Resumo: O artigo aborda a impossibilidade de custeio, pela Administração Pública, do benefício de plano de saúde, de caráter assistencial, concedido aos empregados das empresas por ela contratadas, quando previsto, de forma não obrigatória, ao tempo realização do procedimento licitatório, via instrumento de negociação coletiva de trabalho, e voluntariamente não inserido nas planilhas de custos das licitantes interessadas.

Palavras-chave: Contrato administrativo. Planilha de Custos e Formação de Preços. Instrumento coletivo de trabalho. Benefício de caráter assistencial. Custeio pela Administração tomadora do serviço. Princípios administrativos. Tribunal de Contas da União. Entendimento da Administração.

1.    Introdução

O presente trabalho tem por objeto a análise, em tese, da situação envolvendo pedido formulado por Sindicato de empregados terceirizados, que prestam serviços à Administração Pública, com relação ao repasse, para as empresas contratadas pela Administração, de valores referentes a plano de saúde previsto em instrumentos de negociação coletiva de trabalho (Acordos ou Convenções Coletivas de Trabalho).

Inicialmente, cumpre registrar que, no âmbito federal, o Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria Geral Federal (PGF), foi elaborado no âmbito do projeto institucionalizado pela PGF, por intermédio da Portaria nº 359, de 27.04.2012, que criou Grupo de Trabalho com objetivo de uniformizar questões juridicas afetas a licitacões e contratos, após o que foi constituída a Câmara Permanente de Licitações e Contratos. Destarte, o objetivo do Opinativo foi aclarar as controvérsias identificadas, de forma a orientar a atuação dos Procuradores Federais, reduzindo a insegurança jurídica nos casos examinados.

Destarte, embora o entendimento prolatado no Parecer não seja vinculante para a Administração Pública Federal, evidente que serve de subsídio e confere segurança necessária à atuação dos Órgãos responsáveis pelo assessoramento e consultoria jurídica, especialmente em razão da natureza didática e esclarecedora do Opinativo. Os fundamentos para a decisão adotada pela Câmara da PGF, no sentido de que é ilegal a estipulação, em Convenção Coletiva de Trabalho (CCT), do custeio de plano de saúde com oneração exclusiva da Administração tomadora do serviço, e beneficiando apenas à categoria de empregados terceirizados desta, serão analisados posteriormente.

2. A observância aos Princípios da Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da Isonomia e da Economicidade

Preliminarmente, é oportuno delimitar a situação ora tratada - a empresa interessada em contratar com a Administração, quando participa de certame licitatório, já tem conhecimento da previsão de custeio, pela Administração, de plano de saúde para os seus empregados, mas opta por não incluí-lo na sua proposta de preços apresentada na licitação.

Assim, o caso examinado pressupõe que, na CCT utilizada enquanto fundamento para a apresentação das propostas de preços pelas licitante interessadas, à época do certame público, consta a previsão de que o benefício do plano de saúde seja supostamente custeado com os valores repassados pelos órgãos da administração pública, contratantes da prestação dos serviços.

Entretanto, quando realizada a licitação, a empresa que se sagra vencedora opta por não incluir o custo referente ao plano de saúde na sua Planilha de Preços. Assim, a proposta apresentada, sem o benefício do plano de saúde, é julgada a mais vantajosa para a Administração e resulta na sua contratação. Posteriormente, não se revela possível incluir, no contrato vigente, o custo do benefício, conforme será detalhado adiante.

A adoção de entendimento em sentido contrário ao anteriormente exposto significa admitir alteração na proposta de empresa julgada vencedora no certame realizado, o que poderia acarretar a violação ao Princípio da seleção da proposta mais vantajosa, estabelecido no artigo 3º, da Lei Geral de Licitações e Contratos, segundo o qual a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração. Outrossim, permitir, na atualidade, a inclusão de benefício não previsto na proposta originária poderia, igualmente, afrontar a Economicidade, na medida em que não se teria como garantir que a Administração Pública conduziu o processo com o menor dispêndio possível de recursos públicos.

Caso o custo referente ao plano de saude fosse incluído nos custos necessários para a execução de contrato vigente,  desde a apresentação da proposta inicial pela empresa, certamente as condições fáticas não seriam as mesmas, em razão da diferença do valor final da proposta, e não se pode garantir que o resultado da licitação seria efetivamente o mesmo. Sendo assim, admitir a inclusão do benefício do plano de saúde no ajuste em execução afronta o Princípio da Isonomia, segundo o qual deve ser dado tratamento igual a todos os interessados na licitação, na medida em que a empresa, ao incluir o plano de saúde em sua proposta, não previsto originariamente na sua Planilha de Custos, estaria sendo beneficiada com a possibilidade de apresentação de nova proposta de preços, sem que tal benesse fosse igualmente concedida às demais licitantes.

