RESUMO: Constituição Federal dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF).  Tal dispositivo constitucional deve ser atendido pelas Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista de forma a criar o quadro de empregos respectivo por meio de lei. Não se pode admitir que os empregos públicos, cujas contratações ocorrerão por meio de concurso público ou via recrutamento amplo, sejam criados administrativamente, por simples atos normativos internos.

Palavras-chave: Empregos Públicos – Criação – Lei – Empresas Públicas – Sociedades de Economia Mista

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Desenvolvimento. 3. Conclusões. 4. Referências.

1. Introdução

O presente trabalho abordará a ilegalidade na criação de empregos públicos, vinculados às empresas públicas e sociedades de economia mista, por meio de meros atos administrativos internos, como, por exemplo, Resoluções e Deliberações aprovadas em reuniões realizadas pelas diretorias de tais entes da administração indireta.

Nesta perspectiva, construiu-se questões que nortearam este trabalho:

a)        De que forma são criados os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista?

b)      Os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista podem ser criados por meio de atos administrativos internos?

c)      Há necessidade de Lei para que as empresas públicas e sociedades de economia mista criem seus empregos?

A Constituição Federal dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF).

Sobre o tema, Celso Antônio Bandeira de Mello nos ensina que:

Exigência de lei tanto para criação de cargos e empregos quanto para aumento da remuneração.

Finalmente, registre-se a existência de outra importante regra, restrita, embora, tão-só à administração direta e, na administração indireta, às autarquias, animada do mesmo intento de impor procedimentos cautelosos para a irrupção de despesas com pessoal. É a que consta do art. 61, §1º, II “a”, segundo a qual a criação de cargos ou empregos públicos ou aumento de suas remunerações (na administração direta e nas autarquias) depende de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo. (“Curso de Direito Administrativo”, Malheiros Editores, 8ª. Ed., 1996, p. 144)

Neste contexto, o objetivo primordial deste estudo é, pois, investigar de que forma devem ser criados os empregos públicos das pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista.

Para alcançar os objetivos propostos, utilizou-se como recurso metodológico, a pesquisa bibliográfica, realizada a partir da análise pormenorizada de materiais já publicados na literatura e jurisprudências.

2.Desenvolvimento

Pois bem. As pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista, ao teor do art. 37, XIX, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC-19/1998, são autorizadas por meio de lei específica.

Empresas públicas e sociedades de economia mista estarão sujeitas ao regime jurídico próprio da iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal), encontrando-se seus empregados sob o regime da CLT.

Importante frisar que o fato de empresas públicas e Sociedades de Economia Mista serem equiparadas ao empregador privado, nos termos do art. 173, § 1º, II, da CF/88, não afasta a incidência de normas e princípios gerais que regem a Administração Pública.

Assim, a Constituição Federal, por sua vez, dispõe que a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração (art. 37, II, da CF).

Patente que tal dispositivo constitucional deve ser atendido pelas empresas públicas e sociedades de economia mista, de forma que deverão criar seus quadros de empregos por meio de lei. Não se pode admitir que os empregos públicos, cujas contratações ocorrerão por meio de concurso público ou via recrumento amplo, sejam criados administrativamente por simples atos normativos internos.

Da simples leitura do texto constitucional federal é fácil verificar que inexiste em seu bojo qualquer preceito que desobrigue que os cargos, empregos ou funções da administração pública indireta, e especificamente quanto às empresas públicas e sociedades de economia mista, não tenham a obrigatoriedade de serem criados por meio de lei. A mesma situação se repete no âmbito estadual e municipal. Retira-se desta observação, aplicando-se o princípio da legalidade, que os empregos públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista com as suas atribuições devem ser criados por meio de lei.

Sobre os “empregos em comissão”, importante esclarecer que a Constituição da República faz expressa distinção entre cargo (regido pelo estatuto próprio de natureza administrativa) e emprego público (regido pelas regras gerais típicas da iniciativa privada - CLT), mas exige a prévia aprovação em concurso para investidura em ambos e, ao fazer a ressalva, não menciona emprego em comissão, cogitando apenas de cargo público.

Nesse contexto, percebe-se que não há, no direito positivo, previsão de emprego público em comissão, donde se conclui que se trata de uma criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, que o institui em seus regulamentos, nos moldes dos cargos em comissão previstos na administração direta.

Por outro lado, é certo que as pessoas jurídicas de direito privado integrantes da Administração Pública Indireta – Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista – também necessitam de pessoal de confiança para atuar nas áreas de direção, chefia e assessoramento, com possibilidade de livre nomeação e exoneração, para melhor atender às suas finalidades.

