RESUMO: Este Trabalho tem como objetivo demonstrar a eficácia do Termo de Ajustamento de Conduta, importante instrumento extrajudicial utilizado pelo Ministério Publico para a solução de conflitos, abordando as principais ideias referentes à sua origem, possíveis definições e sua relação com o direito consumerista. O Ministério Público, como protagonista da tutela dos direitos transindividuais, atua extrajudicialmente na proteção destes, através do Termo de Ajustamento de Conduta, abordando a possibilidade de utilização da negociação e da mediação como meios autocompositivos extrajudiciais de resolução de conflitos.  Para formação do presente artigo, foi realizada uma pesquisa bibliográfica considerando as contribuições de autores como CAPPELLETTI (1988), LENZA (1999), MAZZILLI (2009), dentre outros.

Palavras Chave: Direitos Transindividuais. Solução de Conflitos. Termo de Ajustamento de Conduta.

Introdução

Este estudo aborda a aplicação do Termo de Ajustamento de Conduta como garantia de proteção aos direitos do Consumidor pelo ordenamento jurídico brasileiro, observando as peculiaridades do direito em questão, bem como a possibilidade e a viabilidade de acordo entre as partes.

O Termo de Ajustamento de Conduta é um instrumento destinado à desburocratização da solução de conflitos em favor dos consumidores, com função de extrema relevância, uma vez que, por meio dele, atinge-se com rapidez e praticidade os objetivos de reparação, compensação ou prevenção de danos, conciliando interesses em prol de um dever que se impõe a todos.

Conforme evolução da sociedade, valendo-se da tecnologia, da produção em larga escala e do consumo em massa, surgiu uma nova realidade, substituindo a relação de consumo simples e direta por uma relação de consumo mais burocratizada, complexa e cheia de liames, findando por construir um descompasso entre a atuação do fornecedor e os anseios do consumidor.

Diante destas mudanças, o Código de Defesa do Consumidor conferiu instrumentos jurídico-processuais visando adequada e justa reparação pelos responsáveis ou a prevenção de lesões coletivas. Em razão da dinamicidade das relações de consumos, faz-se necessário aperfeiçoar diuturnamente os instrumentos de defesa do consumidor, de modo a proteger a complexidade desses direitos transindividuais.

A esse contexto somam-se a morosidade e sobrecarga da Justiça, o custo social e os desgastes econômicos e psicológicos de um processo judicial, surgindo o termo de ajustamento de conduta como um meio alternativo extrajudicial de tutela destes direitos.

1.   Conformação Normativa

O Termo de Ajustamento de Conduta surgiu no Brasil no contexto histórico da Constituição Federal de 1988, dispondo o art. 48 dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias que “o Congresso Nacional, dentro dos cento e vinte dias da promulgação da Constituição, elaborará código de defesa do consumidor”.

O código referenciado somente iniciou sua vigência em 1990, acrescentando à Lei da Ação Civil Pública (Lei Federal nº 7.347/85), por meio de seu art.5º, § 6º, que prevê o TAC, nos seguintes termos:

“Art 5º: Têm legitimidade para propor a ação principal e a ação cautelar.

I - o Ministério Público; 

II - a Defensoria Pública

III - a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;      

IV - a autarquia, empresa pública, fundação ou sociedade de economia mista

V - a associação que, concomitantemente:     

a) esteja constituída há pelo menos 1 (um) ano nos termos da lei civil;     

b) inclua, entre suas finalidades institucionais, a proteção ao patrimônio público e social, ao meio ambiente, ao consumidor, à ordem econômica, à livre concorrência, aos direitos de grupos raciais, étnicos ou religiosos ou ao patrimônio artístico, estético, histórico, turístico e paisagístico

(...)

§6º: Os órgãos públicos legitimados poderão tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, mediante cominações, que terá eficácia de titulo executivo extrajudicial.”(grifamos)

Inicialmente, foi previsto no art. 211 do Estatuto da Criança e do Adolescente - Lei Federal nº 8.069/1989, já como um instrumento híbrido, com efeitos nas esferas cível, penal e administrativa. Em seguida o Código de Defesa do Consumidor (Lei nº 8.078/1990) ampliou sua aplicabilidade efetiva aos demais conflitos de natureza difusa, alterando a Lei da Ação Civil Pública (Lei nº 7.347/1985), para admitir aos órgãos públicos tomar dos interessados compromisso de ajustamento de sua conduta às exigências legais, tendo esse compromisso eficácia de título extrajudicial.

Atualmente, o TAC é apontado como título dotado de força executiva pelo próprio Código de Processo Civil no seu artigo 585, seja no inciso II, seja no inciso VIII, que traz uma norma de encerramento que admite a inclusão de novas hipóteses de títulos.

