RESUMO: O Brasil apresenta números exorbitantes de mortes ou lesões corporais graves provocadas por acidentes de trânsito. Dentre tais acidentes, grande parte acontece devido ao uso de álcool ou outra substância capaz de causar perturbação da psicomotora. Com o fim de dar um basta nesse estado é que o Brasil editou a chamada Lei Seca, que pune rigorosamente aquele que conduz seu veículo com a capacidade psicomotora alterada. Tal proibição encontra-se insculpida no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro, cuja análise propõe este artigo. Para tanto, inicialmente se abordará a história da Lei Seca no Brasil. Após, se analisará, ainda que de forma singela, os pontos relativos ao crime de perigo abstrato. Por fim, se fará a análise do tipo previsto no artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Concluir-se-á, depois, apontando os avanços e as carências da forma como é concebida atualmente a proibição da condução de veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada devido a ingestão de álcool ou outra substância que cause dependência.

Palavras-chave: Crime de perigo abstrato, lei seca, embriaguez, acidente de trânsito.

INTRODUÇÃO

O objetivo principal da Nova Lei Seca, dentre outros, é diminuir índices de acidente veicular causados por condutores alcoolizados e coibir ainda mais motoristas que habitualmente dirijam após o consumo de bebidas alcoólicas. Ressalte-se que, em geral, a chamada Lei Seca logrou êxito em diminuir a quantidade de acidentes de trânsito ao longo dos anos.

Entretanto, a Lei Seca sofreu mudança em seu texto ao longo dos anos. As alterações começaram pela Lei 11.705/08 (Lei Seca) que, ao invés de agravar o tratamento penal àqueles que conduzem veículos automotores em estado de embriaguez, abrandaram tal tratamento, já que, agora, basta não realizar o teste do etilômetro ou o exame de sangue, para que o Estado não possa usar o seu direito punitivo e buscar a condenação dos que dirigem bêbados. Não obstante, a modificação, trazida pela então conhecida “Nova Lei Seca” - Lei 12.760/12 mudou novamente o disposto no art. 306 do CTB e tipificou o simples fato de “conduzir veículo automotor com a capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determina dependência”. Assim, ampliou-se de forma significativa os meios de provas admitidos e incluindo a prova testemunhal que passou então a ser suficiente para a comprovação do delito, reservando sempre o direito a contraprova.

Outra análise se faz necessária, referente à classificação doutrinária de crimes, para que seja abordada a inconstitucionalidade do artigo 306 do CTB, por se tratar de crime de perigo abstrato. Os crimes de perigo abstrato são aqueles que não necessitam da efetiva lesão ao bem jurídico, sendo punida a conduta, independente da ocorrência. Enquanto os crimes de perigo concreto são aqueles que necessitam da análise do caso concreto, para que seja constatado que o ato expôs a vida ou a saúde de outrem a perigo direto e iminente a partir do qual poderá ocorrer a responsabilização do agente.

O fato do crime do artigo 306 do CTB se classificar como crime de perigo abstrato, pode ser entendido como ofensa a princípios básicos do nosso ordenamento jurídico, tais como os princípios da lesividade, da ultimaratio, da presunção de inocência, da ofensividade e, sobretudo, ao princípio da legalidade. Tais princípios corroboram o entendimento de que não é suficiente que a conduta se enquadre no tipo penal para que haja sua responsabilização, sendo fundamental que esta lesione um bem jurídico.

O STF entende que o crime tipificado no artigo 306 do CTB é de perigo abstrato, o que não obsta ao prosseguimento da responsabilização pela mera constatação do perigo ao bem jurídico, não necessitando da prova do risco potencial de dano causado pela conduta daquele que dirige embriagado. Portanto, tal artigo não é inconstitucional, segundo o entendimento do Colendo Supremo Tribunal Federal, que será explorado no desenvolvimento deste trabalho.