No que se refere à criação de empregos cuja investidura deve ocorrer via concurso público e/ou os “empregos em comissão”, cujas contratações poderão ocorrer por meio de recrutamento amplo, no âmbito das empresas públicas e sociedades de economia mista, há parâmetros a serem observados, tal como ocorre com a Administração Direta, quais sejam: criação por lei de todos os empregos públicos vinculados à tais entes da administração pública indireta e previsão de atribuições de chefia, direção e assessoramento para os seus ocupantes, por intelecção sistemática e teleológica de dispositivos constitucionais.

A criação de seus empregos públicos deve ser autorizada por lei específica, aprovada por órgão legislativo competente, em atendimento aos princípios que regem a Administração Pública, e não administrativamente como realizado, atualmente, por empresas públicas e sociedades de economia mista.

A Constituição do Estado de Minas Gerais estabelece que:

Art. 21 – Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

(...)

§ 4º – A inobservância do disposto nos §§ 1º, 2º e 3º deste artigo implica nulidade do ato e punição da autoridade responsável, nos termos da lei.

Art. 23 – As funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento

§ 1º – Nas entidades da administração indireta, pelo menos um cargo ou função de confiança de direção superior será provido por servidor ou empregado público de carreira da respectiva instituição.

§ 2º – Lei complementar disporá sobre as condições para o provimento de cargos e empregos de direção nas autarquias, fundações, empresas públicas e sociedades de economia mista estaduais, vedada a nomeação ou a designação daqueles inelegíveis em razão de atos ilícitos, nos termos da legislação federal.

Art. 61 – Cabe à Assembléia Legislativa, com a sanção do Governador, não exigida esta para o especificado no art. 62, dispor sobre todas as matérias de competência do Estado, especificamente:

(...)

X – fixação do quadro de empregos das empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades sob controle direto ou indireto do Estado.

Já a Constituição da República prevê que:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

I - os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;

(...)

V - as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento.

Da leitura de tais dispositivos, verifica-se que não é possível, por ser ilegal, a criação de empregos públicos em sociedades de economia mista e empresas públicas, por meio de atos normativos internos.

Ainda sobre a criação de “empregos em comissão”, não bastasse o fundamento constitucional do art. 37, II da Carta Federal, reproduzido pelo art. 21, §1º, da Constituição Estadual, igualmente, no inciso quinto do mesmo art. 37, se estatui que “(...) as funções de confiança, exercidas exclusivamente por servidores ocupantes de cargo efetivo, e os cargos em comissão, a serem preenchidos por servidores de carreira nos casos, condições e percentuais mínimos previstos em lei, destinam-se apenas às atribuições de direção, chefia e assessoramento”.

Ou seja, novamente a norma constitucional, ao dispor especificamente sobre os cargos em comissão, remete à lei ordinária a forma de seu preenchimento, condições e percentuais.

E mais, além de dependerem de lei, dependem de lei que os declarem de livre nomeação e exoneração, com condições e percentuais mínimos e preenchimento por servidores de carreira.

Assim, exibe-se inconstitucional material e formalmente todo ato normativo, que prevê a criação de cargos ou empregos públicos, aprovado por simples atos normativos internos.

Realce-se que norma constitucional federal vem repetida na Carta estadual mineira, verbis:

Art. 21 – Os cargos, funções e empregos públicos são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei.

§ 1º – A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

A criação do quadro de empregos públicos vinculados às sociedades de economia mista e empresas públicas sem a devida lei autorizadora, atenta, fundamentalmente, contra o princípio da reserva legal, insculpido no art. 5º da Carta Federal.

Conforme Uadi L. Bulos:

O princípio da reserva legal deriva dos comandos previstos na Constituição, os quais determinam o rol de matérias suscetíveis de normatização mediante lei formal. A reserva legal, também, chamada de cláusula de reserva de lei, justamente e por decorrer de normas constitucionais (Bulos, 2001, p. 86).

Não é diverso o magistério de Celso Antônio Bandeira de Mello:

Exigência de lei tanto para criação de cargos e empregos quanto para aumento da remuneração.

Finalmente, registre-se a existência de outra importante regra, restrita, embora, tão-só à administração direta e, na administração indireta, às autarquias, animada do mesmo intento de impor procedimentos  cautelosos para a irrupção de despesas com pessoal. É a que consta do art. 61, §1º, II “a”, segundo a qual a  criação de cargos ou empregos públicos ou aumento de suas remunerações (na administração direta e nas autarquias) depende de lei, de iniciativa privativa do Chefe do Poder Executivo.(Mello, 2015, p.144).

O ilustrado administrativista ressalta, como visto, que um dos objetivos de se exigir lei para a criação de cargos/empregos públicos repousa na necessidade de fiscalização e cautela nos gastos e despesas com pessoal, dependendo, para criação, da interferência de dois Poderes, o que dá, inclusive, maior transparência à própria Administração e evita a proliferação de empregos.

