empregada a regra do concurso de crimes, ou seja, o juiz aplicará a pena de uma só das infrações, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, variando a fração do aumento conforme a quantidade de delitos praticados pelo agente, levando-se em consideração também as seis primeiras circunstâncias do art. 59 se a continuidade for específica.

A propósito, o STJ vem aplicando esse entendimento reiteradamente, senão vejamos:

HABEAS CORPUS. ATENTADO VIOLENTO AO PUDOR. IMPETRAÇÃO SUBSTITUTIVA DE RECURSO ESPECIAL. IMPROPRIEDADE DA VIA ELEITA. CONTINUIDADE DELITIVA. DOIS CRIMES. AUMENTO DE METADE. ILEGALIDADE FLAGRANTE. CRITÉRIO. NÚMERO DE INFRAÇÕES. PRECEDENTES. NÃO CONHECIMENTO. ORDEM DE OFÍCIO.

1. É imperiosa a necessidade de racionalização do emprego do habeas corpus, em prestígio ao âmbito de cognição da garantia constitucional, e, em louvor à lógica do sistema recursal. In casu, foi impetrada indevidamente a ordem como substitutiva de recurso especial.

2. Há flagrante ilegalidade a ser sanada de ofício se, em decorrência do cometimento de dois crimes, em continuidade delitiva, o magistrado acresceu a sanção de 1/2 (metade). Nos termos da jurisprudência desta Corte, tal aumento deve se dar de acordo com o número de infrações, definindo-se o patamar mínimo, de 1/6 (um sexto), para a hipótese de dois delitos.

3. Writ não conhecido. Ordem de ofício para reduzir a reprimenda para 7 (sete) anos de reclusão, mantidos os demais termos do acórdão. (STJ, HC 170989/SP, 6ª Turma, Rel. Min. Maria Thereza De Assis Moura, j. 21/02/2013).[32]  

Ressalte-se que a necessidade de inicialmente se fixar a pena de cada um dos delitos decorre do princípio constitucional da individualização das penas.[33]

Ademais, é preciso que se faça essa particularização da pena referente a cada delito, de modo a cumprir o Código Penal que, no art. 119, preceitua “no caso de concurso de crimes, a extinção da punibilidade incidirá sobre a pena de cada um, isoladamente”. Ou seja, a prescrição de cada crime correrá em separado, não podendo a incidência do aumento da continuidade prejudicar a benesse trazida pela lei.

A individualização também se presta ao papel de identificar se vai ser utilizado o sistema da exasperação ou do cúmulo material, pois as penas fixadas de forma isolada permitem saber qual das regras será mais vantajosa ao condenado.

No cúmulo material, como o próprio nome indica, as penas privativas de liberdade são aplicadas de forma cumulativa. Fazendo remissão ao art. 70, parágrafo único, o art. 71, parágrafo único, do CP, determina que, sendo adotado o sistema da exasperação, não poderá a pena exceder a que seria cabível pela regra do cúmulo material.

Diferenciando os dois sistemas, esclarece o STJ:

CONSTITUCIONAL E PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO. LATROCÍNIO E CORRUPÇÃO DE MENORES.  CONCURSO FORMAL.  REGRA DA EXASPERAÇÃO.  LIMITAÇÃO PELA CONCURSO FORMAL  BENÉFICO.  WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...] 2.  O concurso formal próprio ou perfeito (CP, art. 70, primeira parte), cuja regra para a aplicação da pena é a da exasperação, foi criado com intuito de favorecer o réu nas hipóteses de pluralidade de resultados não  derivados de desígnios autônomos, afastando-se, pois,  os  rigores  do  concurso  material  (CP,  art. 69). Por esse motivo, o parágrafo único do art. 70 do Código Penal impõe o afastamento da regra da exasperação, se esta se mostrar prejudicial ao réu, em comparação com o cúmulo material. Trata-se, portanto, da regra do concurso material benéfico, como teto do produto da exasperação da pena.

3.  In casu, o Tribunal de origem, ao dar provimento ao apelo ministerial e condenar o réu pela prática do crime de corrupção de menores, estabeleceu a pena intermediária do crime de latrocínio em 25 (vinte e cinco) anos, tendo a exasperação do concurso formal com o crime do art. 244-B do ECA culminado na pena de 33 (trinta e três) anos e 4 (quatro) meses de reclusão. Há, pois, manifesta violação da regra do concurso material benéfico, porquanto a pena máxima em abstrato do crime de corrupção de menores é de 4 (quatro) anos, por conseguinte,  esse limite, em tese, seria de 29 (vinte e nove) anos, bastante inferior ao valor auferido. (STJ, HC 332087/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06/10/2016).[34]

Desta forma, o sistema que se apresentar mais favorável ao réu, no caso concreto, é que será empregado no cálculo da sua pena.

2.2 FIXAÇÃO DA PENA MULTA

A Constituição Federal de 1988 previu a pena de multa no seu art. 5º, inciso XLVI, alínea c. O Código Penal, em obediência ao preceito constitucional, por sua vez, estabelecendo a multa como umas das espécies de pena no art. 32, a regulamentou nos artigos 49 a 52 e, no caso de concurso de crimes, no art. 72.

Deste modo, por ser uma pena semelhante à privativa de liberdade, o cálculo da pena de multa também seguirá o sistema trifásico previsto no art. 68, caput, do CP.[35]

A primeira etapa do cálculo da pena de multa que o magistrado deve percorrer diz respeito à quantidade de dias-multa que o condenado terá que pagar.

À vista disso, a quantidade dos dias-multa deverá corresponder exatamente ao que se obteve para a privativa de liberdade, já que ambas estão previstas no mesmo preceito secundário.

