RESUMO: Em ação de indenização na hipótese de dano causado por agente público no exercício da função questiona-se se a vítima poderia cobrar diretamente apenas ao agente público. Majoritariamente, na doutrina e jurisprudência, a Teoria da Dupla Garantia sustenta que a vítima deve cobrar ao ente estatal ao qual o agente é vinculado. Entretanto, uma 2.ª corrente defende ficar a critério da vítima escolher contra quem esta deve propor a ação: contra o Estado, contra o agente público ou contra ambos em litisconsórcio, rendendo homenagens, assim, ao direito de ação.

PALAVRAS-CHAVES: Indenização, Vítima, Cobrança, Agente Público, Ente Estatal, Dupla Garantia, Direito de Ação  

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Do direito de regresso e da denunciação da lide; 2.1. Conceituação de direito de regresso; 2.2. Definição de Denunciação da lide. 3. Responsabilidade civil do Estado; 3.1. Notas preliminares; 3.2. A responsabilidade estatal e sua evolução. 4. Ação de ressarcimento contra o agente estatal causador do dano; 4.1. Teoria da dupla garantia; 4.2. Direito de ação: posição do STJ. 5. Conclusão – 6. Referências.

1.      Introdução

Inicialmente, partir-se-á da ideia de direito de regresso, que consiste no direito da Fazenda Pública reaver a quantia que foi paga, com fulcro na responsabilidade civil extracontratual do Estado, em sede de ação de indenização por dano causado por agente público vinculado ao mesmo ente estatal.

Ademais, será demonstrado que é o direito de regresso que justifica a denunciação da lide, a qual é espécie de intervenção de terceiros, que visa otimizar a prestação jurisdicional.

Em seguida será destacada a responsabilidade estatal perpassando por sua evolução, bem como pelas modalidades existentes.

Fixadas tais premissas, será investigada a legitimidade passiva em ação de indenização por dano causado por agente público através de uma ampla análise doutrinária e jurisprudencial, a qual demonstrará a existência de duas correntes antagônicas.

 A primeira defende a tese da dupla garantia, sustentando que a ação deverá ser proposta contra o Estado e não contra o agente público. E a segunda, amparada no direito de ação, defende ser possível a vítima escolher contra quem vai mover a ação: contra o Estado, o agente público ou contra ambos.

2. Do direito de regresso e da denunciação da lide

2.1. Conceituação do Direito de Regresso

Observando os termos do art. 37, § 6.º, parte final, da CF/88, verifica-se que o direito de regresso foi constitucionalmente disciplinado na própria norma que consagra a responsabilidade civil extracontratual do Estado, exsurgindo, quando há condenação.

Nesse sentido, pode-se dizer que o direito de regresso é o direito da Fazenda Pública de reaver a quantia despendida, em reparação civil oriunda de responsabilidade civil extracontratual, de agentes públicos causadores de dano.

Dito de outra forma, conforme se depreende da lição do doutrinador José Roberto Pimenta Oliveira, in verbis:

O direito de regresso é a competência de perseguir o responsável pelos prejuízos suportados pelo Poder Público, após ter sido reconhecido pelo Estado-Juiz o dever de indenizar danos materiais ou morais advindo da atuação funcional ilícita de agentes públicos. (OLIVEIRA, 2010, p. 1127)

Arremata o mesmo autor que: “O direito de regresso é corolário dos princípios da República, da soberania popular, da indisponibilidade dos interesses públicos, da legalidade, da moralidade administrativa e da impessoalidade.” (OLIVEIRA, 2010, p. 1152) 

2.2. Definição de Denunciação da Lide 

Antes de adentrar propriamente no tema da denunciação da lide em razão da mesma ser espécie de intervenção de terceiros, cumpre inicialmente falar sobre a intervenção de terceiros em si.

Na esteira do que aduz Fredie Didier Jr.: “Terceiro é conceito que se determina por exclusão ao conceito de parte”. (2016, p. 484)

Ocorre que, ao longo do processo, determinadas decisões podem ser tomadas e virem a prejudicar terceiros, pessoas estranhas ao processo, por isso fez-se necessário que o legislador viabilizasse meios processuais para a participação/ingresso deles no processo.

Nesse sentido, e com fulcro na lição da melhor doutrina, o Novo Código de Processo Civil prevê como espécies de intervenção de terceiros as seguintes figuras processuais: a) assistência simples (art. 121) ou litisconsorcial (art. 124); b) amicus curiae (art. 138); c) denunciação da lide (art. 125) e d) chamamento ao processo. (MARINONI; ARENHARDT; MITIDIEIRO, 2015, p. 92)

Em virtude de sua precisão, faz-se oportuno trazer à baila a definição de Daniel Amorim Assumpção Neves para o instituto jurídico da intervenção de terceiro (NEVES, 2016, p. 267): “Por intervenção de terceiros entende-se a permissão legal para que um sujeito alheio à relação jurídica processual originária ingresse em processo já em andamento”.

Forçoso, outrossim, apontar a lição de Fredie Didier Jr. (2016, p. 484) para quem “A intervenção de terceiro é fato jurídico processual que implica modificação de processo já existente. Trata-se de ato jurídico processual pelo qual um terceiro, autorizado por lei, ingressa em processo pendente, transformando-se em parte.

Conforme pode se depreender do que foi dito até então, a intervenção de terceiros deve ser justificada porque existe um interesse deste terceiro no resultado da demanda principal, já que podem ser gerados efeitos na sua esfera jurídica.

Há, portanto, um interesse jurídico no litígio, e não meramente econômico ou de outra natureza.

Primeiramente, deve-se pontuar acerca da denunciação da lide que a mesma é espécie de intervenção de terceiros, conforme anteriormente aduzido.

Ademais, observa-se que a denunciação da lide se enquadra dentre as intervenções provocadas, uma vez que o terceiro ingressará na lide não de forma espontânea, e sim a partir de um requerimento do autor ou do réu.

Na verdade, a denunciação da lide será útil à medida que se permitirá trazer ao processo o terceiro que na ótica do demandante tem responsabilidade de ressarci-lo por danos eventuais em virtude do resultado do processo principal.

Assim sendo, pode-se dizer que é o direito de regresso que ampara a denunciação da lide.