Desta forma, para se aferir a legalidade da contratação dos ocupantes de empregos públicos, necessário a existência de Lei, conforme determina a Constituição do Estado de Minas Gerais, principalmente, para os “empregos em comissão” cuja admissão ocorre sem concurso público, em determinadas situações.

 Neste sentido, cito o seguinte precedente do egrégio Tribunal Regional do Trabalho da 8ª Região. Transcrevo:

“A reclamada não juntou aos autos a Lei nº 2.740, de 2 de março de 1956, que a criou. Consta, entretanto, às fls. 88 a 104, o seu estatuto social, estabelecendo o parágrafo único do artigo 1º que a reclamada se rege, no que couber, pela Lei das Sociedades por Ações, pelas disposições especiais das leis federais, pelo presente Estatuto e demais dispositivos legais aplicáveis. (sic, fl. 88).

Há, ainda, nos autos as Portarias nºs 052/2003-PRE-CEA (fl. 14) e 015/2006-PRE-CEA (fl. 113), pelas quais o reclamante foi contratado e exonerado pela reclamada, respectivamente, do cargo em comissão de chefe de agência de Amapá-AGAM.

Cabe, aqui, a indagação: seria possível a existência de empregos a serem providos em comissão em empresas públicas e sociedades de economia mista, sem necessidade, portanto, de prévia aprovação em concurso público?

Destaco, desde logo, que a questão é polêmica, mas que, em um ponto, há acordo, qual seja, no caso de se pretender criar empregos gerenciais e de assessoramento de livre nomeação e exoneração, faz-se necessário que isto se dê por força da lei que estabelecer o estatuto jurídico da empresa pública ou da sociedade de economia mista, nos termos do disposto no artigo 173, § 1º, da CF/88.

No caso dos autos, conforme antes referido, não há como se aferir a criação, ou não, de tais cargos de comissão, o do reclamante, inclusive, qual seja, o de gerente de agência de Amapá. Inexiste, portanto, prova de sua criação regular.

Entendo, assim, que, como não houve criação por lei, não há falar em existência de empregos gerenciais e de assessoramento de livre nomeação e exoneração no âmbito da sociedade de economia mista reclamada.

Desta forma, ao contrário do alegado pelo reclamante, não ficou configurado que, de fato, ocupasse cargo comissionado. Igualmente, não prospera a sua afirmação de que à reclamada não se aplicam as regras típicas do regime estatutário, mas sim do celetista, deixando-se claro que a ela se aplica o disposto no artigo 37, inciso II e § 2º, da CF/88, o qual, no caso concreto, foi descumprido. Por assim ser, não há como se reformar a sentença neste particular.” (RO – 0089000-96.2007.5.08.0202, julgado em 04/12/2007, Relatora Desembargadora do Trabalho SUZY ELIZABETH CAVALCANTE KOURY. 1º Turma, DJT 07/12/2007)

Neste sentido são as decisões do C. Tribunal Superior do Trabalho:

RECURSO DE REVISTA. SOCIEDADE DE ECONOMIA MISTA. CONTRATAÇÃO DE PESSOAL. EMPREGO EM COMISSÃO. CRIAÇÃO AUTORIZADA POR LEI. NECESSIDADE. A empresa reclamada é uma sociedade de economia mista, cuja criação, ao teor do art. 37, XIX, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC-19/1998, depende de autorização em lei específica. Por ser uma sociedade de economia mista, está sujeita ao regime jurídico próprio da iniciativa privada, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas (art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal), encontrando-se seus empregados sob o regime da CLT, que não prevê, de forma específica e clara, entre as modalidades do contrato (art. 443), o -emprego em comissão-. A Constituição Federal, por sua vez, dispõe que -a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração- (art. 37, II, da CF). A Constituição da República faz expressa distinção entre cargo (regido pelo estatuto próprio de natureza administrativa) e emprego público (regido pelas regras gerais típicas da iniciativa privada - CLT), mas exige a prévia aprovação em concurso para investidura em ambos e, ao fazer a ressalva, não menciona emprego em comissão, cogitando apenas de cargo público. Nesse contexto, percebe-se que não há, no direito positivo, previsão de emprego público em comissão, donde se conclui que se trata de uma criação das empresas públicas e sociedades de economia mista, que o instituem em seus regulamentos, nos moldes dos cargos em comissão previstos na administração direta. A necessidade de haver espaço para que outras pessoas, além dos empregados públicos stricto sensu, isto é, aqueles ocupantes de empregos permanentes, exerçam funções de direção, chefia e assessoramento, uma vez que conclusão oposta imobilizaria as perspectivas gerenciais e a otimização das atividades próprias das sociedades de economia mista, é uma realidade. Não obstante, faz-se necessário a observância de determinados requisitos, estes extraídos da própria Carta Magna, entre os quais o de que os empregos em comissão sejam criados por lei. O quadro fático apresentado na decisão recorrida mostra que o emprego em comissão não foi criado por lei, o que demonstra a clara intenção de burlar a exigência de concurso público. Incidência da Súmula n.º 363 do TST. Recurso de revista a que se dá provimento. (RR – 95600-42.2008.5.10.0009, julgado em 27/06/2012, Relatora Ministra: Kátia Magalhães Arruda, 6ª Turma, Data de Publicação: DEJT 06/07/2012).

