INTRODUÇÃO

Os contratos do sistema de consumo diferenciam-se daqueles idealizados nos moldes do liberalismo. Necessária a observância da boa-fé objetiva, da equivalência material entre as prestações e a repulsa ao abuso de direito. O contrato atual não é cegamente regido pela vontade das partes; tal vontade, para ter validade, há de estar de acordo com padrões mínimos de razoabilidade e não pode ofender os princípios da ordem jurídica (ex. dignidade da pessoa humana).

1. DA PROTEÇÃO CONTRATUAL: DISPOSIÇÕES GERAIS (ARTS. 46/50, CDC):

1.1 ART. 46, CDC. CONSIDERAÇÕES:

Art. 46. Os contratos que regulam as relações de consumo não obrigarão os consumidores, se não lhes for dada a oportunidade de tomar conhecimento prévio de seu conteúdo, ou se os respectivos instrumentos forem redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance.

Do direito de tomar conhecimento prévio do conteúdo do contrato decorre a obrigação de o fornecedor entregar uma via do contrato ao consumidor. Ex.: o fornecedor compromete-se a enviar pelos correios uma via do contrato, após o consumidor ter assinado, e não cumpre o prometido. O consumidor não ficará obrigado pelos seus termos, já que não teve acesso ao contrato. Caso os contratos sejam redigidos de modo a dificultar a compreensão de seu sentido e alcance pelos consumidores, serão consideradas inválidas as cláusulas, nos termos do art. 47, CDC.

As cláusulas limitativas de direitos do consumidor são até possíveis, mas desde que lhes seja dado o devido destaque; ademais, não podem ofender o equilíbrio material entre as prestações.

1.2 ART. 47, CDC. CONSIDERAÇÕES:

Art. 47. As cláusulas contratuais serão interpretadas de maneira mais favorável ao consumidor.

Este artigo traz o princípio da interpretação mais favorável ao consumidor.

Esse princípio decorre do princípio constitucional da isonomia, na qual os desiguais devem ser tratados desigualmente na medida das suas desigualdades. Nesse sentido, possibilita que o consumidor tome prévio conhecimento do conteúdo do contrato, atuando conscientemente no mercado de consumo. Além disso, esse princípio acarreta a presunção de boa fé dos atos dos consumidores. Esse entendimento, inclusive, tem sido aplicado pelo STJ no tocante à exclusão de cobertura de doenças preexistentes (STJ Resp 651713).

O Código Civil estipulou regra semelhante em seu art. 423, mas restringiu tal “interpretação favorável” somente em favor do aderente aos contratos de adesão em que haja cláusulas ambíguas ou contraditórias.

Se o fornecedor se vale de cláusula dúbia e mal redigida, a solução será interpretá-la contra quem a estipulou, ou seja, favoravelmente ao consumidor.

Para exemplificar tal regra de interpretação, cita-se a interpretação dada pelo Superior Tribunal de Justiça no que diz com o termo “danos pessoais” em contrato de seguro, na qual restou incluída a categoria “danos morais”, conforme se verifica pela redação do Enunciado Sumular de nº 402: O contrato de seguro por danos pessoais compreende os danos morais, salvo cláusula expressa de exclusão.

Nesse sentido, confiram-se os seguintes julgados do Superior Tribunal de Justiça:

DIREITO DO CONSUMIDOR. COBERTURA DE HOME CARE POR PLANO DE SAÚDE. No caso em que o serviço de home care (tratamento domiciliar) não constar expressamente do rol de coberturas previsto no contrato de plano de saúde, a operadora ainda assim é obrigada a custeá-lo em substituição à internação hospitalar contratualmente prevista, desde que observados certos requisitos como a indicação do médico assistente, a concordância do paciente e a não afetação do equilíbrio contratual, como nas hipóteses em que o custo do atendimento domiciliar por dia supera a despesa diária em hospital. Nesse sentido, ainda que o serviço de home care não conste expressamente no rol de coberturas previstas no contrato do plano de saúde, havendo dúvida acerca das estipulações contratuais, deve preponderar a interpretação mais favorável ao consumidor, como aderente de um contrato de adesão, conforme, aliás, determinam o art. 47 do CDC (Info 564).