^“Art. 585. São títulos executivos extrajudiciais:

(...)

II - a escritura pública ou outro documento público assinado pelo devedor; o documento particular assinado pelo devedor e por duas testemunhas; o instrumento de transação referendado pelo Ministério Público, pela Defensoria Pública ou pelos advogados dos transatores;

(...)

VIII - todos os demais títulos a que, por disposição expressa, a lei atribuir força executiva;

(...)”

2.   O Ministério Público como protagonista da tutela dos direitos transindividuais

A atuação extrajudicial do Ministério Público, em uma de suas muitas formas, dá-se, no tocante à Defesa dos Direitos dos Consumidores, principalmente, com a realização do Termo de Ajustamento de Conduta, tendo sua regulamentação pela Resolução nº 23/2007 do Conselho Nacional do Ministério Público (CNMP):

“Art. 14. O Ministério Público poderá firmar compromisso de ajustamento de conduta, nos casos previstos em lei, com o responsável pela ameaça ou lesão aos interesses ou direitos mencionados no artigo 1º desta Resolução, visando à reparação do dano, à adequação da conduta às exigências legais ou normativas e, ainda, à compensação e/ou à indenização pelos danos que não possam ser recuperados”.

A classificação dos direitos transindividuais é dada pelo parágrafo único do artigo 81 do Código de Defesa do Consumidor, que dispõe:

“Art. 81 do Código Defesa do Consumidor. A defesa dos interesses e direitos dos consumidores e das vítimas poderá ser exercida em juízo individualmente, ou a título coletivo.

Parágrafo único. A defesa coletiva será exercida quando se tratar de:

“I - interesses ou direitos difusos, assim entendidos, para efeitos deste código, os transindividuais, de natureza indivisível, de que sejam titulares pessoas indeterminadas e ligadas por circunstâncias de fato”.

A realização de acordos extrajudiciais para a resolução de conflitos já ocorria muito antes da previsão legal em nosso ordenamento jurídico. Os representantes do Ministério Público sugeriam aos particulares esta composição como meio de solucionar seus conflitos, sendo que, na definição da solução devem ser adotados critérios objetivos que independam da vontade, coincidentes com as previsões normativas no caso de conflitos de direitos transindividuais.

Os direitos transindividuais são fruto da evolução da sociedade, que exigiu do legislador proteção a bens de natureza coletiva. A criação desses direitos amplia e redimensiona a técnica até então utilizada, de tutela individual de direitos, viabilizando o acesso à justiça pela via coletiva. A expressa referência legal a esses direitos é feita na Constituição Federal de 1988 em seu artigo 129, inciso III. Fica instituído que a proteção a esses direitos é função institucional do Ministério Público. A Lei Federal nº 8.625 de 12 de fevereiro de 1993, em seu artigo 25, inciso IV, “a”, amplia a atuação ministerial dando competência para a proteção, prevenção e reparação dos danos causados aos consumidores e outros direitos transindividuais.

3.   A mediação no Ministério Público de Minas Gerais

O Termo é o instrumento extrajudicial para a efetivação da defesa dos interesses e direitos individuais homogêneos, coletivos ou difusos, devendo ser incentivada sua utilização por parte daqueles que possuem legitimidade para tomá-lo.

No âmbito dos Ministérios Públicos Federal e Estadual, os termos de ajustamento de conduta ou TACs são documentos assinados por partes que se comprometem, perante o procurador da República ou o Promotor de Justiça, a cumprirem determinadas condicionantes, de forma a resolver o problema que estão causando ou a compensar danos e prejuízos já causados.

Os TACs deveriam antecipar a resolução dos problemas de uma forma muito mais rápida e eficaz do que se o caso fosse a juízo, sendo conhecidas a complicação, a burocracia e a demora do mecanismo judiciário, considerando ainda o devido processo legal, que fazem a solução judicial definitiva chegar muitos anos mais tarde.  E a eficácia decorreria da mais rápida solução para a proteção dos direitos na área da Tutela Coletiva, que pela sua própria natureza poderiam sofrer definitivo ou irreparável prejuízo.

São verdadeiros contratos entre a parte legitimada no art. 5º da Lei 7.347/1985 e a parte ré, fora do processo, extrajudicialmente, dispensando homologação judicial para ter força executiva em caso de descumprimento.

O TAC teve sua utilização intensificada por força da chamada “3ª onda do movimento de acesso à Justiça” (Mauro Cappelletti e Bryant Garth), como meio alternativo para a realização efetiva de direitos transindividuais e pacificação dos conflitos, visando simplificar a resolução das controvérsias.

