RESUMO: O presente estudo tem por objetivo analisar a controvérsia gerada entre a decisão do Supremo Tribunal Federal na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153 e a Sentença da Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”). A controvérsia se dá em razão das cortes terem adotado posicionamentos diferentes resolvendo sobre o mesmo assunto, qual seja, a Lei 6.683/79, conhecida como Lei de Anistia. Assim, brevemente fez-se a contextualização histórica da internacionalização dos direitos humanos. Posteriormente, abordou-se os aspectos gerais dos Tratados Internacionais à luz da melhor doutrina do Direito Público Internacional e teceu-se considerações ao sistema brasileiro de incorporação desses tratados à legislação pátria. Por fim, analisou-se a controvérsia das decisões levando-se em conta a hierarquia da legislação brasileira em seus diferentes níveis em contraposição aos tratados internacionais ratificados pelo país.

Palavras-chave: Direito Internacional Público. Conflito de normas. Corte Interamericana de Direito Humanos. Lei de Anistia.

SUMÁRIO: 1.Introdução. 2. Proteção aos direitos humanos no cenário mundial. 3. Tratados Internacionais. 3.1 Aspectos Gerais. 3.2 No brasil. 3.2.1 Status hierárquico e conflito com normas internas. 3.2.2 Lei de anistia e a condenação brasileira pela Corte Interamericana de Direitos Humanos. 4. Conclusão.

1.      INTRODUÇÃO

O estudo do Direito Internacional Público é fundamental para se entender o processo de internacionalização dos Direitos Humanos. Esse processo é importante porque impacta diretamente no dia-a-dia do judiciário brasileiro em razão da vinculação dos magistrados aos acordos ratificados no plano internacional pelo país.

Além disso, haja vista a proliferação de Cortes Internacionais nos sistemas de garantia internacional do Direito das gentes, como é o caso da Corte Interamericana de Direitos Humanos, ganha destaque o estudo acerca do conflito entre normas de direito interno e normas advindas de acordos internacionais.

Por fim, o estudo do caso concreto do conflito entre decisão recente do STF e posterior decisão contrária da Corte Interamericana de Direitos Humanos em relação ao mesmo tema demonstra a importância do aprofundamento sobre a matéria e sua atualidade.

2.      PROTEÇÃO AOS DIREITOS HUMANOS NO CENÁRIO MUNDIAL

Após a Segunda Guerra Mundial e os horrores do holocausto, a comunidade internacional intensificou os debates sobre a necessidade do estabelecimento de uma ordem supra estatal responsável por assegurar os direitos fundamentais do homem. Em 1945, surge então, a Organização das Nações Unidas (ONU), com o objetivo de reunir a maior quantidade de países para esse fim:

NÓS, OS POVOS DAS NAÇÕES UNIDAS, RESOLVIDOS a preservar as gerações vindouras do flagelo da guerra, que por duas vezes, no espaço da nossa vida, trouxe sofrimentos indizíveis à humanidade, e a reafirmar a fé nos direitos fundamentais do homem, na dignidade e no valor do ser humano, na igualdade de direito dos homens e das mulheres, assim como das nações grandes e pequenas, e a estabelecer condições sob as quais a justiça e o respeito às obrigações decorrentes de tratados e de outras fontes do direito internacional possam ser mantidos, e a promover o progresso social e melhores condições de vida dentro de uma liberdade ampla. E PARA TAIS FINS, praticar a tolerância e viver em paz, uns com os outros, como bons vizinhos, e unir as nossas forças para manter a paz e a segurança internacionais, e a garantir, pela aceitação de princípios e a instituição dos métodos, que a força armada não será usada a não ser no interesse comum, a empregar um mecanismo internacional para promover o progresso econômico e social de todos os povos. RESOLVEMOS CONJUGAR NOSSOS ESFORÇOS PARA A CONSECUÇÃO DESSES OBJETIVOS. Em vista disso, nossos respectivos Governos, por intermédio de representantes reunidos na cidade de São Francisco, depois de exibirem seus plenos poderes, que foram achados em boa e devida forma, concordaram com a presente Carta das Nações Unidas e estabelecem, por meio dela, uma organização internacional que será conhecida pelo nome de Nações Unidas.[1]

A ONU foi o primeiro passo formal no processo de internacionalização dos Direitos Humanos, que se fortaleceu no período vindouro com a ampliação do leque de tratados internacionais que tratam do tema. Em 1948, proclama-se a Declaração Universal dos Direitos Humanos (DUDH)[2], documento que enumera Direitos básicos de todo homem, como: direito à vida, à liberdade, à segurança pessoal, garantias processuais (devido processo legal), impossibilidade da tortura, entre outros.