Atualmente, com a vigência da Lei 12.760/12, a verificação da embriaguez ao volante pode ser constatada por diversos meios de prova. Quais sejam, o teste de alcoolemia, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou qualquer outro meio de prova em direito admitido. Algumas delas regulamentadas detalhadamente pelo Contran em sua Resolução nº 432/2013 como, por exemplo, a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológico, para efeito de caracterização do citado crime.

Parte da doutrina entende ser inconstitucional os crimes classificados como de perigo abstratos. Dentre os diversos argumentos, afirma ser incompatível com o Direito Penal garantista o fato de se responsabilizar penalmente o agente por uma conduta que não lesionou de fato ou expôs a risco concreto o bem jurídico tutelado. Contudo, o STF tem entendido ser perfeitamente constitucional as intervenções do Estado em face de crimes de perigo abstrato ou presumido.

Na elaboração desse artigo, buscou-se subsídio na Doutrina, na Jurisprudência e em sites especializados.

DESENVOLVIMENTO

Dos Crimes de Perigo Abstrato

Antes mesmo de enfrenta-se o tema principal deste trabalho, por uma questão de metodologia, faz-se necessário, primeiramente, abordar os conceitos e princípios básicos pertinentes ao tema dos crimes de perigo abstrato, haja vista que o delito de embriaguez ao volante é espécie desse gênero.

Ressalte-se que o Direito Penal é o instrumento último de que o Estado se vale para proteger aqueles bens mais importantes da sociedade (princípio da mínima intervenção), e só deve ser posto em operação quando estiver em jogo lesão ou perigo sério de lesão aos bens mais importantes da sociedade.

A esse respeito, eis a lição de Rogério Greco (2009, p. 16):

Os adeptos, portanto, do movimento da Lei e Ordem, optando por uma política de aplicação máxima do Direito Penal, entendem que todos os comportamentos desviados, independentemente do grau de importância que se dê a eles, merecem o juízo de censura a ser levado a efeito pelo Direito Penal. Na verdade, o numero excessivo de leis penais, que apregoam a promessa de maior punição para os deliquentes infratores, somente culmina por enfraquecer o próprio Direito Penal, que perde seu prestígio e valor, em razão da certeza, quase absoluta, da impunidade.

Assim é que o Direito Penal, sob pena de transmutar-se em direito repressivo opressor, só deve agir em casos extremos, quando houver realmente necessidade e outros ramos do direito não forem capazes de por manter a ordem social.

A partir do que foi dito, faz-se necessário abordar, ainda que de forma breve, os tipos de crime existentes em nosso estatuto repressivo, partindo da diferenciação entre o dolo de dano e o dolo de perigo.

Os crimes de dolo são aqueles em que o indivíduo age com vontade de provocar o mal, atingindo diretamente o bem jurídico do outro. Assim, os crimes de dolo de dano correspondem àquelas condutas em que o autor do fato, por ação ou omissão, atenta contra um bem protegido juridicamente, com manifesta vontade de atingir um resultado, ou assumindo o risco de produzi-lo.

Além desses, há os crimes de perigo, que são aqueles em que o autor do fato põe em perigo um bem jurídico, ou assume o risco da produção do resultado lesivo, tendo ou não a intenção de provocar o resultado danoso.

Analisando os crimes de perigo, ROMERO (2004) menciona que o

Crime de perigo é, pois, aquele que, sem destruir ou diminuir o bem jurídico tutelado pelo direito penal, representa uma ponderável ameaça ou turbação à existência ou segurança de ditos valores tutelados, uma vez existir relevante probabilidade de dano a estes interesses.

São elementos essenciais para considerar uma conduta como crime de perigo primeiramente a relevância do bem protegido, depois o quanto a conduta representa de perigo ao bem jurídico, sendo ponderável, ou seja, considerando, se realmente, a conduta é capaz de causar dano ou não, constata a provável causa de perigo ao bem jurídico.

Os crimes de perigo podem ser classificados em crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato.

