RESUMO: O presente estudo volta-se à análise da tutela provisória disciplinada pelo novo Código de Processo Civil à luz dos princípios constitucionais processuais, notadamente do contraditório, da ampla defesa, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da efetividade e da razoável duração do processo. A tutela provisória se subdivide em tutela de urgência e tutela de evidência e apresenta como características a sumariedade da cognição e a necessidade de se proteger o direito material invocado em razão do perigo da demora da tramitação do processo ou diante da elevada evidência ou aparência do direito material invocado. A tutela provisória de urgência abarca a tutela antecipada e a tutela cautelar, sendo certo que enquanto aquela se volta a satisfazer desde logo a pretensão do autor, essa objetiva assegurar o resultado útil do processo, desde que presentes a probabilidade do direito e o perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo. Já a tutela de evidência se funda na alta probabilidade do direito material, sem a necessidade de comprovação do perigo da demora e do risco ao resultado útil do processo. Por fim a tutela provisória como o próprio nome já indica se sujeita à modificação após o profundamente da cognição e deve ser aplicada no ordenamento jurídico sem ferir direitos fundamentais valendo-se, sobretudo, do princípio da proporcionalidade.

PALAVRAS-CHAVE: Tutela Provisória. Urgência. Evidência.

SUMÁRIO : Introdução. A Tutela Provisória e sua aplicação no Ordenamento Jurídico Pátrio. O Regime Jurídico das Tutelas Provisórias. Considerações Finais. Referências.

INTRODUÇÃO

O novo Código de Processo Civil, lei 13.105/15, entrou em vigor no ordenamento jurídico brasileiro em março do corrente ano, apresentado nítido objetivo de trazer mais eficiência à tutela jurisdicional através do aprimoramento do Poder Judiciário e do incentivo aos meios alternativos de solução dos conflitos.

Como não podia deixar de ser o Código de Processo Civil encontra-se adstrito às normas constitucionais processuais que formam o modelo constitucional do direito processual civil, no qual estão inseridos os princípios do contraditório, da ampla defesa, do devido processo legal, da inafastabilidade do controle jurisdicional, da isonomia, da fundamentação das decisões das decisões judiciais, da efetividade, da razoável duração do processo e da proporcionalidade.

Dessa forma tem-se que a Carta Magna garante ao jurisdicionados o contraditório e a ampla defesa assim como a isonomia, a efetividade e a razoável duração do processo, porém como contemporizar os citados princípios à tutela provisória trazida pelo Código de Processo Civil de 2015?

Sem maiores delongas torna-se claro que a suposta celeuma a de ser resolvida através da aplicação do princípio da proporcionalidade de forma a preservar a efetividade e a razoável duração do processo conduzido sob o crivo do contraditório e da ampla defesa.

O presente estudo volta-se à análise da tutela provisória disciplinada pelo novo codex aplicada dentro do sistema constitucional processual, com enfoque em suas principais características e requisitos para sua concessão.

A tutela provisória tem assento no livro V do novo Código de Processo Civil e abarca as tutelas de urgência, assim consideradas tutela antecipada e tutela cautelar, e as tutelas de evidência.

O Código de Processo Civil em vigor destaca-se por ter instituído um regime jurídico único para as tutelas de urgências, salvo algumas exceções nas tutelas antecedentes, enquanto o diploma revogado tratava a tutela cautelar e a tutela antecipada como institutos distintos, sujeitas a procedimentos e requisitos diversos. Assim enquanto a tutela antecipada satisfaz de imediato a pretensão do autor, a tutela cautelar a preserva ou assegura.

A tutela de urgência e a tutela evidência como já apontado são espécies do gênero tutela provisória e apresentam como características a sumariedade da cognição, a provisoriedade e a revogabilidade e ambas voltam-se a amenizar os males do tempo no processo judicial, sob fundamentos distintos.

Para a concessão das tutelas de urgência faz-se necessária a presença de uma situação de perigo envolvendo o direito material, que demanda uma solução processual apta a afastar o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, além por óbvio da existência da probabilidade do direito invocado.