Outro ponto que deve ser destacado quanto à denunciação da lide é que a mesma visa otimizar a prestação jurisdicional, vez que duas lides serão decididas de forma conjunta através do proferimento de uma única sentença.

É mister ressaltar ainda a relação de prejudicialidade existente entre a ação principal e a denunciação da lide, uma vez que apenas será apreciada a denunciação da lide se o denunciante for vencido. Sendo ele vencedor, a denunciação (ação regressiva) restará prejudicada.

Resta evidenciado assim, que se trata de demanda antecipada, já que antes mesmo de saber se terá de fato o prejuízo que imagina, o denunciante propõe contra terceiro a referida demanda, a qual será permitida visando uma economia processual.

Nesse sentido nos ensina Daniel Amorim Assumpção Neves (2016, p. 286):

Segundo autorizada doutrina, a denunciação da lide é uma demanda incidente, regressiva, eventual e antecipada: (…) d) antecipada porque no confronto entre o interesse de agir e a economia processual o legislador prestigiou a segunda; afinal, não havendo ainda nenhum dano a ser ressarcido no momento em que a denunciação da lide ocorre, em tese não há interesse de agir do denunciado em pedir o ressarcimento. Razões de economia processual, entretanto, permitem excepcionalmente uma demanda sem interesse de agir. (NEVES, 2016, p. 286)

O art. 125 do NCPC traz as duas hipóteses de cabimento da denunciação da lide:

Art. 125. É admissível a denunciação da lide, promovida por qualquer das partes:

I – ao alienante imediato, no processo relativo à coisa cujo domínio foi transferido ao denunciante, a fim de que possa exercer os direitos que da evicção lhe resultam;

II – àquele que estiver obrigado, por lei ou pelo contrato, a indenizar, em ação regressiva, o prejuízo de quem for vencido no processo.

§1.º. O direito regressivo será exercido por ação autônoma quando a denunciação da lide for indeferida, deixar de ser promovida ou não for permitida.

A melhor doutrina entende que o art. 125, II do NCPC permite a denunciação da lide em qualquer hipótese de direito regressivo previsto em lei ou contrato.

Esse é o inciso que se enquadra a denunciação da lide nos casos de ações fundadas em responsabilidade civil extracontratual, nas quais o Estado figura como réu e que interessa para o estudo aqui desenvolvido.

3. Responsabilidade Civil do Estado

3.1.Notas Preliminares

Inicialmente, cumpre analisar o instituto da responsabilidade estatal sob o aspecto de sua evolução, visando trazer para o presente trabalho subsídios a partir dos traços distintivos das modalidades de responsabilidade estatal, para o correto enquadramento da conduta lesiva realizada pelo Estado.

Posto isto, inicialmente, é imperioso salientar que a ideia de responsabilidade está relacionada à ideia de resposta. Nesse sentido é que o ordenamento impõe àquele que provoca um dano a outrem, o dever de responder por esta conduta danosa perante o mesmo e a esta concepção se dá o nome de Responsabilidade Civil.

Para análise do tema da responsabilidade civil estatal é necessário distinguir suas duas modalidades, quais sejam, a da responsabilidade contratual e extracontratual.

A responsabilidade contratual está relacionada às obrigações oriundas dos contratos em que a Administração figura como parte, e a extracontratual é a decorrente das demais atividades estatais.

Para o presente artigo, a modalidade de responsabilidade que interessa se cogitar é a responsabilidade extracontratual, a qual está bem definida por Celso Antônio Bandeira de Mello, assim:

Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhe sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos. (MELLO, 2010, p. 993).

3.2. A Responsabilidade Estatal e sua Evolução

Delimitada a modalidade de responsabilidade estatal a que se quer dar destaque, passa-se a analisar propriamente a evolução da responsabilidade estatal.

Observa-se primeiramente que alguns doutrinadores, notadamente Maria Sylvia Zanella Di Pietro, dividem a evolução mencionada em três fases marcantes: fase da teoria da irresponsabilidade, fase da teoria civilística e fase da teoria publicística. (DI PIETRO, 2010, p. 643).

Antes de começar a discorrer acerca de cada uma delas é importante trazer à baila a tese que a ideia de responsabilidade do Estado decorre do surgimento do Estado de Direito. Tal pensamento é cristalino nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello, adiante transcritas:

Segundo entendemos, a idéia de responsabilidade do Estado é uma conseqüência lógica inevitável da noção do Estado de Direito. A trabalhar-se com categorias puramente racionais, dedutivas, a responsabilidade estatal é simples corolário da submissão do Poder Público ao Direito. Deveras, a partir do instante em que se reconheceu que todas as pessoas, sejam elas de Direito Privado, sejam de Direito Público, encontram-se, por igual, assujeitadas à ordenação jurídica, ter-se-ia que aceitar, à bem da coerência lógica, o dever de umas e outras – sem distinção – responderem pelos comportamentos violadores do direito alheio em que incorressem. (MELLO, 2010, p. 999).

Tal qual no âmbito privado, verifica-se que no âmbito da Administração Pública, a evolução da responsabilidade civil partiu da responsabilidade aquiliana ou culposa, comumente chamada de responsabilidade subjetiva, à responsabilidade objetiva, atualmente prevista no art. 37, § 6.º da CF/88, conforme se demonstrará adiante.

O Estado atualmente também pode ser responsabilizado por condutas danosas, porém nem sempre foi assim. Observando a evolução da responsabilidade estatal, verifica-se num primeiro momento a aplicação da teoria da irresponsabilidade estatal, com posterior evolução para teoria dos atos de impérios e de gestão e em seguida para a teoria da culpa civil ou responsabilidade subjetiva. Posteriormente, apresenta-se a teoria da culpa administrativa ou da culpa do serviço público e por fim, a teoria do risco administrativo e risco integral, as quais serão melhores explicitadas a seguir.