A celebração do TAC dispensa o acompanhamento do compromissário por advogado e também prescinde de testemunhas instrumentárias, bastando assinatura do representante do órgão público e do compromissário ou seu representante, uma vez que a legislação específica assim não exige. Dessa forma, não é inválido, tão somente por esta razão, o compromisso celebrado sem a presença de advogado ou de testemunhas. No entanto, a presença destes, apesar de prescindível é sempre recomendável.

O compromisso de ajustamento de conduta, por versar sobre direitos transindividuais, deve ser público, disponibilizado ao conhecimento de todos. Mas isso não significa que, para produzir efeitos, dependa de publicação ou divulgação do seu teor.

Relevante também que nos compromissos de ajustamento seja assegurada transparência ao procedimento a ser adotado em caso de execução, assim, afigura-se recomendável que no termo conste cláusula esclarecendo que o compromisso de ajustamento constitui título executivo extrajudicial. Quando pretendida sua homologação judicial, deve constar expressamente que o acordo será levado à homologação para acrescentar-lhe eficácia de título judicial para todos os fins de direito, tendo em vista os regimes diferenciados das execuções de título executivo judicial e extrajudicial.

Havendo necessidade de adoção de novas medidas a resguardar o bem coletivo ou difuso, ou readequação dos termos do compromisso anteriormente firmado, este poderá sofrer mutação, desde que seja para melhor proteção do bem jurídico tutelado.

Descumprido o ajustamento de conduta, o órgão público que o celebrou tem o dever de executá-lo.

4.   Ajuste de conduta e o principio de acesso à justiça

O ajuste de conduta objetiva visa, a princípio, evitar a judicialização, desafogando o judiciário e, alem disso, propiciar maior celeridade na solução de conflitos.

O Compromisso enseja a conciliação pré-processual de direitos que são, em essência, indisponíveis. Para conceber um novo mecanismo de composição de conflitos envolvendo direitos transindividuais, o legislador, no evidente intuito de propiciar novas formas de tutela desses direitos, superou uma tradição de limitar os benefícios da solução negociada apenas aos direitos marcadamente disponíveis. Por outro lado, a introdução do termo de compromisso também foi ousada, posto que conferiu a legitimidade da negociação a quem não é o verdadeiro titular do direito, a quem não pode dispor do mesmo. A concepção desse mecanismo alternativo, que permite que direitos tão fundamentais como os transindividuais se possam ser tutelados com as evidentes vantagens da conciliação, amplia o acesso a justiça, uma vez que representa uma tutela mais adequada desses direitos.

A preocupação com a ampliação de mecanismos que facilitem o acesso a justiça é constante. Neste sentido, entende-se que o termo de ajustamento de conduta surgiu no contexto de se procurar meios alternativos de proteção de direitos transindividuais, de forma a contribuir para uma tutela mais adequada desses direitos.

5.       Eficácia do Compromisso

O ajustamento de conduta tem eficácia de título executivo extrajudicial. O nosso ordenamento jurídico mais recente aumentou as hipóteses de títulos executivos, não só ampliando o rol previsto no bojo do Código de Processo Civil em seu artigo 585, assim como em legislações esparsas das mais variadas. Segundo consenso majoritário da doutrina a concessão de eficácia executiva.

Ao analisarmos o Termo de Ajustamento de Conduta sob o prisma do negócio jurídico, ao véu da eficácia, verifica-se que o mesmo tem aptidão para produzir efeitos. O ajustamento de conduta tem os seguintes efeitos principais: a) A determinação da responsabilidade do obrigado pelo cumprimento do ajustado; b) A formação do título executivo extrajudicial. Quanto ao procedimento da investigação, o efeito depende da regra vigente na instituição que propôs o TAC, podendo ocorrer: a) A suspensão do procedimento administrativo no qual foi tomado, ou para o qual tem repercussão, ocorrendo a homologação do compromisso; b) A suspensão do procedimento sem que haja homologação do compromisso, com o seu encerramento apenas após o seu pleno cumprimento; c) O arquivamento do processo administrativo ou inquérito civil, havendo necessidade de se instaurar um novo procedimento para fiscalização do cumprimento do Termo de Ajustamento de Conduta.

Em regra, o ajustamento de conduta produz todos esses efeitos quando da sua assinatura. Diante da importância dos direitos que moldam o objeto do ajustamento de conduta, não é recomendável firmá-lo sob condição suspensiva, ou seja, o compromisso de ajuste deve estar plenamente configurado no momento de sua celebração pelo órgão público legitimado e pelo obrigado.