DIREITO CIVIL E DO CONSUMIDOR. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DE CLÁUSULA DE CONTRATO DE SEGURO DE SAÚDE DA FORMA MAIS FAVORÁVEL À PARTE ADERENTE. No caso em que o contrato de seguro de saúde preveja automática cobertura para determinadas lesões que acometam o filho de “segurada” nascido durante a vigência do pacto, deve ser garantida a referida cobertura, não apenas ao filho da “segurada titular”, mas também ao filho de “segurada dependente”. Tratando-se, nessa hipótese, de relação de consumo instrumentalizada por contrato de adesão, as cláusulas contratuais, redigidas pela própria seguradora, devem ser interpretadas da forma mais favorável à outra parte, que figura como consumidora aderente, de acordo com o que dispõe o art. 47 do CDC. Assim, deve-se entender que a expressão “segurada” abrange também a “segurada dependente”, não se restringindo à “segurada titular” (Info 520).

1.3 ART. 48, CDC. CONSIDERAÇÕES:

Art. 48. As declarações de vontade constantes de escritos particulares, recibos e pré-contratos relativos às relações de consumo vinculam o fornecedor, ensejando inclusive execução específica, nos termos do art. 84 e parágrafos.

Toda proposta ou declaração constante de escritos particulares, recibos ou pré-contratos, em decorrência do princípio da vinculação imprimida pelo art. 30, CDC, faz com que o fornecedor seja compelido ao dever de prestá-los, já que essas estipulações integrarão o contrato, podendo, por isso, sofrer execução específica nos termos do art. 84, CDC (obtenção da tutela específica da obrigação de fazer e não fazer, garantindo, assim, o resultado prático assegurado pelo direito).

O processo contemporâneo se move sob o signo da efetividade. Seu desafio – menos do que discutir aspectos técnicos – é concretizar o acesso à justiça, fazendo-a real, célere, acessível. Especificamente, o art. 48 autoriza a execução específica, desde que haja, nos documentos, indícios bastantes para configurar a assunção da obrigação pelo fornecedor. São valiosas, nesse sentido, as práticas de mercado.

1.4 ART. 49, CDC. CONSIDERAÇÕES:

Art. 49. O consumidor pode desistir do contrato, no prazo de 7 dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio.

Parágrafo único. Se o consumidor exercitar o direito de arrependimento previsto neste artigo, os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão, serão devolvidos, de imediato, monetariamente atualizados.

Trata-se de um prazo de reflexão obrigatório, também conhecido como direito de arrependimento.

Instituído pela lei com o objetivo de assegurar que o consumidor possa realizar uma compra consciente, equilibrando as relações de consumo. Não está vinculado a qualquer vício do produto ou serviço ou ainda a qualquer justificativa por parte do consumidor.

No direito de arrependimento todos os gastos efetuados pelos consumidores, monetariamente atualizados, serão devolvidos.

A teoria do risco impõe a quem usualmente usufrui do bônus de determinada atividade arcar também com os ônus que ele eventualmente cause. Essa teoria pode ser invocada como argumento de reforço para que o fornecedor arque com as despesas de devolução de objeto que o consumidor se valeu de direito de arrependimento.

O art. 51, II, CDC, estabelece que é nula de pleno direito a cláusula que subtraia do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga. Então, mesmo que o contrato contenha cláusula no sentido de não aplicar o direito de arrependimento, deve ser considerada como não escrita.

O direito de desistência imotivada tem, em sua origem, duas razões: a) maior vulnerabilidade do consumidor fora do estabelecimento comercial; b) ausência de contato direto com o bem.

DIREITO DO CONSUMIDOR. APLICAÇÃO DE MULTA A FORNECEDOR EM RAZÃO DO REPASSE AOS CONSUMIDORES DOS VALORES DECORRENTES DO EXERCÍCIO DO DIREITO DE ARREPENDIMENTO. De acordo com o caput do referido dispositivo legal, o consumidor pode desistir do contrato, no prazo de sete dias a contar de sua assinatura ou do ato de recebimento do produto ou serviço, sempre que a contratação de fornecimento de produtos e serviços ocorrer fora do estabelecimento comercial, especialmente por telefone ou a domicílio. O parágrafo único do art. 49 do CDC, por sua vez, especifica que o consumidor, ao exercer o referido direito de arrependimento, terá de volta, imediatamente e monetariamente atualizados, todos os valores eventualmente pagos, a qualquer título, durante o prazo de reflexão – período de sete dias contido no caput do art. 49 do CDC –, entendendo-se incluídos nestes valores todas as despesas decorrentes da utilização do serviço postal para a devolução do produto, quantia esta que não pode ser repassada ao consumidor. (Info 528)

1.5 ART. 50, CDC. CONSIDERAÇÕES:

Art. 50. A garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito.

Parágrafo único. O termo de garantia ou equivalente deve ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações.