Pode-se dizer primeiramente com relação à fase da irresponsabilidade, que esta prevaleceu até a primeira metade do século XIX e tinha um cunho essencialmente absolutista. Outro ponto a se destacar é o fato que a irresponsabilidade do Estado era considerada corolário de soberania e do absolutismo dos monarcas que concentravam todos os poderes.  Tal fase decorria do contexto político que se vivenciava na época, conforme salienta com propriedade José dos Santos Carvalho Filho:

Na metade do século XIX, a idéia que prevaleceu no mundo ocidental era a de que o Estado não tinha qualquer responsabilidade pelos atos praticados por seus agentes. A solução era muito rigorosa para com os particulares em geral, mas obedecia às reais condições políticas da época. O denominado Estado Liberal tinha limitada atuação, raramente intervindo nas relações entre particulares, de modo que a doutrina de sua irresponsabilidade constituía mero corolário da figuração política de afastamento e da equivocada isenção que o Poder Público assumia àquela época. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 522).

A doutrina de Danielle Annoni é precisa a respeito desta fase, quando diz que: 

(...) a teoria da irresponsabilidade absoluta do Estado pautava-se, fundamentalmente, em dois postulados: 1) a soberania do Estado, que proibia a relação de igualdade entre o soberano e o súdito, seu representado; 2) a representação do Direito como ordenamento posto pelo próprio Estado, o que inviabilizava que o soberano violasse o Direito que ele mesmo instituiu. Como corolário desses postulados, os atos contrários à lei praticados por funcionários do Estado não poderiam ser atribuídos a este, já que não poderia o Estado agir contra o Direito. A responsabilidade deveria ser atribuída pessoalmente àqueles. (ANNONI, 2009, p. 60-61).

Conforme se depreende da lição acima exposta, dentro da concepção política do Estado absoluto torna-se inviável a reparação dos danos causados pelo poder público, bem como não se admitia a constituição de direitos contra o Estado soberano, o que implica dizer que o mesmo possuía imunidade total em face de seus súditos.

Mais uma vez, faz-se oportuno trazer à baila a lição de Danielle Annoni sobre esta fase da irresponsabilidade estatal:

Resguardava-se o Estado regalista, protegido pelo princípio da não contradição: o Estado, órgão gerador do Direito, a quem cabe a tutela jurídica, não poderia, ao exercê-lo, atentar contra a própria ordem que instituiu, haja vista que, “sendo ele próprio o Direito, jamais praticaria injustiças”. (ANNONI, 2009, p. 61).

Esta concepção de Estado infalível é bem lembrada, outrossim, por Maria Sylvia Zanella Di Pietro, que dispõe que:

(...) o Estado dispõe de autoridade incontestável perante o súdito; ele exerce a tutela do direito, não podendo, por isso agir contra ele; daí os princípios de que o rei não pode errar (the king cannot do wrong; le roi ne peut mal faire) e de “aquilo que agrada ao príncipe tem força de lei (quod principi placuit habet legis vigorem). (DI PIETRO, 2010, p. 644).

Essa teoria, porém, não resistiu ao Estado Democrático de Direito, conforme dito acima nas palavras de Celso Antônio Bandeira de Mello. Isto porque, a teoria da irresponsabilidade era deveras injusta, uma vez que a irresponsabilidade do Estado era a negação dos princípios da justiça e da igualdade, os quais são postulados basilares da Revolução Francesa.

Inaugura-se então a fase das teorias civilistas, na qual, pode-se afirmar que a responsabilidade do Estado seguia a principiologia do Direito Civil, embasada na ideia de culpa.

Neste sentido, num primeiro momento passou-se a admitir alguns casos de responsabilidade, porém, em outros não se admitia. Com efeito, distinguiam-se, nesta fase, para fins de responsabilidade, os atos do Estado praticados no exercício do poder de império (ius imperii) e os atos do poder de gestão (ius gestionis).

Nos primeiros, atos de império, o Estado estaria agindo no exercício de sua soberania, com todas as prerrogativas, impostos ao particular coercitivamente, sem haver necessidade, portanto, da autorização judicial para prática dos mesmos. Esta característica destes atos faz com que mesmo quando danosos aos particulares, estes não gerem direito à reparação.

Já nos atos de gestão, a Administração pratica-os em situação de igualdade com o particular, equiparando-se a este. Em decorrência destas posições em mesmo plano da Administração (ou soberano) e do administrado (ou súdito), poderia haver responsabilização.

Discorrendo sobre a referida distinção traz-se à baila o magistério de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

Essa distinção foi idealizada como meio de abrandar a teoria da irresponsabilidade do monarca por prejuízos causados a terceiros. Passou-se a admitir a responsabilidade civil quando decorrente de atos de gestão e a afastá-la nos prejuízos resultantes de atos de império. Distinguia-se a pessoa do Rei (insuscetível de errar – the king can do no wrong), que praticaria os atos de império, da pessoa do Estado, que praticaria atos de gestão, através de seus prepostos. (DI PIETRO, 2010, p. 645).

Esta divisão em atos de império e atos de gestão, apesar do inegável avanço que representou em comparação com a antiga teoria da irresponsabilidade, recebeu muitas críticas, pois não era suficiente para resolver todos os problemas que surgiam nas relações com a Administração.

Na verdade, não se fazia muito simples a distinção entre um e outro ato, o que acabou por deslocar a responsabilidade para ideia de culpa. Esta teoria responsabilizava o Estado, quando por ato ilícito praticado por seus agentes, viesse a cometer alguma lesão contra um particular.

É importante, assim, destacar que o abandono da tese que separava os atos de Estado em atos de império e de gestão, para efeito de responsabilização, não significou a superação da fase das teorias civilísticas, uma vez que continuava-se a se utilizar da doutrina do Direito Civil para explicar a responsabilidade, havendo algum dano.

Surgiu, pois, a teoria da culpa civil, onde se buscava individualizar a culpa pela conduta através dos agentes estatais. Conforme destaca Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2010, p. 645): “Procurava-se equiparar a responsabilidade do Estado à do patrão, ou comitente, pelos atos dos empregados ou prepostos.”

Para Danielle Annoni, a teoria da culpa civil impunha a responsabilização estatal quando se demonstrasse culpa in eligendo ou culpa in vigilando, colhendo-se por oportuno sua lição acerca dessas modalidades:

A culpa in eligendo era atribuída ao Estado quando da escolha de seus funcionários. O dano causado por um ato ilícito conferia ao Estado o dever de indenizar o prejudicado, haja vista que era responsável pela escolha de seus funcionários. A culpa in vigilando, por sua vez, resultava da conduta negligente ou imprudente dos agentes públicos, quando no exercício de suas atribuições, que fazia o Estado responder também pelos danos causados. (ANNONI, 2009, p. 63).