Só haverá eficácia quando o mesmo atenda plenamente ao direito transindividual. Fora desse caso, faltaria a necessária e devida adequação às exigências da lei, descaracterizando o ajustamento de conduta, independentemente do rótulo que a ele for atribuído.

O título, segundo o disposto no artigo 586 do CPC, deve ser sempre certo, liquido e exigível. A certeza se relaciona à existência categórica dos elementos que compõem o direito, e assim “será certo um direito, se definidos seus sujeitos (ativo e passivo) e a natureza da relação jurídica e do seu objeto”. Não se pode identificar, portando, a certeza do direito com a sua existência enquanto tal, sob pena de se tornar a ação de execução uma ação concreta.

Já a liquidez está vinculada à expressa determinação do objeto da obrigação. A obrigação liquida é aquela pode ser identificada com a obrigação a ser prestada, por seu valor, pela coisa que deve ser entregue ou pelas condutas que constituam as obrigações de fazer e de não fazer.

6.       CONCLUSÃO

O Termo de Ajustamento de Conduta é uma forma de solução extrajudicial de conflitos, promovida por órgãos públicos, tendo como objeto a adequação do agir de um violador ou potencial violador de um direito transindividual às exigências legais, valendo como título executivo extrajudicial.

É um negócio jurídico bilateral, que tem apenas o efeito de acertar a conduta do obrigado às determinações legais. Independentemente do seu rótulo, não pode ter como resultado disposição nem transação acerca do direito em tela.

TAC é um importante instituto para a concretização dos objetivos do Estado Democrático de Direito, uma vez que permite a participação do cidadão na esfera de atuação administrativa do Estado, favorecendo o amplo acesso à justiça em defesa dos direitos transindividuais, indo além da tutela jurisdicional, servindo de instrumento para que notadamente o Ministério Público exerça sua missão constitucionalmente estatuída, de promover a defesa dos direitos da sociedade.

A celebração do ajustamento de conduta deve ser regida pelos princípios do acesso à justiça, da tutela preventiva, da aplicação negociada da norma jurídica, e pelo principio democrático. Tem precipuamente como principais fins: a defesa dos direitos transindividuais, motivo pelo qual não deve ser celebrado sob a perspectiva do compromissário; a prevenção da lesão ao direito transindividual ou da continuidade de sua violação e a promoção de uma tutela adequada, breve e econômica destes direitos.

Só tem validade o compromisso quando atende plenamente ao direito transindividual tutelado. Sua eficácia, em não havendo disposição em contrário, é imediata. O Ministério Público deve atuar como custos legis, fiscal da lei, nos TAC’s firmados por outros órgãos públicos, desempenhando sua posição de protagonista na tutela dos direitos metaindividuais, posto conferido pelo ordenamento constitucional ao Parquet.

Do mesmo modo, os legitimados devem elaborar os ajustes de forma clara, com a determinação e a liquidez dos deveres a serem cumpridos pela parte compromissária, prazos e sanções porventura aplicáveis em caso de descumprimento.

O compromisso de ajuste de conduta se tornou uma importante ferramenta na composição dos conflitos que envolvem direitos transindividuais, assim como um importante tema para discussões, haja vista que o tema em voga não se encontra pacificado, principalmente no que tange sua natureza jurídica e suas nuances procedimentais. Uma das principais funções do termo de ajustamento de conduta é a ampliação do acesso à justiça dos direitos difusos, coletivo ou individual homogêneo, conseguindo tutelar tal bem de uma forma mais eficiente. De tudo quanto exposto, podemos concluir que a prática da celebração do ajustamento de conduta já é uma realidade consolidada, mas que necessita de constante atualização, estando em construção permanente.

7.     REFERENCIAS

CAPPELLETTI, Mauro e Bryant Garth. Acesso à justiça; tradução de Ellen Gracie Northfleet. Porto Alegre: Fabris, 1988.

LENZA, Vítor Barboza. Cortes Arbitrais. Goiânia: AB, 1999.

LENZI, Cristiano Luis. Programa Ética e Cidadania

MAZZILLI, Hugo Nigro. A defesa dos interesses difusos em juízo. 22. ed. rev., ampl. e atual. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 408.

RODRIGUES, Geisa de Assis; Ação Civil Pública e o Termo de Ajustamento de Conduta: Teoria e Prática. – 3ªed. – Rio de Janeiro: Forense, 2011.

SOUZA, Landolfo Andrade de. O papel do Ministério Público no controle das políticas públicas ambientais. Revista Jurídica ESMP-SP, V.3, 2013: 27-51.

<https://jus.com.br/artigos/26908/o-termo-de-ajustamento-de-conduta-em-defesa-do-consumidor> Acesso em 29 de Agosto de 2016.