Os crimes de perigo concreto são aqueles em que o perigo produzido pela ação do autor é real, sendo certo que o risco comprovadamente ocorreu em decorrência da execução da conduta. Já os crimes de perigo abstrato são aqueles que possuem perigo da conduta descrita na lei, sendo que a probabilidade do resultado se dá pela observação de casos particulares em que se pode concluir pela maior possibilidade da ocorrência da lesão.  

BORBA (2005) explica que “nestes tipos de crime, o perigo não é elementar do tipo, ao contrário dos crimes de perigo concreto, sendo apenas a motivação para sua criação”. Assim pode-se falar que tais crimes ocorrem mesmo sem perigo efetivo a um bem, bastando que a ação do autor se amolde ao tipo previsto na lei.

Em geral, a diferença entre crimes de perigo concreto e crimes de perigo abstrato está na tipificação da conduta pelo legislador: se a lei considera como nociva uma conduta que tenha um resultado esperado e possível, ou simplesmente considera como nociva uma conduta, sem que o resultado seja possível, não importando sua materialização.

Muito se discute sobre a constitucionalidade do crime de embriaguez ao volante, mas o STF, em situações diversas apontou a constitucionalidade de tal modalidade de crime:

Para a teoria moderna – que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso – o cuidar-se de crime de simples conduta, no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação, não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico penal tutelado pela incriminação da hipótese de fato. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige à exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte (STF, 1ª Turma, Habeas corpus 81.057-8/SP, rel. Min. Ellen Gracie, j. 25-5-2004).

Habeas corpus. Penal. Delito de embriaguez ao volante. Art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. Alegação de inconstitucionalidade do referido tipo penal por tratar-se de crime de perigo abstrato. Ordem denegada (STF, 2ª Turma, Habeas corpus 109.269/MG, rel. Min. Ricardo Lewandowski, DJE 11-10-2011).

Ressalta-se, ainda que, segundo lição de Kist (2013), o crime de embriaguez ao volante é crime de perigo abstrato.

Aspectos Básicos do Crime de Embriaguez ao Volante

A Lei nº 12.760, de 20 de dezembro de 2012, alterou consideravelmente o Código de Trânsito Brasileiro, instituído pela Lei nº 9.503/97, de 23 de setembro de 1997. Um dos dispositivos alterados foi o art. 306, no qual se criminaliza o delito denominado de embriaguez ao volante ao prever o que segue:

“Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

§ 1^o  As condutas previstas no caput serão constatadas por: 

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar;”

Inicialmente o artigo previa que a conduta tipificada consistia em conduzir veículo automotor, na via pública, sob a influência de álcool ou substância de efeitos análogos, expondo a dano potencial a incolumidade de outrem.

Em vista do elevado número de acidentes de trânsito, com muitas vítimas fatais, em 2008 surgiu a Lei nº 11.705, chamada de “Lei Seca”, no intuito de frear o número de mortes em acidente de trânsito.

Relativamente à conduta tipificada no artigo 306 do CTB, o crime passou a se configurar com o ato de conduzir veículo automotor, na via pública, estando com concentração de álcool por litro de sangue igual ou superior a 6 (seis) decigramas, ou sob a influência de qualquer outra substância psicoativa que determine dependência.

A concentração de álcool por litro de sangue passou a integrar o tipo penal, dando ocasião a grandes dificuldades quanto à prova desta infração penal. Com efeito, tal elemento deveria ser comprovado por meio pericial, com o uso do bafômetro, ou por meio de exame de sangue. No entanto, ninguém é obrigado a produzir prova contra si mesmo, o que tornou difícil comprovar o crime – Princípio da não autoincriminação.