Permite a lei que o fornecedor estipule em contrato prazos de garantia superiores aos fixados pela lei. Assim, determina o CDC que a garantia contratual é complementar à legal e será conferida mediante termo escrito, devendo ser padronizado e esclarecer, de maneira adequada em que consiste a mesma garantia, bem como a forma, o prazo e o lugar em que pode ser exercitada e os ônus a cargo do consumidor, devendo ser-lhe entregue, devidamente preenchido pelo fornecedor, no ato do fornecimento, acompanhado de manual de instrução, de instalação e uso do produto em linguagem didática, com ilustrações, sob pena de cometer a infração do art. 74 do CDC.

A garantia contratual pode ser exercida não apenas por quem adquiriu o produto ou contratou o serviço, mas por qualquer pessoa que os tenha adquirido posteriormente. Não havendo restrição contratual, o adquirente poderá, em linha de princípio, exigir o cumprimento da garantia contratual pelo fornecedor.

A garantia contratual é complementar à legal, ou seja, ao prazo estabelecido na lei (90 dias para bens duráveis e 30 dias para bens não duráveis – art. 26 do CDC) soma-se o fixado no contrato

Assim, os prazos de decadência do art. 26, CDC começam depois do prazo da garantia contratual (STJ – resp 547.794-PR).

2. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS (ARTS. 51/ 53, CDC)

O CDC traz sistema próprio de nulidade, tendente a proteger o consumidor. São normas de ordem pública, indisponíveis. As cláusulas abusivas são nulas, não anuláveis.

A doutrina diverge parcialmente sobre o fundamento das cláusulas abusivas. Ségio Cavalieri Filho defende que o abuso do direito previsto no art. 187 do CC foi erigido a princípio geral para todas as áreas do Direito e, em face da adoção da teoria objetiva em relação ao abuso do direito, não é necessário, para configurá-lo, que haja dolo, culpa, má-fé, ou fim de prejudicar por parte do titular do direito.

2.1. ART. 51, CDC. CONSIDERAÇÕES

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

O elenco do art. 51 possui rol exemplificativo. A nulidade das cláusulas abusivas tanto poderá ocorrer nos contratos de adesão como nos contratos de comum acordo, uma vez que a norma abrange toda e qualquer relação de consumo.

O Superior Tribunal de Justiça não vem aceitando a decretação de ofício pelos tribunais estaduais de cláusulas abusivas sob o argumento de ofensa ao princípio “tantum devolutum quantum appelattum”, privilegiando, assim, o direito processual em detrimento do direito material. Contudo, o juiz monocrático continuará podendo conhecer de ofício das nulidades nas relações de consumo, a exceção dos contratos bancários, pois o STJ não admite o reconhecimento da nulidade de ofício pelo juiz, tratando-se de contratos bancários (Súmula 381. Nos contratos bancários, é vedado ao julgador conhecer, de ofício, da abusividade das cláusulas).

Trata-se de nulidade absoluta. Diferentemente do Código Civil, que dispõe sobre dois tipos de nulidade: a absoluta (nulidades de pleno direito do art. 166) e a relativa (anulabilidades do art. 171), a Lei n. 8.078 apenas reconhece as nulidades absolutas de pleno direito, fundadas no seu art. 1º, que estabelece que as normas que regulam as relações de consumo são de ordem pública e interesse social. Por isso, não há que falar em cláusula abusiva que se possa validar: ela foi escrita e posta no contrato, mas é nula desde sempre. Se a questão tiver de ser levada a juízo, isso poderá ser feito pelo consumidor, mediante ação diretamente proposta contra o fornecedor, ou poderá ser alegada em defesa: contestação ou embargos à execução, ou pode ser arguida em reconvenção. Rizato Nunes defende que a decisão judicial que reconhece a nulidade dessa cláusula abusiva será não declaratória, mas “constitutiva negativa” (efeito da decisão judicial é ex tunc).

Não há, na Lei n. 8.078, nenhum prazo para o exercício do direito de pleitear em juízo a declaração da nulidade da cláusula abusiva.

Definição de abusividade: Pode ter

- aproximação subjetiva: conecta a abusividade com a figura do abuso de direito.

- aproximação objetiva: conecta a abusividade a paradigmas modernos, como a boa fé objetiva. O CDC adotou a aproximação objetiva para definir cláusula abusiva.