Logo após, o juiz fixará o valor de cada dia-multa, que não poderá ser inferior a um trigésimo do maior salário mínimo mensal vigente ao tempo do fato, nem superior a 5 (cinco) vezes esse salário, levando em consideração, principalmente, a condição econômica do réu, nos termos do art. 49, § 1º c/c art. 60, caput, ambos do Código Penal.

 Com a aplicação do sistema trifásico, pela regra da proporcionalidade, deverão ambas as penas ser idênticas. Assim, a multa deve sempre ser estabelecida em um patamar de equivalência com a pena privativa de liberdade.

De acordo com o art. 72 do CP, no concurso de crimes as penas de multa são aplicadas distintas e integralmente.

Isso significa que, quando o agente pratica dois ou mais delitos em concurso, aplica-se a regra do somatório das penas. Não será utilizado, no caso da multa, o benefício do critério da exasperação que, em regra, é empregado no cálculo das privativas de liberdade.

Digladiando sobre o sistema de aplicação da multa nos crimes continuados, duas correntes se estabeleceram. A primeira defende que, quando o Código no art. 72 falou do concurso de crimes, não diferenciou a modalidade, ou seja, não importa se o concurso é material, formal ou continuado, as penas de multa são aplicadas de forma distinta e integral.[36]  

Entretanto, não é a corrente que prevalece nos Tribunais Superiores. Por conseguinte, o cálculo da pena de multa nos crimes continuados não será feito com base no critério do cúmulo material, mas sim utilizando o sistema de exasperação das penas, pois, de acordo com a teoria da ficção jurídica, para efeitos penais, é considerado crime único.

Nesse sentido, esclarece o STJ:

PENAL. RECURSO ESPECIAL. ART. 157, § 2º, INCISO II, DO CP. PENA. MULTA. CRIME CONTINUADO. NÃO INCIDÊNCIA DO ART. 72 DO CP.

Na linha dos precedentes desta Corte, as penas de multa, em caso de crime continuado, são calculadas sem a incidência do disposto no art. 72 do Código Penal, o qual se aplica apenas aos concursos material e formal. Recurso especial desprovido. (STJ, REsp 905854/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Felix Fischer, j. 25/10/2007).[37]

Vale ressaltar que o STF e o STJ admitem a aplicação do cúmulo material benéfico à pena de multa nos crimes continuados, desde que traga situação mais favorável ao condenado, nos termos do art. 71, parágrafo único, do CP.[38]

Nesta senda, constata-se que o critério da exasperação das penas também beneficia o condenado no momento do cálculo da pena de multa quando houver continuidade delitiva. A jurisprudência adotou esse sistema considerando que existe um único crime.

CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo científico trouxe os principais aspectos e correntes que versam sobre a aplicação da continuidade delitiva no direito brasileiro. Para tanto, fez-se necessária a explanação de diversas teorias e ideias abordadas pela doutrina e jurisprudência pátrias, bem como dos conceitos e requisitos abordados pela Lei Penal.

O crime continuado teve sua origem na Idade Média, surgindo com o intuito de evitar a pena de morte. No Brasil, sua primeira aparição foi no Código de 1980, perpassando ao longo dos anos pelas teorias subjetiva, objetiva pura e, atualmente, a objetivo-subjetiva.

Seu conceito é predominantemente legal, acrescentado pela jurisprudência do requisito subjetivo da unidade de desígnios. Assim, pode-se conceituar crime continuado “quando o agente, mediante mais de uma ação ou omissão, pratica dois ou mais crimes da mesma espécie e, pelas condições de tempo, lugar, maneira de execução e outras semelhantes, devem os subsequentes ser havidos como continuação do primeiro”.

A continuidade delitiva classifica-se em genérica e específica. Ambas têm como requisitos a pluralidade de condutas, a pluralidade de crimes da mesma espécie e a semelhança das circunstâncias objetivas, sendo que no caso do crime continuado específico devem se fazer presentes mais três pressupostos: 1) que sejam crimes dolosos; 2) praticados contra vítimas diferentes; 3) cometidos com violência ou grave ameaça à pessoa.

O sistema de fixação das penas adotado nos crimes continuados, como regra, é o da exasperação. Por conseguinte, o juiz aplicará a pena de um só dos crimes, se idênticas, ou a mais grave, se diversas, aumentada, em qualquer caso, de um sexto a dois terços, se a continuidade for genérica, ou até o triplo se for específica.

Depois de calculada a pena de cada crime em separado, verificando que o cúmulo material é mais benéfico ao condenado que a exasperação, o juiz deverá aplicá-lo.

Posto isso, percebe-se o crime continuado como um benefício ao condenado, criado pela lei, por uma ficção jurídica que considera a prática de vários crimes como delito único.

Assim, no decorrer do trabalho procurou-se esclarecer os critérios de aplicação do crime continuado na sentença penal, a partir dos parâmetros estabelecidos na jurisprudência que tem forte presença no trato da matéria.

A aplicação desta modalidade de concurso de crimes busca, ao mesmo tempo, garantir a efetiva proteção aos bens jurídicos tutelados pelo Estado, mas evitar que penas exorbitantes sejam impostas. Trata-se, portanto, de nítida política criminal.

Em obediência ao princípio da individualização das penas, para cada crime haverá uma dosimetria em separado, com vistas à constatação da extinção da punibilidade (prescrição), bem como para verificar se o critério da exasperação realmente traz algum benefício ao condenado.

Por fim, entende-se que a regra do concurso de crimes, mais especificamente do crime continuado, só deve beneficiar o agente quando se fizerem presentes todos os requisitos legais, além dos estabelecidos pela jurisprudência, de modo a possibilitar sua adequada utilização, evitando que criminosos habituais sejam favorecidos por tal benesse.

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