Tal dificuldade produziu resultados desastrosos no âmbito de incidência da norma penal em questão, frustrando a intenção do Legislador com a edição da Lei nº 11.705/08. Aliás, este próprio foi corresponsável pelo desastre, quando previu que a embriaguez somente poderia ser comprovada pelo uso do bafômetro ou pela realização de exame de sangue. Com isso, a pretendida diminuição dos acidentes causados pela ingestão de álcool também não se verificou e foi totalmente frustrada.

Esses foram os principais motivos para a modificação do tipo penal previsto no art. 306 do Código de Trânsito, ocorrida com Lei nº 12.760/12 cuja redação atual do artigo é a que segue:

Art. 306.  Conduzir veículo automotor com capacidade psicomotora alterada em razão da influência de álcool ou de outra substância psicoativa que determine dependência:

Penas - detenção, de seis meses a três anos, multa e suspensão ou proibição de se obter a permissão ou a habilitação para dirigir veículo automotor.

§ 1o As condutas previstas no caput serão constatadas por:

I - concentração igual ou superior a 6 decigramas de álcool por litro de sangue ou igual ou superior a 0,3 miligrama de álcool por litro de ar alveolar; ou

II - sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora.

§ 2o A verificação do disposto neste artigo poderá ser obtida mediante teste de alcoolemia ou toxicológico, exame clínico, perícia, vídeo, prova testemunhal ou outros meios de prova em direito admitidos, observado o direito à contraprova

§ 3o O Contran disporá sobre a equivalência entre os distintos testes de alcoolemia ou toxicológicos para efeito de caracterização do crime tipificado neste artigo.

O primeiro ponto a ser observado é que, atualmente, para que se consume o crime em comento, não há exigência de ingestão mínima de álcool ou outra substância psicoativa que cause dependência, uma vez que o núcleo do tipo é conduzir ... com capacidade psicomotora alterada, pouco importando a quantidade ingerida, sendo necessária somente a presença de substância psicoativa no organismo.

Tal mudança ocorreu a fim de se corrigir a antiga redação do mesmo artigo, que exigia quantidade mínima de ingestão para que o crime fosse caracterizado. Como tal quantidade só podia ser aferida por exame ao qual o autor não era obrigado a se submeter, muitas vezes a comprovação do crime restava impossível.  Atualmente tal dificuldade foi devidamente sanada.

Agora a quantidade mínima de concentração de álcool no sangue ou no ar alveolar é apenas meio de prova para a comprovação da capacidade psicomotora alterada. Tal forma tarifada de prova recebeu críticas diversas, uma vez que cria presunção em desfavor do réu, estabelecendo presumidamente que quem estiver com tal concentração de álcool no sangue ou ar alveolar estará necessariamente com capacidade psicomotora alterada, contrariando a lógica garantista do Direito Penal na qual somente a única presunção é a de inocência do acusado.

Seja como for, os tribunais têm aceitado esse meio de prova, contudo, como presunção relativa, apta apenas a inverter o ônus probatório em desfavor do réu. Veja-se a decisão recente do Pretório mineiro:

EMENTA: APELAÇÃO CRIMINAL - EMBRIAGUEZ AO VOLANTE - ART. 306 DO CTB - INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 12.760/12 - NÃO VERIFICADA - ABSOLVIÇÃO - IMPOSSIBILIDADE - REDUÇÃO DA PENA-BASE E DA PENA PECUNIÁRIA - NECESSIDADE - ISENÇÃO DAS CUSTAS - IMPOSSIBILIDADE - SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE - MATÉRIA AFETA AO JUÍZO DA EXECUÇÃO. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu, em diversas oportunidades, a constitucionalidade dos crimes de perigo abstrato, ao entendimento de que tais delitos apenas antecipam a tutela penal e protegem a coletividade, presumindo-se, destarte, a ofensividade da conduta. A redação do caput do art. 306 do CTB (dada pela Lei 12.760/12) não deve ser dissociada do conteúdo normativo dos parágrafos do mesmo artigo, razão pela qual a concentração de álcool acima de 6 dg por litro de sangue faz presumir (presunção relativa) a alteração da capacidade psicomotora (§1º, inciso I, do citado artigo), que também pode ser demonstrada por outros meios de prova (§ 2º do mesmo artigo). Por se tratar de presunção relativa, cabe à defesa provar que o réu não se encontrava com a capacidade psicomotora alterada, caso contrário, deve ser mantida a condenação. Não obstante reconhecer-se a existência de certa discricionariedade na dosimetria da pena, relativamente à exasperação da pena-base, tem-se como indispensável a sua fundamentação com base em dados concretos. (AgRg no AREsp 349.871/MG, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 28/05/2015). Se não houver nos autos informação da situação financeira do acusado e se sua reprimenda corporal for fixada no mínimo legal, a prestação pecuniária também deve ser fixada no mínimo (um salário mínimo). A isenção do pagamento das custas processuais deve ser examinada no Juízo da Execução Penal. Precedentes do STJ.  (TJMG -  Apelação Criminal  1.0625.14.000736-4/001, Relator(a): Des.(a) Flávio Leite , 1ª CÂMARA CRIMINAL, julgamento em 09/08/2016, publicação da súmula em 19/08/2016)

Tendo em vista que o núcleo do tipo é conduzir com capacidade psicomotora alterada, tal estado pode ser comprovado por meio de qualquer prova moralmente admitida. Assim, conforme dispõe o artigo 306, § 1ª, II, do Código de Trânsito Brasileiro, o crime de embriaguez ao volante pode ser confirmado, entre outros meios de prova, por “sinais que indiquem, na forma disciplinada pelo Contran, alteração da capacidade psicomotora”.

A fim de dar aplicabilidade ao inciso mencionado, o Contran editou a Resolução 432, de 29 de janeiro de 2013, cujo art. 5ª, § 1º, determina que:

Para confirmação da alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito, deverá ser considerado não somente um sinal, mas um conjunto de sinais que comprovem a situação do condutor

A mesma Resolução, em seu Anexo II, dispõe sobre as informações mínimas para comprovação da embriaguez pelos seus sinais. Veja-se:

SINAIS DE ALTERAÇÃO DA CAPACIDADE PSICOMOTORA

Informações mínimas que deverão constar no termo mencionado no artigo 6º desta Resolução, para constatação dos sinais de alteração da capacidade psicomotora pelo agente da Autoridade de Trânsito:

I - Identificação do órgão ou entidade de trânsito fiscalizador;

II - Dados do condutor:  a) Nome;  b) Número do Prontuário da CNH e/ou do documento de identificação; c) Endereço, sempre que possível.

III - Dados do veículo: a) Placa/UF;b) Marca

IV - Dados da abordagem: a) Data; b) Hora;

c) Local;d) Número do auto de infração.

V - Relato do condutor: a) Envolveu-se em acidente de trânsito; b) Declara ter ingerido bebida alcoólica, sim ou não (Em caso positivo, quando); c) Declara ter feito uso de substância psicoativa que determine dependência, sim ou não (Em caso positivo, quando);

VI - Sinais observados pelo agente fiscalizador:a) Quanto à aparência, se o condutor apresenta: i. Sonolência; ii. Olhos vermelhos; iii. Vômito; iv. Soluços; v. Desordem nas vestes; vi. Odor de álcool no hálito.

b) Quanto à atitude, se o condutor apresenta:i. Agressividade; ii. Arrogância; iii. Exaltação; iv. Ironia; v. Falante; vi. Dispersão.

c) Quanto à orientação, se o condutor: i. sabe onde está; ii. sabe a data e a hora. d) Quanto à memória, se o condutor: i. sabe seu endereço;  ii. lembra dos atos cometidos;  e) Quanto à capacidade motora e verbal, se o condutor apresenta: i. Dificuldade no equilíbrio; ii. Fala alterada;

VII - Afirmação expressa, pelo agente fiscalizador

a) De acordo com as características acima descritas, constatei que o condutor acima qualificado, está ( ) sob influência de álcool ( ) sob influência de substância psicoativa.  b) O condutor ( ) se recusou ( ) não se recusou a realizar os testes, exames ou perícia que permitiriam certificar o seu estado quanto à alteração da capacidade psicomotora.