I – impossibilitem, exonerem ou atenuem a responsabilidade do fornecedor por vícios de qualquer natureza dos produtos e serviços ou impliquem renúncia ou disposição de direitos. Nas relações de consumo entre o fornecedor e o consumidor pessoa jurídica, a indenização poderá ser limitada, em situações justificáveis;

Esse inciso veda a cláusula de não indenizar, também chamada cláusula de irresponsabilidade ou cláusula de não indenizar. Por serem normas de ordem pública, é defeso às partes excluírem a sua aplicação pela via contratual.

São duas as proposições estabelecidas na identificação do inciso I:

a) a que proíbe absolutamente a cláusula de não indenizar (proibição absoluta):

a.1) é nula a cláusula contratual que impossibilite, exonere ou mesmo atenue a responsabilidade do fornecedor por vícios;

O fornecedor sempre responde pelos vícios dos produtos ou serviços. No que respeita aos defeitos (arts. 12 a 14), o fornecedor também não pode estipular cláusula visando impossibilitar, exonerar ou atenuar sua responsabilidade, por expressa disposição do art. 25.

a.2) é nula a cláusula contratual que implique renúncia ou disposição de direitos.

São, por exemplo, as cláusulas que desoneram o fornecedor de responder por sua inadimplência contratual, como o atraso na entrega do produto, a renúncia do consumidor por valor adiantado, a obrigação do consumidor adimplir sem que o fornecedor o tenha feito etc. Ex.: O estacionamento fala que não se responsabiliza pelos danos ou eventuais furtos de objetos deixados no interior do veículo. Súmula 130 do STJ.

 b) a que proíbe relativamente tal cláusula, quando se trate de consumidor pessoa jurídica (proibição relativa):

O inciso fala “em situações justificáveis”, o que significa que:

b.1) o tipo de operação de venda e compra de produto ou serviço seja especial, fora do padrão regular de consumo;

b.2) a qualidade do consumidor pessoa jurídica, de sua parte, também justifique uma negociação prévia de cláusula contratual limitadora.

Dessa forma, uma microempresa que contrata a aquisição de 10 computadores com sistema de informática específico de um grande fornecedor e negocia com este a limitação da indenização. O consumidor aceita a redução em 50% no valor de eventual indenização no caso de surgimento de algum vício, mas em troca recebe em dobro o prazo da garantia contratual de assistência técnica in loco que, inicialmente, seria de 1 ano e, após a negociação, passou a ser de 2 anos.

Por essa razão, o STJ editou a Súmula 130, que consubstancia o entendimento segundo o qual “a empresa responde, perante o cliente, pela reparação de dano ou furto de veículo ocorrido em seu estacionamento”.

Cláusulas que impõem a responsabilidade total do consumidor pelas compras efetuadas com cartão de crédito furtado até o momento em que comunica o furto são consideradas abusivas.

Essa disposição (“b”) é exceção à regra da efetiva reparação de danos, prevista no art. 6º, VI, CDC.

II – subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já paga, nos casos previstos neste código;

Em várias citações previstas no CDC, o consumidor tem direito ao reembolso. Por exemplo, na hipótese do inciso II do § 1º do art. 18 e do § 3º do mesmo artigo; no caso do inciso IV do art. 19 e também do inciso II do art. 20. É também a situação da regra do art. 49. Em qualquer desses casos é nula a cláusula contratual que subtraia o direito de reembolso ou restituição da quantia paga.

III – transfiram responsabilidades a terceiros;

Qualquer relação que o fornecedor tenha com terceiro é problema dele. Não pode ele, mediante cláusula contratual, transferir no todo ou em parte sua responsabilidade pelos produtos ou serviços vendidos para terceiros. É claro que não há impedimento para o fornecedor contratar seguro para se garantir contra prejuízos pela necessidade de pagamento de indenização por acidente de consumo. Nesse caso, por força da lei (art. 101, II, CDC), pode o fornecedor, quando acionado, chamar a seguradora ao processo (única hipótese de chamamento ao processo). A condenação colocará fornecedor e seguradora como devedores solidários (art. 80, CPC).

O CDC prevê, inclusive, responsabilidade solidária de todos aqueles que contribuírem para a ofensa do direito do consumidor. O STJ já decidiu que as empresas de planos de saúde respondem pelos danos causados por médicos e hospitais credenciados.

A agência de turismo que comercializa pacotes de viagens responde solidariamente, nos termos do art. 14 do Código de Defesa do Consumidor, pelos defeitos na prestação dos serviços que integram o pacote (REsp 888.751/BA).

IV – estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a eqüidade;

As cláusulas iníquas são as consideradas injustas e as abusivas as que se prevalecem da vulnerabilidade do consumidor.