Eis as palavras de Diógenes Gasparini, sobre o Princípio em destaque:

"Todos devem ser tratados por ela igualmente tanto quando concede benefícios, confere isenções ou outorga vantagens como quando prescreve sacrifícios, multas, sanções, agravos. Todos os iguais em face da lei também o são perante a Administração. Todos têm o direito de receber da Administração o mesmo tratamento, se iguais. Se iguais nada pode discriminá-los. Impõe-se aos iguais, por esse princípio, um tratamento impessoal, igualitário ou isonômico. É o princípio que norteia, sob pena de ilegalidade, os atos e comportamentos da Administração direta e indireta. É, assim, um dos direitos individuais consagrados tanto à proteção dos brasileiros como dos estrangeiros submetidos à nossa ordem jurídica."(Direito administrativo. 9 ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004. p. 6)

Outrossim, inexiste razão para a falta da inclusão do benefício na planilha de preços originariamente apresentada pela empresa participante da licitação. Por outro lado, ao deixar de incluir o benefício na sua proposta, a empresa não pratica qualquer  irregularidade posto que,  desde que se mantenha exequível, a licitante poderá deixar de repassar valores de determinados custos para o contrato, dentre os quais os referentes ao plano de saúde. Nesse sentido, vale citar o Acórdão TCU nº 1.307/2005 – 1ª Câmara:

“[...] observe-se que os percentuais atribuídos pelo edital são apenas indicativos daquilo que a Administração se utilizará para a apuração da exequibilidade ou sobrepreço da proposta. O ônus tributário é da empresa. Se ela entender por bem não repassar esses valores para o contrato e o seu preço continuar exequível, descabe à Administração fazer outro juízo de valor [...] o preço, como se verá, continua exequível, não havendo, assim, como prosperar o entendimento de que a empresa deveria ser desclassificada por isso [...] O que ela (a empresa) não poderá é, no futuro, solicitar reajuste, alegando ter-se equivocado na cotação da alíquota do imposto, tendo que suportar o ônus de sua proposta e a ela vincular-se até o fim do contrato, sob pena de responder por perdas e danos”.

3. Entendimento do Tribunal de Contas da União – Acórdão n. 1033/2015-TCU-Plenário

No bojo da Tomada de Contas 005.503/2015-9, o Tribunal de Contas da União (TCU) analisou possíveis irregularidades no Pregão Eletrônico realizado pelo Ministério do Meio Ambiente (MMA), para a contratação de empresa especializada na prestação, de forma contínua, de serviços terceirizados com vistas a atender às demandas administrativas e operacionais e/ou auxiliares de natureza complementar e acessória, para atividades necessárias ao MMA em Brasília/DF.

De acordo com Representação apresentada na Corte de Contas, as planilhas expostas pela referida empresa deixaram de incluir os custos referentes ao plano de saúde, por posto contratado, no valor de R$ 150,00 (cento e cinquenta reais), previstos na Convenção Coletiva de Trabalho, o que teria acarretado uma diminuição no valor final da proposta, constituindo vantagem indevida à licitante.

O caso foi examinado pelo TCU, que ratificou os argumentos expostos no Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, e julgou improcedente a Representação e entendeu que, in verbis:

“[...] 22. Tendo em vista a interpretação da cláusula da CCT dada pela Advocacia-Geral da União, órgão que possui a competência exclusiva de realizar atividades consultoria e assessoramento jurídico do Poder Executivo, dentre as quais se inclui a emissão do parecer prévio e obrigatório sobre a aprovação de minutas de contratos e de convênios a que alude o artigo 38, parágrafo único, da Lei 8.666/1993, considera-se que a não inclusão de custos de plano de saúde nas planilhas apresentadas no pregão 1/2015 do MMA poderá ser aceita, vedada a inclusão posterior desse custo em eventuais repactuações, aditivos ou prorrogações contratuais, de acordo com o art. 40, § 1º, da Instrução Normativa SLTI/MP 2/2008.”