VIII - Quando houver testemunha (s), a identificação: a) nome; b) documento de identificação; c) endereço; d) assinatura.

IX - Dados do Policial ou do Agente da Autoridade de Trânsito: a) Nome;  b) Matrícula; c) Assinatura.

Ressalta-se que o crime de embriaguez funciona como soldado de reserva e só é aplicado se o réu não se envolver em crimes mais graves quando estiver bêbado ao volante. Isso porque, caso haja envolvimento em crimes com penas mais graves, a embriaguez servirá como causa de aumento da pena desses crimes, e não como crime autônomo. 

Em linhas gerais, eis os principais pontos do artigo 306 do CTB.

CONCLUSÃO

Daquilo que foi dito, fica evidente que a realidade brasileira exige uma postura firme em relação àqueles que incorrem no ato de conduzir veículo automotor embriagados. Neste ponto, o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro representa um veto vigoroso a esse procedimento, punindo duramente quem se empreita em tal tarefa irresponsável.

Como visto, não se pode objetar, contra tal tipo penal, o fato de se tratar de crime de perigo abstrato, uma vez que o Supremo Tribunal Federa, em repetidas ocasiões, teve a oportunidade de firmar o entendimento da justeza e constitucionalidade de tais espécies de crimes, vindo, inclusive, a afirmar a necessidade, no mundo atual, dessas formas de tipicidade.

Conclui-se também que, mesmo com algumas falhas, depois de sucessivas mudanças no decorrer de sua história, o artigo 306 do Código de Trânsito Brasileiro alcançou uma redação aceitável e capaz de reduzir, desde que bem aplicado, os graves acidentes com veículos envolvendo condutores com capacidade psicomotora alterada ao volante.

REFEREÊNCIAS

BRASIL. Lei nº. 13.105, de 16 de março de 2015. Estabelece o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2015/lei/l13105.htm>. Acesso em 05 de janeiro de 2017.

BRASIL. Lei nº. 5.869, de 11 de janeiro de 1973. Estabelece o Código de Processo Civil. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm>. Acesso em 24 de dezembro de 2016.

BRASIL. Lei nº. 9.503, de 23 de setembro de 1997. Estabelece o Código de Trânsito Brasileiro. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9503Compilado.htm>. Acesso em 19 de dezembro de 2017.

CONTRAN. Resolução 432, de 23 de janeiro de 2013. Disponível em < https://www.legisweb.com.br/legislacao/?id=250598> acessado em 21 de dezembro de 2016.

GRECO, Rogério. Direito Penal do Equilíbrio: uma visão minimalista do Direito Penal. 4ª ed. Niterói: Impetus, 2009.

KIST, José Dário. A configuração atual do crime de embriaguez ao volante: art. 306 do Código de Trânsito Brasileiro. <DireitoNet, disponível em http://www.direitonet.com.br/artigos/exibir/8211/A-configuracao-atual-do-crime-de-embriaguez-ao-volante-art-306-do-Codigo-de-Transito-Brasileiro> acessado em 21 de dezembro de 2016.

PEREIRA, Flávio Cardoso. Apontamentos sobre os delitos de perigo. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 144, 27 nov. 2003. Disponível em: <http://jus2. uol.com.br/ doutrina/ texto. asp? id = 4545>. Acesso em: 19 de dezembro de 2016.

ROMERO, Diego. Reflexões sobre os crimes de perigo abstrato. Jus Navigandi, Teresina, ano 8, n. 439, 19 set. 2004. Disponível em: <http://jus2.uol. com.br/doutrina/ texto.asp? id=5722>. Acesso em: 19  de dezembro de 2016.