Com o passar dos anos, verificou-se igualmente a insuficiência desta teoria da culpa civil. Isto porque cabia ao lesado arcar com o ônus da prova não só do dano, mas também da atuação culposa do agente público. Eis o problema, dado que nem sempre se conseguia identificar o causador do dano ou ainda acontecer do dano ser provocado por conduta desidiosa do funcionário, impossibilitando, assim, a responsabilização do Estado.

Fazia-se necessário transpor essa necessidade de configuração de culpa do agente para possibilitar a responsabilidade do Estado. E dentro do processo evolutivo, em 1873, em Bourdeaux, cidade francesa, houve um caso do atropelamento de uma menina por um vagão da Companhia Nacional da Manufatura do fumo, ocasião em que  seu pai acionou o Estado francês pleiteando uma indenização por tal fato e pela primeira vez, a jurisprudência francesa entendeu cabível o pedido, pois haveria no caso a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público.

Pela importância do fato que marca o início da fase das teorias publicísticas, traz-se à baila os comentários de Maria Sylvia Zanella Di Pietro:

O primeiro passo no sentido da elaboração de teorias de responsabilidade do Estado segundo princípios do direito público foi dado pela jurisprudência francesa, com o famoso caso Blanco, ocorrido em 1873: a menina Agnès Blanco, ao atravessar uma rua da cidade de Bordeaux, foi colhida por uma vagonete da Cia. Nacional de Manufatura do Fumo; seu pai promoveu ação civil de indenização, com base no princípio de que o Estado é civilmente responsável por prejuízos causados a terceiros, em decorrência de ação danosa de seus agentes. Suscitado conflito de atribuições entre a jurisdição comum e o contencioso administrativo, o Tribunal de Conflitos decidiu que a controvérsia deveria ser solucionada pelo tribunal administrativo, porque se tratava de apreciar a responsabilidade decorrente de funcionamento do serviço público. Entendeu-se que a responsabilidade do Estado não pode reger-se pelos princípios do Código Civil, porque se sujeita a regras especiais que variam conforme as necessidades do serviço e a imposição de conciliar os direitos do Estado com os direitos privados. (DI PIETRO, 2010, p. 645).

Tem-se, portanto, o início da fase das teorias publicísticas, com o advento de três novas teorias: a teoria da culpa do serviço (também chamada de “culpa administrativa”, “acidente administrativo” “ou falta do serviço – doutrina da faute du service”); a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral.

A primeira teoria da fase publicística, como visto, é a teoria da culpa do serviço, na qual se leva em consideração a irregularidade no funcionamento do serviço, para dele inferir a responsabilidade estatal. O fato gerador é justamente o funcionamento defeituoso do serviço, que independe de culpa do agente público.

Deve-se ressaltar que a culpa do serviço mencionada, ocorre em três hipóteses, segundo Paul Duez (1927), sistematizador desta teoria da faute du service, apud Mello (2010, p. 1005): “1) le service a mal fonctionné (culpa in committendo); 2) le service n’a pás fonctionné (culpa in ommittendo); 3) le service a fonctionné tardivemente”, ou seja, 1.ª) o mau funcionamento do serviço (culpa in comittendo); 2.ª) o não funcionamento do serviço (culpa in omittendo); 3.ª) o atrasado ou demorado funcionamento do serviço.

Em tal modalidade de responsabilidade pela culpa do serviço, embora se possa enxergar na mesma os germes da teoria objetiva, não chega a ser uma responsabilidade objetiva. Isto porque se faz presente o elemento culpa.

Entretanto, conforme será melhor explicitado adiante, tal culpa estatal é  presumida, havendo, assim, a inversão do ônus da prova, cabendo ao Estado a possibilidade de comprovação de que o serviço funcionou normalmente.

A teoria da faute du service ou culpa do serviço evoluiu para a teoria do risco administrativo, esta sim, tipicamente responsabilidade objetiva, estando atualmente consagrada pelo art. 37, § 6.º, da Constituição Federal de 1988.

Oportuno trazer-se à baila a definição de responsabilidade objetiva erigida por Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 1005-1006): “Responsabilidade objetiva é a obrigação de indenizar que incumbe a alguém em razão de um procedimento lícito ou ilícito que produziu uma lesão na esfera juridicamente protegida de outrem.”

A Teoria do Risco Administrativo é, sem dúvida, mais benéfica para o administrado, visto que o mesmo não necessita identificar o agente causador do dano, bem como a culpa do mesmo na conduta estatal, ou ainda, a culpa do serviço, para ensejar a responsabilização do Estado pelos seus prejuízos, cabendo, portanto, em atos lícitos e ilícitos, necessitando apenas a comprovação do dano e do nexo de causalidade entre a conduta estatal e o mesmo dano.

Frise-se, portanto, que mesmo no exercício das atividades regulares da Administração, o Estado pode vir a ser responsabilizado, com base na teoria do risco.

Necessário se faz, portanto, adentrar nos fundamentos que justificam a responsabilização do Estado sem a necessidade da comprovação de sua culpa.

Na verdade, a ideia é que o Estado por ser a parte mais forte da relação entre Administração e administrado, deveria arcar com o risco das atividades administrativas. Tal fundamentação está bem explanada na lição de José dos Santos Carvalho Filho que ora se expõe:

Foi com lastro em fundamentos de ordem política e jurídica que os Estados modernos passaram a adotar a teoria da responsabilidade objetiva no direito público. Esses fundamentos vieram à tona na medida em que se tornou plenamente perceptível que o Estado tem maior poder e mais sensíveis prerrogativas do que o administrado. É realmente o sujeito jurídica, política e economicamente mais poderoso. O indivíduo, ao contrário, tem posição de subordinação, mesmo que protegido por inúmeras normas do ordenamento jurídico. Sendo assim, não seria justo que, diante de prejuízos oriundos da atividade estatal, tivesse ele que se empenhar demasiadamente para conquistar o direito à reparação dos danos. Diante disso, passou-se a considerar que, por ser mais poderoso, o Estado teria que arcar com um risco natural decorrente de suas numerosas atividades: à maior quantidade de poderes haveria de corresponder um risco maior. Surge, então, a teoria do risco administrativo, como fundamento da responsabilidade objetiva do Estado. (CARVALHO FILHO, 2009, p. 524).