4.            A judicialização da questão na Justiça do Trabalho do Distrito Federal

O SINDISERVIÇOS, por meio da Reclamação Trabalhista n. 0000924-25.2015.5.10.0020, que tramitou na Vigésima Vara do Trabalho de Brasília/DF, em face de empresa prestadora de serviços terceirizados (1ª Demandada) e do Instituto do Patrimônio Histórico e Artístico Nacional (2º Demandado), postulou o pagamento de indenização correspondente ao valor do plano de saúde, por trabalhador, de janeiro/2014 a maio/2015, alegando o descumprimento da obrigação constante em CCT.

Ao examinar o feito, em 15.07.2016, a magistrada julgou improcedente o pedido do Sindicato, na medida em que o edital analisado vedou a inclusão dos valores referentes ao plano de saúdo na planilha de custo e formação de preços, ao mesmo tempo em que aplicou ao SINDISERVIÇOS multa por litigância de má-fé. A seguir, trechos da decisão judicial ora analisada:

“Como se constata da leitura da norma coletiva transcrita, os Sindicatos convenentes acordaram a concessão de plano de saúde aos empregados das empresas prestadoras de serviços, mediante repasse de valores pelos órgãos da administração pública e privada - tomadores da prestação dos serviços.

O parágrafo sexto dispõe que a partir da assinatura e registro da CCT no Ministério do Trabalho e Emprego, as empresas representadas pelo Sindicato das Empresas de Asseio, Conservação, Trabalhos Temporários e Serviços Terceirizáveis do DF – SEAC, deveriam incluir em suas planilhas de custeio e formação de preços, assim como nas propostas, valor destinado ao plano de saúde, nas próximas licitações e contratações públicas, desde que previsto em edital.

O Pregão Eletrônico nº 15/2014, que resultou no contrato nº 20/2014 entabulado entre os demandados (fls. 254/278), cujo objeto era a escolha da proposta mais vantajosa para a contratação dos serviços descritos na cláusula 1.1 para atender as necessidades do 2º demandado (fls. 185/199), consignou no Anexo I (Termo de Referência), item 7.14, que não deverá ser incluído na planilha de custo e formação de preços os valores referentes ao plano de saúde, “usufruindo da faculdade constante na CCT e diante da ausência de previsão do custo na programação orçamentária”, fl. 207.

Nesse contexto, considerando a vedação editalícia quanto à inclusão de planilhas de custeio e formação de preços pelas empresas representadas pelo SEAC/DF que concorreram à licitação em questão, não se pode concluir que a 1ª reclamada descumpriu o disposto na Convenção Coletiva.

Na hipótese em análise, a 1ª demandada simplesmente observou as regras do edital que regeu o procedimento licitatório, as quais, no tocante à disponibilização do plano de saúde aos empegados terceirizados, estão em harmonia com a cláusula 16 da CCT.

Soma-se a isso, o Sindicato autor sequer utilizou-se da faculdade de impugnar o edital pela ausência de previsão dos custos com o plano de saúde, como disciplina o parágrafo 7º da CCT. [...]

Desse modo, mesmo ciente de que o benefício em questão estava condicionado à devida estipulação no edital de licitação para contratação dos serviços, não decorrendo, simplesmente, da assinatura do instrumento coletivo, como sustentou na petição inicial, o autor optou por tentar obter vantagem indevida por meio desta ação judicial, postulando direitos sabidamente inexigíveis, o que constitui conduta malévola que causa prejuízo tanto aos reclamados, como ao Poder Judiciário, que se encontra abarrotado de processos, mormente em época de crise econômico-financeira, como a presente.

Assim, reputo o autor litigante de má-fé, em conformidade com as disposições do art. 80, incisos I e II do NCPC, e aplico-lhe multa no importe de 8% sobre o valor atualizado da causa, com espeque no art. 81 do mesmo Diploma Legal, reversível, em idêntico percentual (4%), aos demandados. [...]”

Assim, o edital analisado pela Justiça trabalhista optou por vedar expressamente a inclusão do plano de saúde na proposta de preços, sendo que o pedido posterior de pagamento pela contratada foi considerado como conduta de má-fe pela magistrada do caso. Tal fato pode nos conduzir ao entendimento de que, caso a empresa tenha conhecimento dos pressupostos necessários para que o benefício do plano de saúde previsto na CCT seja supostamente devido e opte pela não inclusão dos valores referentes ao plano de saúdo na sua planilha, a solicitação posterior do benefício pode caracterizar má-fé da empresa adjudicatária.

Sobre o assuno, tem-se que a Administração deve presumir que as manifestações das licitantes e contratadas são verídicas e de boa fé,  tendo em vista que a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, § único, inciso IV e artigo 4º, inciso II, positivou a boa-fé, a nível infraconstitucional, como dever para a Administração e para as pessoas privadas que com ela interagem.