Já a tutela de evidência não reclama a existência do perigo da demora e sim a presença da alta probabilidade ou aparência do direito material invocado, que por uma opção legislativa, não impõe ao autor o ônus do tempo do processo para alcançar o bem da vida reivindicado.

Assim tem-se a enorme importância da tutela provisória para a efetividade da prestação jurisdicional pelo Estado-juiz haja vista os efeitos deletérios que o fator tempo traz para o processo, que desprestigiam o Poder Judiciário e afetam negativamente toda a coletividade.

Pontofinalizando, para correta aplicação do instituto da tutela provisória no cenário processual civil necessário se mostra conciliar o exame dos direitos fundamentais envolvidos dentro do sistema constitucional processual na busca por uma decisão mais acertada, concedida dentro do menor lapso temporal possível.

Assim apresenta este estudo uma breve análise da tutela provisória dentro do ordenamento jurídico pátrio com foco nos requisitos e hipóteses de sua concessão traçadas pelo novel diploma processual com vistas ao atendimento seus objetivos dentro da relação processual e a preservação das garantias constitucionais fundamentais do cidadão ao devido processo legal.

1. A TUTELA PROVISÓRIA NO ORDENAMENTO JURÍDICO PÁTRIO

O novo Código de Processo Civil promulgado pela lei 13.105/15 trouxe diversas inovações ao sistema processual civil pátrio dentre elas a tutela provisória, que se destaca pela unificação em sua quase totalidade do regime jurídico da tutela antecipada e da tutela cautelar.

Porém a análise da tutela provisória sob a ótica do novo codex processual civil não se viabiliza sem uma leitura contextualizada com os princípios constitucionais atinentes à prestação jurisdicional pelo Estado-juiz.

Dentre os princípios constitucionais processuais mais relevantes para a aplicação do instituto da tutela provisória destacam-se o princípio do devido processo legal, que tem incidência tanto plano formal quanto no plano substancial, na medida em que impõe uma série de garantias processuais notadamente a garantia do acesso à Justiça sob o crivo do contraditório e da ampla defesa, sem prejuízo do controle pelo Poder Judiciário dos atos normativos dos Poderes Executivo e Legislativo contrários aos direitos fundamentais.

Na mesma esteira o princípio da inafastabilidade do controle judicial, reconhecido expressamente no ordenamento jurídico pátrio a partir da Constituição de 1946, garante ao cidadão amplo acesso ao Poder Judiciário através dos meios legais adequados com vistas ao alcance efetivo da tutela jurisdicional. Observa-se que sob a ótica do Código de Processo Civil vigente o princípio constitucional em análise, a exemplo de seus pares, não possui aplicação absoluta, tendo assento no artigo 3º do diploma processual, que expressamente também permite a arbitragem.

O princípio do contraditório pressupõe a necessidade de que a parte seja cientificada ou informada para que possa eventualmente oferecer resistência dentro da relação processual que integre. Destaca-se que a cientificação da parte é indispensável à garantia do contraditório enquanto sua reação é um ônus que lhe compete, não havendo que se falar em desrespeito ao princípio do contraditório nas hipóteses de não oferecimento de manifestação.

Já o princípio da ampla defesa garante à parte a possibilidade de defesa através de mecanismos e técnicas processuais aptas ao seu exercício. Isso quer dizer que não basta a possibilidade da reação da parte, efetivada através do contraditório, é também garantido ao litigante os meios processuais passíveis de seu exercício.

Quanto aos princípios do contraditório e da ampla defesa observa-se sua aplicação diferida no campo da tutela provisória de urgência e em algumas hipóteses da tutela de evidência haja vista que essas se pautam em cognição sumária, por razões a serem demonstradas mais adiante, contudo sem prejuízo aos direitos fundamentais dos litigantes.

 O princípio da isonomia constitui-se em uma das bases do Estado Democrático de Direito e tem aplicação não somente ao direito processual como também a todo o ordenamento jurídico, abarcando ainda o Poder Executivo e o Poder Legislativo.