Com o surgimento da ONU, abriu-se caminho para a criação de outros organismos internacionais regionais que buscam assegurar os Direitos Humanos em regiões específicas, como é o caso da Comissão Interamericana de Direitos Humanos[3], que será tratado mais à frente. Uma característica marcante dessas organizações é a criação de cortes internacionais que possam julgar as violações aos Direitos Humanos, a exemplo, a Corte Interamericana de Direitos Humanos.

3.      TRATADOS INTERNACIONAIS

3.1  Aspectos Gerais

O Direito Internacional Público, campo do Direito que estuda as relações entre organismos internacionais, geralmente se manifesta por meio dos chamados tratados. Segundo Francisco Rezek, “tratado é todo acordo formal concluído entre pessoas jurídicas de direito internacional público, e destinado a produzir efeitos jurídicos” (REZEK, 2011).

Como no plano internacional não há argumento de autoridade último, como acontece com as constituições no direito interno, o fundamento do direito internacional é o consentimento. O consentimento firmado entre pessoas jurídicas de direito internacional público, com o intuito de estabelecer direitos e obrigações é o que pode ser chamado de tratado.

Com efeito, os princípios gerais do Direito Internacional Público estão intimamente ligados à ideia de consentimento, são eles: pacta sunt servanda e boa-fé.[4] Por serem manifestações de vontade, não faz sentido no cenário internacional, após a adesão a algum tratado, que os Estados o violem.

O processo para a criação de um tratado é composto por algumas fases, são elas: fase negocial, assinatura e ratificação. É interessante notar que essas fases são as executadas no plano internacional, sendo que no âmbito do direito interno, cada país tem discricionariedade para decidir como irá se dar o debate em relação à adesão a acordos[5] internacionais.

A fase negocial é o momento em que os Estados interessados manifestam seus interesses em relação ao acordo vindouro, é justamente o momento de apresentar e manifestar o intuito do país em participar do tratado e discutir suas especificidades.[6]

A assinatura, normalmente feita pelo chefe de estado ou pelo seu plenipotenciário, é o momento de conclusão das negociações, que firma a vontade do Estado em participar do acordo até ali deliberado.[7] É importante notar que, um Estado pode assinar, mas não ratificar um tratado, o que o torna para este Estado nulo de eficácia.

Por fim, temos a ratificação, que é “o ato unilateral com que a pessoa jurídica de direito internacional, signatária de um tratado, exprime definitivamente, no plano internacional, sua vontade de obrigar-se.” (REZEK, 2011). A ratificação é feita, geralmente, após a aprovação parlamentar. Diz-se geralmente em razão da existências dos acordos executivos[8].

Em relação à aprovação parlamentar, cada Estado possui seus pressupostos constitucionais do consentimento, isto é, o processo estabelecido na carta maior para a adesão de um tratado internacional ao Direito Interno. Basicamente, esse processo se dá pelo debate entre o Poder Executivo e o Poder legislativo.[9]

3.2  No Brasil

No Brasil, o estudo sobre a incorporação dos tratados internacionais ao direito interno deve ser separado entre os que versam sobre Direitos Humanos, os que versam sobre matéria tributária e, por critério residual, o resto dos acordos internacionais dos quais o Brasil é signatário.

Ainda, no estudo dos tratados internacionais no âmbito da legislação pátria, é válido observar duas características principais: a forma de ingresso à legislação brasileira e o status hierárquico dentro do ordenamento jurídico após a incorporação ao direito interno.

O processo comum para a incorporação ao ordenamento jurídico brasileiro dos tratados internacionais se dá na seguinte ordem, após a fase negocial, o presidente da República submete o acordo à aprovação do Congresso, que tramitará conforme processo de lei ordinária enviado pelo Presidente.

Sendo assim, inicialmente o projeto é enviado ao Congresso e, caso aprovado[10], por maioria simples, é enviado ao Senado para apreciação. Se aprovado também no Senado, cabe ao presidente do órgão promulgar decreto legislativo, que formaliza a aprovação do Congresso e possibilita ao Presidente da República ratificar o acordo no plano internacional. Vale ressaltar que o decreto legislativo não vincula o Presidente, a vinculação é ato discricionário do chefe do poder executivo.