O risco administrativo, embora esteja lastreado na responsabilidade objetiva, não impõe ao Estado responsabilização absoluta, havendo, assim hipóteses que excepcionam a regra prevista no art. 37, § 6.º da CF/88 e ilidem a responsabilidade do Estado.

É neste contexto que Hely Lopes Meirelles (2004, p. 626-627) divide em duas modalidades a teoria do risco: o risco administrativo, propriamente dito, e o risco integral.

Segundo o autor, pela teoria do risco integral, obrigar-se-ia o Estado a indenizar todo e qualquer dano, ainda que decorrente de dolo ou culpa da vítima, caso fortuito, força maior, ou ato-fato de terceiro. Ou seja, é teoria extremada, dado que inadmite quaisquer excludentes à responsabilização estatal.

 Na verdade, o que se pode concluir, com amparo nas ideias do renomado autor, é que a teoria do risco integral, se fosse na prática adotada como regra levaria ao abuso social.

Como conclusão às ideias trazidas com a explanação das fases evolutivas da responsabilidade civil estatal bem se encaixa a doutrina de Danielle Annoni, a qual explica que não se excluem atualmente a responsabilidade subjetiva e objetiva, conforme se vê abaixo:

No entanto, há que se ter claro que o processo evolutivo, tanto no âmbito do direito privado quanto no de direito público, não se fez de forma linear, muito menos excludente. Isto significa dizer que atualmente convivem e regem a vida dos cidadãos tanto a responsabilidade civil subjetiva como a objetiva, além de suas nuances. (ANNONI, 2009, p. 59).

4. Ajuizamento da Ação de Indenização na Hipótese de Dano Causado por Agente Público no Exercício da Função: Análise Doutrinária e Jurisprudencial

4.1. Teoria da Dupla Garantia

Conforme visto, o Estado possui legitimidade para responder pelos danos causados por seus agentes. Entretanto, divergências há, quanto a possibilidade da propositura da ação indenizatória diretamente contra o agente público, ou seja, a vítima pode cobrar apenas (diretamente) o agente público, deixando de cobrar o Estado?

Não há consenso doutrinário e nem jurisprudencial sobre o referido questionamento. Senão vejamos.

Existe um primeiro posicionamento que aduz que a ação somente poderá ser proposta contra o Estado, sendo ilícito cobrar diretamente o agente público.

Para essa linha de pensamento, o art. 37, § 6.º da CF/88 consagrou a “teoria da dupla garantia”. Explica-se: ter-se-ia a 1.ª garantia, a da vítima, que deveria ser ressarcida pelo Estado pelos danos suportados. E, ademais, a 2.ª garantia, dirigida aos agentes públicos causadores do dano, haja vista que os mesmos somente poderão ser responsabilizados pelo Estado, sendo descabido a vítima acioná-los diretamente de “per saltum”.

Portanto, a lógica é: o Estado é responsável pelo dano à vítima e o agente é responsável (se comprovado o dolo ou culpa), regressivamente, pelo dano ao ente estatal.

Essa posição é defendida na doutrina por Hely Lopes Meirelles, segundo o qual  “O legislador constituinte bem separou as responsabilidades: o Estado indeniza a vítima; o agente indeniza o Estado regressivamente” (MEIRELLES, 2004, p. 634).

Este mesmo posicionamento pode ser igualmente notado nas lições doutrinárias de Diogo de Figueiredo Moreira Neto, conforme podemos observar abaixo:

Se o servidor inflige, indiretamente, um prejuízo à Fazenda do ente de direito público a que serve, em razão de haver respondido objetivamente perante terceiros por danos por ele causados, nessa qualidade, a Constituição (art. 37, § 6.º) lhe impõe o dever de reembolsá-la do que justamente pagou, desde que o servidor tenha agido, comprovadamente, com culpa ou dolo. A referida norma constitucional, autoaplicável, institui o direito de regresso da pessoa jurídica de direito público contra o servidor responsável nos casos de culpa ou dolo, tema a que se retornará no estudo da responsabilidade patrimonial do Estado (MOREIRA NETO, 2014, p. 359).

Outrossim, tal entendimento é defendido pela 1.ª e 2.ª Turma do STF, nos termos dos precedentes a seguir colacionados:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento. (RE 327904, Relator(a):  Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08-09-2006 PP-00043 EMENT VOL-02246-03 PP-00454 RTJ VOL-00200-01 PP-00162 RNDJ v. 8, n. 86, 2007, p. 75-78)

RESPONSABILIDADE - SEARA PÚBLICA - ATO DE SERVIÇO - LEGITIMAÇÃO PASSIVA. Consoante dispõe o § 6º do artigo 37 da Carta Federal, respondem as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, descabendo concluir pela legitimação passiva concorrente do agente, inconfundível e incompatível com a previsão constitucional de ressarcimento - direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa. (RE 344133, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJe-216 DIVULG 13-11-2008 PUBLIC 14-11-2008 EMENT VOL-02341-05 PP-00901 RTJ VOL-00207-03 PP-01203)

CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR ATOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1. A legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de interesse do ente estatal. 2. É assegurado o direito de regresso na hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do preposto, que atua em nome do Estado. 3. Responsabilidade objetiva do Estado caracterizada. Precedentes. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido.(AI 552366 AgR, Relator(a):  Min. ELLEN GRACIE, Segunda Turma, julgado em 06/10/2009, DJe-204 DIVULG 28-10-2009 PUBLIC 29-10-2009 EMENT VOL-02380-06 PP-01248)