A desvantagem exagerada tem previsão no art. 51, §1º do CDC.

Com relação aplicação da cláusula geral de boa-fé exige, do intérprete, uma nova postura, no sentido da substituição do raciocínio formalista, baseado na mera subsunção do fato à norma, pelo raciocínio teleológico ou finalístico na interpretação das normas jurídicas, com ênfase à finalidade que os postulados normativos procuram atingir.

Dessa maneira percebe-se que a cláusula geral de boa-fé permite que o juiz crie uma norma de conduta para o caso concreto, atendo-se sempre à realidade social, o que nos remete à questão da equidade, prevista ao final da norma em comento.

DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA POR HOSPITAL DE VALOR ADICIONAL PARA ATENDIMENTOS FORA DO HORÁRIO COMERCIAL. O hospital não pode cobrar, ou admitir que se cobre, dos pacientes conveniados a planos de saúde valor adicional por atendimentos realizados por seu corpo médico fora do horário comercial. No caso, cuida-se de cobrança iníqua, em prevalecimento sobre a fragilidade do consumidor, de custo que deveria estar coberto pelo preço exigido da operadora de saúde – negócio jurídico mercantil do qual não faz parte o consumidor usuário do plano de saúde –, caracterizando-se como conduta manifestamente abusiva, em violação à boa-fé objetiva e ao dever de probidade do fornecedor (Info 532).

a) as instituições financeiras não se sujeitam à limitação dos juros remuneratórios estipulada na Lei de Usura (Decreto n. 22.626/33), Súmula 596/STF; b) a estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade; c) são inaplicáveis aos juros remuneratórios dos contratos de mútuo bancário as disposições do art. 591 combinado com o art. 406 do CC/2002; d) é admitida a revisão das taxas de juros remuneratórios em situações excepcionais, desde que caracterizada a relação de consumo e que a abusividade (capaz de colocar o consumidor em desvantagem exagerada — art. 51, § 1º, do CDC) fique cabalmente demonstrada ante as peculiaridades do julgamento em concreto (REsp 1.061.530/RS, submetido ao rito previsto no art. 543-C do CPC; Relatora Ministra Nancy Andrighi)

Sendo os serviços prestados pelo Banco remunerados pela tarifa interbancária, conforme referido pelo Tribunal de origem, a cobrança de tarifa dos consumidores pelo pagamento mediante boleto/ficha de compensação constitui enriquecimento sem causa por parte das instituições financeiras, pois há ‘dupla remuneração’ pelo mesmo serviço (REsp 794.752/MA).

A negativa de cobertura de transplante — apontado pelos médicos como essencial para salvar a vida do paciente —, sob alegação de estar previamente excluído do contrato, deixa o segurado à mercê da onerosidade excessiva perpetrada pela seguradora, por meio de abusividade em cláusula contratual” (REsp 1.053.810/SP).

Sobre o assunto, podem ser mencionadas as seguintes súmulas do STJ:

Súmula 356, STJ: É legítima a cobrança da tarifa básica pelo uso dos serviços de telefonia fixa.

Súmula 382 do STJ: A estipulação de juros remuneratórios superiores a 12% ao ano, por si só, não indica abusividade.

Súmula 379 do STJ: Nos contratos bancários não regidos por legislação específica, os juros moratórios poderão ser convencionados até o limite de 1% ao mês.

Súmula 302 do STJ: É abusiva a cláusula contratual de plano de saúde que limita no tempo a internação hospitalar do segurado. Limitação do valor com despesas anuais também é cláusula abusiva: STJ, REsp 326.147.

VI – estabeleçam inversão do ônus da prova em prejuízo do consumidor;

A Lei n. 8.078 distribui adequadamente o ônus da prova, permitindo sua inversão na hipótese do inciso VIII do art. 6º e designando expressamente o ônus de provar do fornecedor em vários casos. A convenção entre as partes no tocante ao ônus da prova não poderá ser prejudicial ao consumidor, mesmo porque o CDC traz em seu conteúdo normas de ordem pública e interesse social, inderrogáveis pela vontade das partes

VII – determinem a utilização compulsória de arbitragem;

O CDC veda a adoção prévia e compulsória da arbitragem no momento da celebração do contrato. Não impede, contudo, posteriormente, havendo litígio, o consumidor aquiesça com o procedimento arbitral (Resp 1169841/rj, rel. Ministra Nancy Andrighi, julgado em 06/11/2012)”

VIII – imponham representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor;

Proíbe as cláusulas-mandato por suprirem a vontade do consumidor.