Dentro do Código de Processo Civil vigente o princípio da isonomia se apresenta no artigo 139 que dispõe incumbir ao juiz assegurar às partes igualdade de tratamento, assim como o artigo 7º garante a paridade de tratamento às partes, paridade essa que deve ser observada tanto no aspecto formal quanto material.

O princípio da fundamentação das decisões judiciais, além de expressa previsão constitucional, tem assento no atual diploma processual e se caracteriza pela garantia aos jurisdicionados de ter conhecimento dos fundamentos que inspiraram a decisão do magistrado e notadamente no plano das tutelas provisórias tem disposição processual expressa no artigo 298 que preleciona que a decisão que a conceder, negar, modificar ou revogar deverá conter a motivação do convencimento, de forma clara e precisa.

A nova visão do ordenamento processual do princípio em testilha trouxe avanços para a tutela provisória uma vez que coibiu decisões sem fundamentação, muito comum no cotidiano forense, que se limitavam a informar que não foram atendidos os requisitos legais para a concessão da medida, sem examinar detidamente o caso concreto e invocar as razões de seu convencimento. O novel legislador elencou um rol exemplificativo de decisões que não se consideram fundamentadas, sendo forçoso admitir que a ausência de fundamentação nos moldes legalmente disciplinados acarreta a nulidade da decisão.

O princípio da efetividade, atrelado ao princípio do devido processo legal e da inafastabilidade do controle jurisdicional, garante às partes a obtenção processo de acordo com resultado almejado pelo direito material, processo esse efetivado mediante a observação do equilíbrio entre os valores de segurança e celeridade.

A tendência atual da doutrina pátria assim como da estrangeira é o reconhecimento da efetividade como uma garantia constitucional, porém insta destacar que a efetividade não se assenta somente da celeridade, havendo de ser respeitado o mínimo de segurança para a obtenção da prestação jurisdicional.

O princípio da razoável duração do processo passou a previsão expressa na Constituição Federal com o advento da reforma do Judiciário trazida pela emenda constitucional 45/2004, tendo também o Código de Processo Civil o consagrado expressamente nos artigos 4º e 139.

O princípio em testilha preconiza que, respeitadas as características peculiares de cada caso, deve-se aliar a celeridade e as demais garantias processuais com vistas à obtenção de uma prestação jurisdicional dentro de um lapso razoável de tempo, uma vez que a demora excessiva do pronunciamento judicial pode acarretar danos irreparáveis as partes, notadamente dentro do campo das tutelas provisórias.

Por fim o princípio da proporcionalidade se apresenta como um meio de conciliar a aplicação dos demais princípios e garantias acima citados sem prejuízo do respeito a seus balizamentos.

O princípio da proporcionalidade tem previsão expressa no Código de Processo Civil, ao lado dos princípios da legalidade, razoabilidade, publicidade e eficiência, assim como se encontra inserido dentro do sistema constitucional processual, muito embora sem menção expressa em seu texto.

Segundo a doutrina de Leonardo Ferres da Silva Ribeiro:

Assim por força do princípio da proporcionalidade o juiz, ante o conflito, deve avaliar os interesses e valores em jogo e dar prevalência àquele que, segundo a ordem jurídica e de acordo com as particularidades do caso concreto, apresentar maior relevo.

Nesse contexto o princípio da proporcionalidade revela-se como um fundamento constitucional autorizador para, em situações excepcionais, tutelar a urgência, sacrificando-se momentaneamente a segurança em prol de outros valores que, à luz do caso concreto, mereçam preponderância. (RIBEIRO, 2015, p. 60).

Dessa forma inegável a influência dos princípios constitucionais do processo civil no plano das tutelas provisórias, que inicialmente excepciona a aplicação de algumas garantias trazidas por esses, contudo, como a seguir demonstrado, a solução ao aparente conflito de normas se encontra dentro do próprio arcabouço do sistema constitucional processual.