Decisão: Vistos. Pedro Selito Fabre interpõe recurso extraordinário contra acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça do Estado de Santa Catarina, assim ementado: “AGRAVO DE INSTRUMENTO — ARGUIÇÃO DE ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM — AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ESTADO E O AGENTE PÚBLICO — POSSIBILIDADE — FORMAÇÃO DE LITISCONSÓRCIO ATIVO FACULTATIVO — RECURSO DESPROVIDO — DECISÃO MANTIDA.” Rejeitados os embargos de declaração. Contra-arrazoado, o recurso extraordinário foi admitido. Sustenta a parte recorrente violação do artigo 37, parágrafo 6º, da Constituição Federal, haja vista ser parte ilegítima para figurar no polo passivo da presente ação. Decido. A Emenda Constitucional nº 45, de 30/12/04, que acrescentou o § 3º ao artigo 102 da Constituição Federal, criou a exigência da demonstração da existência de repercussão geral das questões constitucionais trazidas no recurso extraordinário. A matéria foi regulamentada pela Lei nº 11.418/06, que introduziu os artigos 543-A e 543-B ao Código de Processo Civil, e o Supremo Tribunal Federal, através da Emenda Regimental nº 21/07, dispôs sobre as normas regimentais necessárias à sua execução. Prevê o artigo 323 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, que, quando não for o caso de inadmissibilidade do recurso extraordinário por outra razão, haverá o procedimento para avaliar a existência de repercussão geral na matéria objeto do recurso. Esta Corte, com fundamento na mencionada legislação, quando do julgamento da Questão de Ordem no Agravo de Instrumento nº 664.567/RS, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Sepúlveda Pertence, firmou o entendimento de que os recursos extraordinários interpostos contra acórdãos publicados a partir de 3/5/07, data da publicação da Emenda Regimental nº 21/07, deverão demonstrar, em preliminar do recurso, a existência da repercussão geral das questões constitucionais discutidas no apelo. No caso em tela, o recurso extraordinário possui a referida preliminar e o apelo foi interposto contra acórdão publicado em 24/5/10 (fl. 371), quando já era plenamente exigível a demonstração da repercussão geral. Os artigos 543-A, § 3º, do Código de Processo Civil e 323, § 1º, in fine, do RISTF, na redação da Emenda Regimental nº 21/07, prevêem que haverá repercussão geral sempre que o recurso impugnar decisão contrária a súmula ou jurisprudência dominante desta Corte, o que, efetivamente, ocorre no caso dos autos. Colhe-se do acórdão impugnado a seguinte fundamentação: “Nos casos em que os danos causados a terceiros comprometem ou empenham a responsabilidade do Estado por ato doloso ou culposo de seus servidores, aquele que tem legitimidade ativa ad causam pode ajuizar a ação contra o Estado e seu servidor, em litisconsórcio ativo facultativo; apenas contra o Estado, ou apenas contra o servidor. (In: Tratado de Responsabilidade Civil: doutrina e jurisprudência. 7 ed. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2007, p. 1175). Como se viu, nada impede que os autores demandem, conjuntamente, contra o agente público supostamente causador do dano e a Administração, à luz dos princípios inerentes ao Estado de Direito. Destaca-se que o fato de haver no mesmo processo a discussão sobre a responsabilidade na modalidade objetiva no que se refere ao Estado, e na modalidade subjetiva com relação ao agente público, não obsta a formação do litisconsórcio passivo. Trata-se, em verdade, de opção da vítima.” Verifica-se, assim, que o acórdão recorrido está em desconformidade com a jurisprudência desta Corte, que se firmou no sentido de não reconhecer a legitimidade passiva do agente público em ações de responsabilidade civil fundadas no artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. Sobre o tema, anote-se: “EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO DE REPARAÇÃO DE DANOS. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL. AGENTE PÚBLICO. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. O Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento da RE n. 327.904, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8.9.06, fixou entendimento no sentido de que "somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns". Precedentes. Agravo regimental a que se nega provimento” (RE nº 470.996/RO-AgR, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 11/9/09). “CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. AGRAVO REGIMENTAL EM AGRAVO DE INSTRUMENTO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO POR ATOS DO MINISTÉRIO PÚBLICO. SUCUMBÊNCIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. ART. 37, § 6º, DA CF/88. 1. A legitimidade passiva é da pessoa jurídica de direito público para arcar com a sucumbência de ação promovida pelo Ministério Público na defesa de interesse do ente estatal. 2. É assegurado o direito de regresso na hipótese de se verificar a incidência de dolo ou culpa do preposto, que atua em nome do Estado. 3. Responsabilidade objetiva do Estado caracterizada. Precedentes. 4. Inexistência de argumento capaz de infirmar o entendimento adotado pela decisão agravada. 5. Agravo regimental improvido” (AI nº 552.366/MG-AgR, Segunda Turma, Relatora a Ministra Ellen Gracie, DJe de 29/10/09). “RECURSO EXTRAORDINÁRIO. ADMINISTRATIVO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO: § 6º DO ART. 37 DA MAGNA CARTA. ILEGITIMIDADE PASSIVA AD CAUSAM. AGENTE PÚBLICO (EX-PREFEITO). PRÁTICA DE ATO PRÓPRIO DA FUNÇÃO. DECRETO DE INTERVENÇÃO. O § 6º do artigo 37 da Magna Carta autoriza a proposição de que somente as pessoas jurídicas de direito público, ou as pessoas jurídicas de direito privado que prestem serviços públicos, é que poderão responder, objetivamente, pela reparação de danos a terceiros. Isto por ato ou omissão dos respectivos agentes, agindo estes na qualidade de agentes públicos, e não como pessoas comuns. Esse mesmo dispositivo constitucional consagra, ainda, dupla garantia: uma, em favor do particular, possibilitando-lhe ação indenizatória contra a pessoa jurídica de direito público, ou de direito privado que preste serviço público, dado que bem maior, praticamente certa, a possibilidade de pagamento do dano objetivamente sofrido. Outra garantia, no entanto, em prol do servidor estatal, que somente responde administrativa e civilmente perante a pessoa jurídica a cujo quadro funcional se vincular. Recurso extraordinário a que se nega provimento” (RE nº 327.904/SP, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJ de 8/9/06). No mesmo sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 549.126/MG, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 9/9/11; RE nº 235.025, Relator o Ministro Gilmar Mendes, DJe de 19/11/10; e RE nº 601.104/DF, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 15/9/09. Ante o exposto, conheço do recurso extraordinário e lhe dou provimento para excluir Pedro Selito Fabre do polo passivo deste feito. Por conseguinte, condeno os recorridos no pagamento de honorários advocatícios em favor do ora recorrente fixados, nos termos do artigo 20, § 4º, do Código de Processo Civil, em R$ 2.000,00, observada, se for o caso, a gratuidade judiciária. Publique-se. Brasília, 10 de dezembro de 2012. Ministro Dias Toffoli Relator Documento assinado digitalmente
(RE 720275, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/12/2012, publicado em PROCESSO ELETRÔNICO DJe-023 DIVULG 01/02/2013 PUBLIC 04/02/2013)

4.2. Direito de ação: posição do STJ

Em outra banda, verifica-se a existência de uma 2.ª posição, a qual se sustenta que a ação fica a critério da vítima, podendo a mesma propor a demanda contra o Estado, contra o agente público ou contra ambos, em litisconsórcio passivo facultativo.