Cumpre anotar, também, que o e. Supremo Tribunal Federal, não faz muito, declarou inconstitucional lei do Estado da Paraíba, que trata, justamente, da necessidade de Lei para se criar cargos públicos, como se vê à síntese desta ementa:

'AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEIS 6.600/1998 (ART. 1º, CAPUT E INCISOS I E II), 7.679/2004 E 7.696/2004 E LEI COMPLEMENTAR 57/2003 (ART. 5º), DO ESTADO DA PARAÍBA. CRIAÇÃO DE CARGOS EM COMISSÃO. I - (...)II - Ofende o disposto no art. 37, II, da Constituição Federal norma que cria cargos em comissão cujas atribuições não se harmonizam com o princípio da livre nomeação e exoneração, que informa a investidura em comissão. Necessidade de demonstração efetiva, pelo legislador estadual, da adequação da norma aos fins pretendidos, de modo a justificar a exceção à regra do concurso público para a investidura em cargo público. Precedentes. Ação julgada procedente.' (ADI nº 3233/PB, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, DJ 14.9.2009)

É certo, portanto, que, toda vez que o Chefe do Poder Executivo pretender criar cargos públicos, dependerá da anuência do Poder Legislativo, o que não poderá ser diferente com empresas públicas e sociedades de economia mista, no procedimento de criação de seu quadro de empregos públicos.

3.Conclusão

Diante do exposto, concluiu-se que, atualmente, os empregos públicos das empresas públicas e sociedade de economia mista são criados por simples atos normativos internos. Tais atos normativos são: resoluções e deliberações.

Todavia, a criação de empregos públicos sem a devida lei autorizativa é ilegal, já que a criação de seus empregos públicos deve ser autorizada por lei específica, aprovada por órgão legislativo competente, em atendimento aos princípios que regem a Administração Pública, e não administrativamente como realizado, atualmente, por empresas públicas e sociedades de economia mista.

Quanto à obrigatoriedade de lei para a criação de empregos públicos, cumpre registrar que todo o envio de projetos de lei com a finalidade de criação de cargos/empregos públicos conta com certa reação negativa da sociedade, sendo esta traduzida inclusive por meio de críticas manifestadas pelos veículos de comunicação. Ou seja, o governante paga um preço político ao criar cargos/empregos públicos, vez que submete tal intenção ao crivo do poder legislativo, ficando a referida proposta sujeita ao debate público no âmbito da sociedade, podendo esta (proposta) ser acolhida ou não.

Assim, não se pode admitir que os empregos públicos, no caso das empresas estatais (empresas públicas e sociedades de economia mista) sejam criados e preenchidos livremente. Ou seja, é uma afronta ao interesse público a criação de empregos público sem qualquer anuência do legislativo.

Destarte, admitir que os empregos públicos sejam criados sem a devida anuência do legislativo, significará abrir a porta (ou nunca fechá-la) para a promiscuidade administrativa, ou seja, caso o Governante tivesse a intenção de distribuir empregos entre seus familiares, eleitores ou militantes-partidários, bastaria criar empregos em comissão no âmbito das empresas estatais, pois não precisaria submeter tal atitude à apreciação do legislativo. Ou seja, o emprego em comissão, de recrutamento amplo, consiste em mecanismo que permite a prática indiscriminada de apadrinhamentos e guarda afinidade com características inerentes ao Estado Patrimonialista.

4.REFERÊNCIAS

MELO, Celso Antônio Bandeira de. Curso de direito administrativo. 32 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2015.

BULOS, Uadi Lammego. Constituição Federal Anotada. 1 ed. São Paulo. Saraiva. 2014.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Organização de Alexandre de Moraes. 16.ed. São Paulo: Atlas, 2000.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 23. ed. Rio de Janeiro: Lúmen Júris, 2010.

MINAS GERAIS. Constituição (1989) Constituição do Estado de Minas Gerais. Belo Horizonte: Assembleia Legislativa do Estado de Minas Gerais, 2001.

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 28 ed. São Paulo: Atlas, 2015.