A norma do inciso VIII tachou de nula a cláusula que imponha representante para concluir ou realizar outro negócio jurídico pelo consumidor. Esse tipo de cláusula era bastante comum antes da edição do CDC, especialmente nos contratos bancários e de administração de cartões de crédito. Inseria-se no contrato uma cláusula, conhecida como “cláusula-mandato”, mediante a qual o consumidor nomeava um procurador, em caráter irretratável e irrevogável, para que ele, em nome desse consumidor, emitisse nota promissória, avalizasse cambiais, aceitasse letra de câmbio etc. Esse procurador era um representante indicado pelo fornecedor, normalmente a ele ligado e pertencendo — ou não; não importava — ao seu grupo financeiro. Por vezes, esse representante era mero funcionário, gerente ou diretor do fornecedor.

Acerca disso, importa observar o conteúdo da Súmula 60 do STJ: É nula a obrigação cambial assumida por procurador do mutuário vinculado ao mutuante, no exclusivo interesse deste.

Igualmente, interessante observar o seguinte precedente do mencionado Tribunal: “É nula a cláusula contratual em que o devedor autoriza o credor a sacar, para cobrança, título de crédito representativo de qualquer quantia em atraso. Isto porque tal cláusula não se coaduna com o contrato de mandato, que pressupõe a inexistência de conflitos entre mandante e mandatário.” (REsp 504.036/RS).

No entanto, o Superior Tribunal de Justiça vem entendendo pela legalidade da cláusula-mandato nos contratos de cartão de crédito, conforme no julgado infra: “Reconhecimento da validade da cláusula mandato em contrato de cartão de crédito, não se aplicando o enunciado da súmula 60 do STJ” (AgRg no REsp 796.466/RS, Rel. Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, 3ª T., DJe 2-2-2011)

IX – deixem ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor;

Esse tipo de cláusula, que deixe “ao fornecedor a opção de concluir ou não o contrato, embora obrigando o consumidor”, é potestativa.

X – permitam ao fornecedor, direta ou indiretamente, variação do preço de maneira unilateral;

Após o fechamento do negócio, no qual se fixou as prestações das partes, o objeto da obrigação e o preço, uma delas - o vendedor ou prestador do serviço - não pode mais, sem o consentimento da outra, mudar (aumentar) o preço. Por preço há que se entender aquilo que é cobrado e pago pelo consumidor, de maneira que estão aí incluídos o preço do produto, do valor dos serviços prestados, o prêmio do seguro, o custo do financiamento - taxas, despesas etc. -, bem como a taxa de juros cobrada etc. A regra do inciso X foi inteligente ao referir-se à variação direta ou indireta do preço.

Conforme a jurisprudência, “não podendo prevalecer qualquer cláusula alternativa que confira vantagem excessiva a apenas uma das partes, especialmente em contrato de adesão, porque o aderente não pode discutir as cláusulas, há de prevalecer o índice de correção previsto na lei como substitutivo da OTN, ou seja, o IPC”.

XI – autorizem o fornecedor a cancelar o contrato unilateralmente, sem que igual direito seja conferido ao consumidor;

O CDC prevê e admite apenas a cláusula resolutória alternativa, que é aquela que possibilita ao consumidor a escolha entre a resolução do contrato ou sua conservação.

É preciso muito cuidado na interpretação dessa norma, porque há vários contratos em que ela pura e simplesmente não tem incidência. Ora, para permitir o cancelamento do contrato – leia-se: a resilição do contrato –, cumprindo o comando legal, bastaria ao fornecedor inserir cláusula que permitisse a ambos, fornecedor e consumidor, o cancelamento. Acontece que em muitos tipos de contrato de consumo o interesse na resilição é, por natureza, do fornecedor: por exemplo, para permitir que ele aumente o preço e ofereça o serviço novamente ao consumidor, havendo a proibição legal de aumento unilateral (inciso X). Seria muita ingenuidade admitir que basta assegurar reciprocidade para a resilição para todo e qualquer contrato poder terminar.

E em quais espécies de contrato poder-se-ia imaginar cláusula de resilição? Nos de prestação de serviços contínuos: contratos bancários, de consórcios, de administração de cartão de crédito, de seguros etc. STJ, REsp 621.577, concluiu que é abusivo o cancelamento do limite de crédito em contrato de conta-corrente sem que o correntista seja previamente consultado.