3.2.1. Status hierárquico e conflito com normas internas

Os tratados internacionais podem ser considerados em três níveis na hierarquia concernente ao sistema jurídico pátrio, a depender do assunto e do processo legislativo envolvido na aprovação no plano interno.

Os tratados internacionais que disponham sobre assuntos que não Direitos Humanos possuem status de Lei Federal. Sendo assim, no caso de conflito com norma interna de mesma categoria, ensina Francisco Rezek:

O tratado tem, sem dúvida, qualidade para derrogar a lei anterior desde o instante em que passa a integrar nossa ordem jurídica. Mas a lei interna carece de virtude para derrogar uma norma que envolve outras soberanias além da nossa. Diz-se então que o judiciário enfrenta, no caso do conflito real entre tratado e lei mais recente, a contingência de “afastar a aplicação” do primeiro, sem dá-lo por derrogado. Por isso é que se, em termos práticos, resulta preferível não que o governo denuncie o tratado, mas que o Congresso revogue a norma interna com ele conflitante, o tratado, jamais derrogado pela lei, volta a aplicar-se entre nós em plenitude[11]

Em relação aos tratados internacionais de Direitos Humanos, após a Emenda Constitucional nº 45/04[12], que acrescentou o §3º ao art. 5º da Constituição Federal, há a possibilidade desses acordos possuírem status supralegal ou constitucional, a depender do processo legislativo envolvido.

Nos termos do §3º, art. 5º, os tratados que assegurem direitos humanos e forem aprovados pelo Congresso com o rito equivalente ao exigido para emendas constitucionais possuem status constitucional. Nesse sentido, afirma o Min. Gilmar Mendes:

Independentemente de qualquer discussão sobre o tema, afigura-se inequívoco que o tratado de direitos humanos que vier a ser submetido a esse procedimento especial de aprovação configurará, para todos os efeitos, parâmetro de controle das normas infraconstitucionais.[13]

Já os que foram aprovados anteriormente à EC 45/04, com o rito comum de lei ordinária, possuem status supralegal. Assim dispõem sobre o tema o Min. Gilmar Mendes:

“Por fim, cabe registrar o encerramento do julgamento do Recurso Extraordinário n. 466.343/SP, Rel. Min. Cezar Peluzo, em 3-12-2008. Nesse julgado, o STF definiu a tese da supralegalidade dos tratados internacionais sobre os direitos humanos que sejam internacionalizados pelo direito pátrio. Ou seja, foi superado o entendimento anterior – no sentido de que os tratados, ainda que versassem sobre os direitos humanos, teriam a mesma estatura normativa das leis ordinárias – e prevaleceu, por maioria de votos, a tese de que os tratados internacionais de direitos humanos subscritos pelo Brasil possuem status supralegal, o que torna inaplicável a legislação infraconstitucional com eles conflitantes, seja ele anterior ou posterior ao ato de ratificação e, que desde a ratificação, pelo Brasil, sem qualquer reserva do Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos (art. 11) e da Convenção Americana sobre Direitos Humanos – Pacto de San José da Costa Rica (art. 7º, 7).”[14]

3.2.2 Lei de anistia e a condenação brasileira pela Corte Interamericana de Direitos Humanos

Em novembro de 2010, o Brasil foi condenado pela Corte Interamericana de Direitos Humanos no caso Gomes Lund e Outros (“Guerrilha do Araguaia”)[15] pela violação a Direitos Fundamentais garantidos pela Convenção Americana de Direitos Humanos[16].

Nos termos da sentença do caso:

As disposições da Lei de Anistia brasileira que impedem a investigação e sanção de graves violações de direitos humanos são incompatíveis com a Convenção Americana, carecem de efeitos jurídicos e não podem seguir representando um obstáculo para a investigação dos fatos do presente caso, nem para a identificação e punição dos responsáveis, e tampouco podem ter igual ou semelhante impacto a respeito de outros casos de graves violações de direitos humanos consagrados na Convenção Americana ocorridos no Brasil.[17]

A sentença ganhou repercussão porque, além de condenar as autoridades brasileiras[18], havia sido proferido acórdão pelo Supremo Tribunal Federal em sentido contrário, em abril de 2010, isto é, o STF firmou entendimento na ADPF 153 pela recepção da Lei de Anistia pela Constituição Federal de 1988 e interpretação extensiva do disposto no artigo, fato que favorece os militares.

Assim, caso se entenda que o entendimento do STF deve prevalecer, o Brasil estará cometendo ilícito internacional em razão da ratificação da Convenção Americana. Por outro lado, aceitar a decisão da CIDH é abrir mão da soberania nacional.