5.  O entendimento prolatado no Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU

Oportuno consignar o entendimento prolatado no Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria geral Federal, com relação ao indeferimento do pedido de inclusão do benefício plano de saúde nas contratações em vigor.

A Câmara assentou o posicionamento no sentido de que a obrigação das empresas custearem plano de saúde às categorias profissionais abrangidas pela CCT estaria prevista de forma condicionada, vez que só existiria se os tomadores dos serviços (no caso, a Administração Pública) repassassem os valores correspondentes às empresas contratadas; o benefício é dirigido apenas àqueles profissionais que são terceirizados a um tomador de serviço, excluindo-se os que laboram diretamente para as empresas; o benefício não se revela obrigatório, pois as empresas prestadoras de serviços podem deixar de arcar com os seus respectivos custos e o sindicato de contratar o plano, caso não se consiga repassar tais custos à administração pública ou às entidades privadas tomadoras de serviços; não há obrigatoriedade de a administração pública contemplar o valor referente ao plano de saúde em suas planilhas, vez que elas devem conter apenas os custos mínimos da contratação, que garantam a exequibilidade dos serviços a serem prestados; até que haja a efetiva contratação do plano de saúde, o direito à repactuação ou à inclusão do referido benefício, nas planilhas de preços que regerão as próximas licitações, pode sequer ser cogitado, por ausência do próprio fato gerador que dá origem à despesa.

Corroborando os argumentos acima expostos, sobreleva apontar que o artigo 40, §1º, da IN SLTI/MPOG nº 02/2008, veda a inclusão, por ocasião da repactuação, de benefícios não previstos na proposta inicial, exceto quando se tornarem obrigatórios por força de instrumento legal, sentença normativa, acordo coletivo ou convenção coletiva. A análise da situação abordada no presente trabalho, na qual não há previsão do plano de saúde na proposta inicial apresentada pela licitantes, em que pese o benefício já constasse da CCT vigente, que embasou a proposta de preços, atrelada à inquestionável natureza do caráter não obrigatório do benefício, evidenciam que o seu pagamento não se revela possível.

Por fim, cumpre ressaltar que a Administração deve, inegavelmente, primar pelo atendimento aos fundamentos da República Federativa do Brasil, dentre os quais a cidadania e a dignidade da pessoa humana, pelo que deve reconhecer a importância  do valor social da concessão do plano de saúde aos trabalhadores terceirizados. Entretanto, a Legalidade, bem como os Princípios norteadores da licitação, constituem postulados inafastáveis na busca da consecução do interesse público.

6.  CONCLUSÃO

A inclusão do benefício do plano de saúde, previsto em instrumento coletivo de trabalho, vigente à época da apresentação das propostas pelos licitantes, revela-se descabida de fundamento jurídico.

A Administração Pública, na condução dos procedimentos licitatórios, deve pautar sua conduta com obediência aos Princípios da Seleção da proposta mais vantajosa para a Administração, da Isonomia e da Economicidade.

O entendimento do Tribunal de Contas da União, bem como da jurisprudência pátria, revelam a necessidade de que a boa fé impere enquanto dever para a Administração e para as pessoas privadas que com ela interagem, conforme preceitua a Lei nº 9.784/99, em seu artigo 2º, § único, inciso IV e artigo 4º, inciso II.

O Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria Geral Federal robustece o entendimento adotado no presente trabalho, no sentido da impossibilidade de inclusão posterior, na planilha de custos, do benefício do plano de saúde, previsto em instrumento coletivo de trabalho vigente quando apresentadas as propostas pelos licitantes.

REFERÊNCIAS

· Diógenes Gasparini. Direito administrativo. 9ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2004.

· Parecer nº 15/2014/CPLC/DEPCONSU/PGF/AGU, da Câmara Permanente de Licitações e Contratos da Procuradoria Geral Federal.

·  Instrução Normativa da Secretaria de Logística e Tecnologia da Informação do Ministério do Planejamento, Orçamento e Gestão nº 02/2008, atuaizada.

·  Lei nº 8.666/1993, atualizada.

·  Lei nº 9.784/1999, atualizada.

· Acórdãos do Tribunal de Contas da União nº 1.307/2005 – 1ª Câmara e nº 1033/2015 - Plenário.

· Reclamação Trabalhista n. 0000924-25.2015.5.10.0020, que tramitou na Vigésima Vara do Trabalho de Brasília/DF.