XII – obriguem o consumidor a ressarcir os custos de cobrança de sua obrigação, sem que igual direito lhe seja conferido contra o fornecedor;

Acerca disso, transcrevem-se os seguintes julgados do STJ:

“O serviço prestado por meio do oferecimento de boleto bancário ao mutuário já é remunerado por meio da ‘tarifa interbancária’, razão pela qual a cobrança de tarifa, ainda que sob outra rubrica, mas que objetive remunerar o mesmo serviço, importa em enriquecimento sem causa e vantagem exagerada das instituições financeiras em detrimento dos consumidores” (REsp 1.161.411/RJ)"

“DIREITO DO CONSUMIDOR. COBRANÇA POR EMISSÃO DE BOLETO BANCÁRIO. No caso em que foi concedida ao consumidor a opção de realizar o pagamento pela aquisição do produto por meio de boleto bancário, débito em conta-corrente ou em cartão de crédito, não é abusiva a cobrança feita ao consumidor pela emissão de boletos bancários, quando a quantia requerida pela utilização dessa forma de pagamento não foi excessivamente onerosa, houve informação prévia de sua cobrança e o valor pleiteado correspondeu exatamente ao que o fornecedor recolheu à instituição financeira responsável pela emissão do boleto bancário. Destaque-se que a imposição do ressarcimento pelos custos da cobrança é que deve ser considerada cláusula abusiva. No caso em apreço, não há obrigação de se adotar o boleto bancário, que não configura “cláusula surpresa”, visto existir a possibilidade de outros meios de pagamento, não havendo falar em vantagem exagerada ou enriquecimento sem causa por parte do fornecedor (Info 555)”

“DIREITO DO CONSUMIDOR. ABUSIVIDADE DE CLÁUSULA EM CONTRATO DE CONSUMO. É abusiva a cláusula contratual que atribua exclusivamente ao consumidor em mora a obrigação de arcar com os honorários advocatícios referentes à cobrança extrajudicial da dívida, sem exigir do fornecedor a demonstração de que a contratação de advogado fora efetivamente necessária e de que os serviços prestados pelo profissional contratado sejam privativos da advocacia [...] nos contratos de consumo, além da existência de cláusula expressa para a responsabilização do consumidor, deve haver reciprocidade, garantindo-se igual direito ao consumidor na hipótese de inadimplemento do fornecedor (Info 524).”

“É possível a cobrança das tarifas de abertura de crédito (TAC) e emissão de carnê (TEC) nos contratos celebrados até 30/4/2008. 2. Com a entrada em vigor da Resolução CMN 3.518/2007, em 30/4/2008, permanece válida a Tarifa de Cadastro expressamente tipificada em ato normativo padronizador da autoridade monetária, a qual somente pode ser cobrada no início do relacionamento entre o consumidor e a instituição financeira, salvo demonstração de efetiva abusividade no caso concreto. (AgRg no AREsp 357.178/PR, Rel. Ministro RICARDO VILLAS BÔAS CUEVA, julgado em 23/10/2014)”

XIII – autorizem o fornecedor a modificar unilateralmente o conteúdo ou a qualidade do contrato, após sua celebração;

XIV – infrinjam ou possibilitem a violação de normas ambientais;

“Cláusula que infrinja” é aquela que por si só viole as normas ambientais (CF e demais normas), e “cláusula que possibilite a violação de normas ambientais” é aquela cujo exercício possa significar as violações tipificadas como crime nas leis ambientais, bem como nas suas proibições, permissões e demais disposições. Cite-se como exemplo, além das normas constitucionais, a Lei n. 6.938/81, a Lei n. 9.605/98 etc.

XV – estejam em desacordo com o sistema de proteção ao consumidor;

Por “sistema” de proteção ao consumidor há que se entender todas as normas, além da Lei n. 8.078, que atingem e regulam as relações de consumo, tais como a Lei de Economia Popular (Lei 1.521/51), a Lei Delegada (Lei 4/62), a Lei dos Crimes contra a Ordem Econômica (Lei 8.137/90), a Lei de Plano e Seguro-Saúde (Lei 9.656/98).

XVI – possibilitem a renúncia do direito de indenização por benfeitorias necessárias.

São necessárias as que têm por fim conservar o bem ou evitar que se deteriore.

§ 1º Presume-se exagerada, entre outros casos, a vantagem que:

I – ofende os princípios fundamentais do sistema jurídico a que pertence;

II – restringe direitos ou obrigações fundamentais inerentes à natureza do contrato, de tal modo a ameaçar seu objeto ou equilíbrio contratual;

III – se mostra excessivamente onerosa para o consumidor, considerando-se a natureza e conteúdo do contrato, o interesse das partes e outras circunstâncias peculiares ao caso.