Como é sabido e largamente experimentado pelos cidadãos, não só neste país mas também em diversos outros Estados estrangeiros, a morosidade da prestação jurisdicional acarreta efeitos muito danosos ao direito dos litigantes, em razão disso com vistas a amenizar os efeitos do tempo dentro da relação processual apresenta-se a tutela provisória, que dentro do ordenamento jurídico pátrio se concretiza através da tutela provisória de urgência e da tutela de evidência.

A tutela provisória em contraponto à tutela comum é considerada uma tutela diferenciada diante das especificidades que a acompanham, dentre elas a sumariedade de cognição, a provisoriedade e a revogabilidade, além de se voltar a amenizar o conflito entre a celeridade e a segurança que devem orientar a dinâmica processual.

A tutela de provisória como já apontado acima abarca a tutela de urgência, antecipada ou cautelar, e a tutela evidência. A tutela provisória de urgência volta-se a afastar o perigo da demora passível de acarretar um prejuízo grave ou de difícil durante a tramitação do processo, já a tutela de evidência não requer para sua concessão o perigo da demora e sim um alto grau de probabilidade do direito invocado, que justifica sua pronta concessão.

Para a concessão das tutelas de urgência necessária a presença da probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo. O novel legislador também previu a possibilidade de exigência de caução para ressarcimento de eventuais prejuízos sofrido pela parte contrária em razão do deferimento da medida.

As tutelas de urgência podem ser concedidas liminarmente ou após justificação prévia, o que denota a preponderância do princípio da efetividade frente aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Ainda de acordo com o novo diploma processual há vedação à concessão da tutela de urgência de natureza antecipada nas hipóteses de irreversibilidade da medida, contudo a interpretação desse dispositivo deve ser dar em consonância com o princípio da proporcionalidade podendo a tutela provisória de urgência antecipada ser deferida quando o risco ou dano que se busca evitar é qualitativamente mais caro ao requerente do que ao requerido.

Quanto ao momento de postulação das tutelas provisórias de urgência tem-se que tanto a tutela cautelar quanto a tutela antecipada podem ser requeridas em caráter antecedente ou incidental. Ademais se observa que a tutela provisória de urgência cautelar e a antecipada se distinguem em razão de seu fundamento, sendo certo que enquanto a cautelar somente assegura o resultado útil do processo, a antecipada já satisfaz de imediato a pretensão do requerente.

Já tutela de evidência ou tutela provisória fundamentada em evidência prescinde da demonstração de perigo do dano ou de risco ao resultado útil do processo e se fundamenta da alta probabilidade do direito invocado, que diante dos elementos apresentados pelo requerente demostram ser ele merecedor da tutela jurisdicional.

O Código de Processo Civil elenca as hipóteses de concessão da tutela provisória de evidência consistentes em: abuso do direito de defesa ou manifesto propósito protelatório da parte; apresentação de alegações de fato passíveis de comprovação apenas documental desde que haja tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou súmula vinculante; pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada ao contrato de depósito; e petição inicial instruída com prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Assim nas situações acima expostas desde que presente a probabilidade ou aparência do direito postulado pela parte possibilita-se a concessão da tutela provisória de evidência, que também admite decisão liminar nas hipóteses que em a prova documental é tão contundente que a eventual resposta do requerido não será capaz de desqualificá-la.

Dessa forma dentro do presente estudo busca-se a análise das nuances envolvendo a tutela provisória, que vão desde seu regime jurídico instituído com o novo Código de Processo Civil até sua aplicação dentro do modelo constitucional do processo.

Observa-se por fim que o estudo da tutela provisória envolve a detida análise, notadamente à luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, da ferrenha batalha estabelecida entre celeridade e segurança processual, de forma a evitar a ineficácia ou o dano ao processo sem ferir os direitos fundamentais dos litigantes.