Essa linha de pensamento é seguida por José dos Santos Carvalho Filho, Diógenes Gasparini, Celso Antônio Bandeira de Mello e Maria Sylvia Zanella Di Pietro, in verbis:

Questiona-se, todavia, se é viável ajuizar a ação diretamente contra o agente estatal causador do dano, sem a presença da pessoa jurídica. Há autores que não o admitem. Outros entendem que é viável. Em nosso entender, acertada é esta última posição. O fato de ser atribuída responsabilidade objetiva à pessoa jurídica não significa a exclusão do direito de agir diretamente contra aquele que causou o dano. O mandamento contido no art. 37, §6.º, da CF visou a favorecer o lesado por reconhecer nele a parte mais frágil, mas não lhe retirou a possibilidade de utilizar normalmente o direito de ação. (...) Sendo assim, tanto pode o lesado propor a ação contra a pessoa jurídica, como contra o agente estatal responsável pelo fato danoso, embora seja forçoso reconhecer que a Fazenda Pública sempre poderá oferecer maior segurança ao lesado para o recebimento de sua indenização; por outro lado, a responsabilidade do agente livra o lesado da conhecida demora do pagamento em virtude do sistema de precatórios judiciais. Além dessas hipóteses, ainda pode o autor, no caso de culpa ou dolo, mover a ação contra ambos em litisconsórcio facultativo, já que são eles ligados por responsabilidade solidária. (CARVALHO FILHO, 2016, p. 611-612).

Entre nós, a ação de indenização deve ser proposta pela vítima perante a Justiça Estadual ou Federal competente, contra a entidade (União, Estado-Membro, Distrito Federal, Município, autarquia, fundação pública, particulares prestadores de serviços públicos) responsável pelo prejuízo sofrido, contra seu agente causador do dano ou contra ambos. (GASPARINI, 2012, p. 1135).

Ocorre perguntar se o terceiro lesado poderia mover a ação de indenização diretamente contra o agente, prescindindo de responsabilizar o Estado ou quem lhe faça as vezes, ou se poderia buscar responsabilização solidária de ambos. É bem de ver que no primeiro caso o lesado estaria disputando a lide apenas no campo da responsabilidade subjetiva, dado que o agente só responderia na hipótese de dolo ou culpa. (...) A norma visa a proteger o administrado, oferecendo-lhe um patrimônio solvente e a possibilidade da responsabilidade objetiva em muitos casos. Daí não se segue que haja restringido sua possibilidade de proceder contra quem lhe causou dano. Sendo um dispositivo protetor do administrado, descabe extrair dele restrições ao lesado. A interpretação deve coincidir com o sentido para o qual caminha a norma, ao invés de sacar delas conclusões que caminham na direção inversa, benéfica apenas ao presumido autor do dano. (...) Então, parece-nos incensurável o ensinamento de Oswaldo Aranha Bandeira de Mello, manifestado antes mesmo do novo Código de Processo Civil, segundo quem a vítima pode propor ação de indenização contra o agente, contra o Estado, ou contra ambos, como responsáveis solidários, nos casos de dolo ou culpa. (MELLO, 2004, pp. 916-917).

(...) quando se trata de ação fundada na responsabilidade objetiva do Estado, mas com arguição de culpa do agente público, a denunciação da lide é cabível como também é possível o litisconsórcio facultativo (com citação da pessoa jurídica e de seu agente) ou a propositura da ação diretamente contra o agente público. (DI PIETRO, 2015, p.809)

Esse posicionamento foi demonstrado pelo STJ em julgado de 2013, conforme pode ser verificado abaixo:

RESPONSABILIDADE CIVIL. SENTENÇA PUBLICADA ERRONEAMENTE. CONDENAÇÃO DO ESTADO A MULTA POR LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. INFORMAÇÃO EQUIVOCADA. AÇÃO INDENIZATÓRIA AJUIZADA EM FACE DA SERVENTUÁRIA. LEGITIMIDADE PASSIVA. DANO MORAL. PROCURADOR DO ESTADO. INEXISTÊNCIA. MERO DISSABOR. APLICAÇÃO, ADEMAIS, DO PRINCÍPIO DO DUTY TO MITIGATE THE LOSS. BOA-FÉ OBJETIVA. DEVER DE MITIGAR O PRÓPRIO DANO. 1. O art. 37, § 6º, da CF/1988 prevê uma garantia para o administrado de buscar a recomposição dos danos sofridos diretamente da pessoa jurídica que, em princípio, é mais solvente que o servidor, independentemente de demonstração de culpa do agente público. Vale dizer, a Constituição, nesse particular, simplesmente impõe ônus maior ao Estado decorrente do risco administrativo; não prevê, porém, uma demanda de curso forçado em face da Administração Pública quando o particular livremente dispõe do bônus contraposto. Tampouco confere ao agente público imunidade de não ser demandado diretamente por seus atos, o qual, aliás, se ficar comprovado dolo ou culpa, responderá de outra forma, em regresso, perante a Administração. 2. Assim, há de se franquear ao particular a possibilidade de ajuizar a ação diretamente contra o servidor, suposto causador do dano, contra o Estado ou contra ambos, se assim desejar. A avaliação quanto ao ajuizamento da ação contra o servidor público ou contra o Estado deve ser decisão do suposto lesado. Se, por um lado, o particular abre mão do sistema de responsabilidade objetiva do Estado, por outro também não se sujeita ao regime de precatórios. Doutrina e precedentes do STF e do STJ. 3. A publicação de certidão equivocada de ter sido o Estado condenado a multa por litigância de má-fé gera, quando muito, mero aborrecimento ao Procurador que atuou no feito, mesmo porque é situação absolutamente corriqueira no âmbito forense incorreções na comunicação de atos processuais, notadamente em razão do volume de processos que tramitam no Judiciário. Ademais, não é exatamente um fato excepcional que, verdadeiramente, o Estado tem sido amiúde condenado por demandas temerárias ou por recalcitrância injustificada, circunstância que, na consciência coletiva dos partícipes do cenário forense, torna desconexa a causa de aplicação da multa a uma concreta conduta maliciosa do Procurador. 4. Não fosse por isso, é incontroverso nos autos que o recorrente, depois da publicação equivocada, manejou embargos contra a sentença sem nada mencionar quanto ao erro, não fez também nenhuma menção na apelação que se seguiu e não requereu administrativamente a correção da publicação. Assim, aplica-se magistério de doutrina de vanguarda e a jurisprudência que têm reconhecido como decorrência da boa- fé objetiva o princípio do Duty to mitigate the loss, um dever de mitigar o próprio dano, segundo o qual a parte que invoca violações a um dever legal ou contratual deve proceder a medidas possíveis e razoáveis para limitar seu prejuízo. É consectário direto dos deveres conexos à boa-fé o encargo de que a parte a quem a perda aproveita não se mantenha inerte diante da possibilidade de agravamento desnecessário do próprio dano, na esperança de se ressarcir posteriormente com uma ação indenizatória, comportamento esse que afronta, a toda evidência, os deveres de cooperação e de eticidade. 5. Recurso especial não provido. (REsp 1325862/PR, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 05/09/2013, DJe 10/12/2013)