O CDC conecta a sua proteção aos princípios fundamentais do sistema jurídico. A dignidade da pessoa humana, a igualdade substancial e a solidariedade social, seus objetivos fundamentais, podem servir de relevantes marcos para a aferição dos exageros volitivos indesejáveis.

A autonomia da vontade perde espaço para dar lugar ao conceito de equilíbrio material entre as prestações.

Cláusula de foro de eleição, justamente porque coloca o consumidor em desvantagem exagerada. O STJ vem relativizando esse posicionamento e admitindo, em alguns casos, a legitimidade da eleição do foro em lugar diverso do domicílio do consumidor, desde que esta seja uma opção do vulnerável.

§ 2° A nulidade de uma cláusula contratual abusiva não invalida o contrato, exceto quando de sua ausência, apesar dos esforços de integração, decorrer ônus excessivo a qualquer das partes.

Esse parágrafo corporifica o princípio da preservação contratual. O intérprete deve buscar, sempre que possível, a continuidade do negócio jurídico, apenas optando por resolvê-lo se a permanência se mostrar impossível.

A nulidade da cláusula somente sacrificará a relação se, tornada nula, não se puder manter o contrato pela excessiva onerosidade daí resultante. Ex. Contrato de plano de saúde, no qual há uma cláusula que veda o tempo de internação (cláusula nula). A solução é excluir esta cláusula nula, vigorando o restante do contrato.

É o princípio da preservação explícita dos contratos de consumo. Dentro dos direitos básicos do consumidor, o art. 6º, V, CDC, traz o princípio da preservação implícita dos contratos de consumo.

§ 4° É facultado a qualquer consumidor ou entidade que o represente requerer ao Ministério Público que ajuíze a competente ação para ser declarada a nulidade de cláusula contratual que contrarie o disposto neste código ou de qualquer forma não assegure o justo equilíbrio entre direitos e obrigações das partes.

A norma garante que o consumidor, individualmente, ou a entidade que o represente, possa requerer que o Ministério Público ajuíze ação coletiva para o controle judicial concreto de cláusula abusiva.

Há que entender aqui alguns pontos:

a) pode o consumidor individual denunciar a cláusula contratual abusiva ao Ministério Público porque:

a.1) em se tratando de contrato de consumo (de massa), a cláusula abusiva existente no modelo-padrão afeta todo o grupo de pessoas que contratam com o fornecedor (direito coletivo – art. 81, parágrafo único, II, do CDC);

a.2) da mesma forma, o contrato de massa pode gerar danos a certo número de consumidores (direito individual homogêneo – arts. 81, parágrafo único, III, e 91 do CDC);

b) embora a norma do § 4º do art. 51 cite apenas o Ministério Público e até se refira a entidade que represente o consumidor para fazer o pedido, o fato é que qualquer dos legitimados no art. 82 do CDC pode ingressar com a ação coletiva para o controle judicial concreto da cláusula abusiva. Se se tratar de direito individual puro, não cabe a intervenção do Parquet, levando o consumidor a buscar o patrocínio de advogado.

CONCLUSÃO

          A par de tudo que foi visto nesse breve estudo, verifica-se que o Direito do Consumidor encontra-se deveras consolidado, na medida em que o Código de Defesa do Consumidor, diferentemente de variados diplomas normativos, que, infelizmente, passa a ser letra morta, paulatinamente, vem sido amplamente obedecido, a ponto de encontrar assento cotidiano nas decisões judiciais dos Tribunais de todo o país, notadamente do Superior Tribunal de Justiça.

Por meio do estudo atento das normas consumeristas bem como da vasta jurisprudência sobre o assunto, observa-se que desde a sua edição – 1990 –, o Código de Defesa do Consumidor efetivamente vem sido posto em prática, melhorando os serviços e produtos, proporcionando, assim, verdadeira segurança jurídica, capaz não só de proteger os interesses individuais, coletivos e difusos dos consumidores, mas também promover uma competitividade entre os fornecedores, que redunda em ganhos econômicos para todos.

Desse modo, a proteção contratual, como a gênese dos direitos e obrigações consumeristas, precisa acompanhar esse movimento de maior responsabilização dos fornecedores, de acertada percepção da diferença técnica, econômica, informacional entre grandes fornecedores e pequenos consumidores.

Por fim, a consolidação da proteção contratual supera aquele modelo contratual rígido e literal, permitindo uma melhor atuação inclusive do Poder Judiciário, quando chamado a resolver os conflitos decorrentes dos contratos consumeristas.