Nesse sentido, tem-se um claro conflito entre as decisões, o qual deve ser analisado à luz do Direito Internacional Público e do Direito Constitucional. Nesse debate, há bons argumentos para ambos os lados, que devem ser sopesados para a construção uma saída para o impasse.

Segundo leciona Francisco Rezek:

“Assim, posto o primado da constituição em confronto com a norma pacta sunt servanda, é corrente que se preserve a autoridade da lei fundamental do Estado, ainda que isto signifique a prática de um ilícito pelo qual, no plano externo, deve aquele responder.”[19]

Apesar de ser a prática corrente, no caso específico da Lei de Anistia brasileira, os autores que defendem a reforma do acórdão da ADPF 153 por parte do STF, o fazem por considerarem que, além da referida lei ser inconstitucional por violar os preceitos fundamentais da carta fundamental de 1988, ainda haveria a questão da hierarquia das normas, que estaria a favor do acórdão da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

Conforme supracitado, acordos internacionais de direitos humanos no Brasil, ainda que não tenham passado pelo processo legislativo de Emenda Constitucional, possuem status supralegal. Com efeito, tratando-se a lei de anistia de lei ordinária, a Convenção Americana e as decisões da CIDH seriam superiores hierarquicamente e por isso poderiam, teoricamente, afastar a aplicação da lei de anistia.

Nesse sentido, defendem alguns autores, como Thiago Oliveira Moreira:

“Com efeito, cabe principalmente ao Supremo Tribunal Federal adequar a jurisprudência interna à internacional e reconhecer a invalidade das leis de autoanistia e a impossibilidade de se alegar prescrição ou outra forma de extinção da punibilidade nestes casos; reconhecer que a CADH, em virtude de sua hierarquia constitucional (ou, no mínimo supralegal) exige plena investigação e punição aos que cometeram graves violações aos direitos humanos; e, evitar que o Estado brasileiro seja condenado pelas Cortes e Tribunais Internacionais, pois somente em assim agindo poderá seguir o bom exemplo de outros Tribunais domésticos e da própria Corte Interamericana de Direitos Humanos. Sendo esta, no dizer de Christina Binder, uma verdadeira Corte Constitucional latino-americana.” [20]

Conforme exposto, é evidente que não há solução fácil para a situação. Trata-se, na verdade, de decisão que impacta, além do sistema jurídico interno, as relações internacionais do Brasil, que podem ser prejudicadas pelo ilícito internacional, que é o não seguimento à determinação da Corte Interamericana de Direitos Humanos.

4.      CONCLUSÃO

Em teoria, em função de fatos novos, como é o caso da Sentença do Caso Gomes Lund, pode o STF rever decisão anteriormente formalizada. Apesar dessa possibilidade, é difícil encontrar razões para a adoção dessa postura pelo Supremo Tribunal Federal.

À época do acórdão da ADPF 153, a Corte Interamericana de Direitos Humanos já havia se manifestado em relação às leis de anistia de outros países[21] da América do Sul, que também foram assolados pelos regimes militares. O posicionamento da referida corte foi reiteradamente pela condenação das leis que promoveram a anistia dos militares por irem diretamente contra todo o sistema americano de direito humanos.

Sendo assim, quando do julgamento da ADPF 153, o STF já conhecia o posicionamento da corte internacional e decidiu por não aplicá-lo.

Com essas considerações e à luz do exposto nos votos dos ministros do STF na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental 153, fica claro que os ministros julgaram que o ilícito internacional seria menos danoso do que a desestabilização que a revogação da Lei 6.683/79 poderia gerar. O julgamento, mais do que um posicionamento doutrinário jurídico, foi influenciado por motivações políticas.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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REZEK, Francisco. Parlamento e tratados: o modelo constitucional do Brasil. Revista de informação legislativa, v. 41, n. 162, p. 121-148, abr./jun. 2004. Disponível em: http://www2.senado.leg.br/bdsf/item/id/952. Acesso em: 23/02/2017.

 MENDES, Gilmar. Curso de Direito Constitucional. Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco – 10.ed. ver. e. atual. – São Paulo: Saraiva, 2015.

MOREIRA, Thiago Oliveria. A aplicação dos tratados internacionais de direitos humanos pela jurisdição brasileira. Natal – RN: EDUFRN, 2015.

REZEK, Francisco. Direito Internacional Público, curso elementar. 13ª ed. Revista, aumentada e atualizada. – São Paulo: Editora S