Igualmente, é oportuno destacar que esse mesmo posicionamento já foi sustentado há alguns atrás pelo STF, nos termos do precedente a seguir colacionado:

RESPONSABILIDADE CIVIL DAS PESSOAS DE DIREITO PÚBLICO - AÇÃO DE INDENIZAÇÃO MOVIDA CONTRA O ENTE PÚBLICO E O FUNCIONÁRIO CAUSADOR DO DANO - POSSIBILIDADE. O FATO DE A CONSTITUIÇÃO FEDERAL PREVER DIREITO REGRESSIVO AS PESSOAS JURIDICAS DE DIREITO PÚBLICO CONTRA O FUNCIONÁRIO RESPONSÁVEL PELO DANO NÃO IMPEDE QUE ESTE ÚLTIMO SEJA ACIONADO CONJUNTAMENTE COM AQUELAS, VEZ QUE A HIPÓTESE CONFIGURA TIPICO LITISCONSORCIO FACULTATIVO - VOTO VENCIDO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO. (RE 90071, Relator(a):  Min. CUNHA PEIXOTO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/1980, DJ 26-09-1980 PP-07426 EMENT VOL-01185-01 PP-00359 RTJ VOL-00096-01 PP-00237)

Com efeito, embora minoritário, parece ser o posicionamento mais correto esta última corrente, entendendo que o art. 37, §6.º traz uma proteção à vítima e assim sendo, deve-se oferecer à mesma o maior número de opções, consagrando desta forma o direito de ação.

A decisão está nas mãos da vítima. Se acionar o Estado não terá que provar dolo ou culpa. Em compensação, se ganhar a demanda, será pago, em regra, por meio de precatório. Se acionar o servidor, deverá provar dolo ou culpa. Se ganhar, pode ser que o referido servidor não tenha patrimônio para pagar a indenização. Em compensação, o processo tramitará muito mais rapidamente do que se envolvesse a Fazenda Pública e a execução é bem mais simples.

5. Conclusão

Conforme foi demonstrado, o objeto do presente artigo é enfrentar a discussão se a vítima de dano provocado por agente público poderia cobrar diretamente apenas este último, deixando de cobrar o Estado.

Para tanto, fez-se necessário primeiramente enquadrar o debate no bojo da temática do direito de regresso, da denunciação da lide e, notadamente, da responsabilidade estatal em suas diversas modalidades, visando com isso a melhor compreensão acerca da responsabilidade pessoal do agente público.

Na verdade, verificou-se a existência de dois posicionamentos. O primeiro, que aduz ser ilícito cobrar diretamente do agente público (teoria da dupla garantia), sustentando ser o Estado responsável pelo dano à vítima e o agente responsável regressivamente pelo dano ao ente estatal.

E o segundo, no qual se defende que a ação fica a critério da vítima, podendo a mesma optar em propô-la contra o Estado, contra o agente público ou contra ambos em litisconsórcio. Seria a consagração do direito de ação.

Viu-se que esta última posição traz uma proteção à vítima já que a mesma poderá escolher o que será melhor para si.

Com efeito, acionando o Estado está dispensado de provar dolo ou culpa. No entanto, ganhando a demanda, o pagamento dar-se-á, em regra, por meio de precatório.

De outra banda, acionando o servidor, deverá fazer prova do dolo ou culpa e pode ser que o servidor não possua patrimônio para honrar a indenização. Porém, a fase processual de conhecimento e execução serão muito mais céleres do que aquela que  envolve a Fazenda Pública.

Defendeu-se, ao final, esta 2.ª corrente (minoritária) por entender que o art. 37, § 6.º da CF/88 oferece uma proteção à vítima, e assim, deve disponibilizá-la o maior número de opções possíveis.

6. Referências

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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 90071, Relator(a): Min. CUNHA PEIXOTO, Tribunal Pleno, julgado em 18/06/1980, DJ 26/09/1980. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000120385&base=baseAcordaos

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 327904, Relator(a): Min. CARLOS BRITTO, Primeira Turma, julgado em 15/08/2006, DJ 08/09/2006. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000008024&base=baseAcordaos

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 344133, Relator(a): Min. MARCO AURÉLIO. Primeira Turma, julgado em 09/09/2008, DJE 13/11/2008. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000086192&base=baseAcordaos

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário n.º 720275, Relator(a): Min. DIAS TOFFOLI, julgado em 10/12/2012, DJE 01/02/2013. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/jurisprudencia/visualizarEmenta.asp?s1=000182541&base=baseMonocraticas

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