 2. O REGIME JURÍDICO DAS TUTELAS PROVISÓRIAS

A tutela provisória possui assento em livro próprio no Código de Processo Civil, que está subdividido em três títulos a saber: disposições gerias, tutela de urgência e tutela de evidência, e tem por missão amenizar os males trazidos pelo transcurso do tempo dentro da relação processual, seja para conservar o direito material ou para desde logo conceder a tutela pretendida pelo requerente

O Código de Processo Civil inicia a disciplina da tutela provisória a partir do artigo 294 destacando ser essa o gênero do qual são espécies a tutela de urgência e tutela de evidência.

A par do referido dispositivo possibilita-se trazer um marco diferencial entre a tutela de urgência e a tutela de evidência que reside justamente no perigo da demora, elemento essencial para a tutela de urgência e dispensável para a tutela de evidência, bastando para essa restar demonstrado o alto grau de probabilidade do direito material invocado.

Ainda dentro do artigo em comento o diploma processual estabelece que as tutelas provisórias de urgência podem ser concedidas em caráter antecedente ou incidental, dispondo ainda o artigo 295 que a tutela provisória requerida em caráter incidental independe do pagamento de custas.

Interessante a atual disciplina da tutela urgência que extirpou de vez a autonomia do processo cautelar vigente até o codex revogado. Ademais muito embora silente o dispositivo legal em comento óbvia a desnecessidade de pagamento de custas para postular por tutela de urgência dentro do processo em curso, de forma incidental.

Na seqüência das disposições gerais atinentes à tutela de provisória estabelece o diploma processual que as tutelas provisórias, de urgência ou de evidência, mantêm seus efeitos enquanto não revogadas ou modificadas, e ainda que durante a suspensão do processo do processo.

Dessa forma é sabido que umas das características das tutelas provisórias é a revogabilidade, haja vista que sua concessão baseia-se em uma cognição sumária, sendo certo que a provisoriedade decorre inclusive de sua própria nomenclatura.

Assim as decisões concessivas das tutelas provisórias geralmente se apresentam como decisões interlocutórias e, portanto, passíveis de serem atacadas através de agravo de instrumento, que, via de regra, não tem efeito suspensivo. Porém merecem atenção as situações em que as tutelas provisórias são concedidas por ocasião da sentença, uma vez que a apelação por força de lei produz efeito suspensivo.

Destarte observa-se a existência de hipóteses em que excepcionam o duplo efeito das apelações, dentre elas a que abarca as sentenças que confirmam, concedem ou revogam a tutela provisória. Portanto, o sistema recursal se mostra alinhado à disciplina das tutelas provisórias de maneira que essas mantêm sua eficácia até posterior revogação, modificação ou suspensão, que podem se operar de forma ope legis ou ope judicis.

Para a execução das tutelas provisórias prevê a disciplina processual vigente o que a doutrina passou a nomear como poder-dever geral de asseguramento e de satisfação, que incumbe ao juiz a determinação de medidas adequadas para sua efetivação, observadas as normas atinentes ao cumprimento provisório de sentença.

Importante frisar que para a execução das tutelas provisórias, em que pese a disposição legal trazida pelo artigo 297 do codex possibilitando ao Magistrado a determinação de medidas para sua efetivação, não se pode perder de vista tratar-se de uma decisão judicial provisória, obtida sem cognição exauriente, assim como a natureza da obrigação, devendo as medidas executórias se pautarem dentro das nuances do princípio da proporcionalidade.

O novo diploma processual prevê ainda o dever de motivação e infirma que a decisão que concede, nega, modifica ou revoga a tutela provisória deverá ser fundamentada de maneira clara e precisa, em consonância com as disposições referentes elementos essenciais da sentença previstos no artigo 489, e do princípio constitucional do livre convencimento motivado.

No que tange à competência vislumbra-se que as tutelas provisórias de caráter antecedente, no caso as tutelas de urgência, serão requeridas no juízo competente para conhecimento do pedido principal, enquanto as incidentais serão requeridas no juízo em que tramita a causa principal. Já nos casos de competência originária dos tribunais e nos recursos a tutela provisória será requerida ao órgão jurisdicional competente para a apreciação do mérito.

Tal disposição legal reforça a ideia de que não há nenhum óbice em postular tutelas provisórias em sede recursal uma vez que essas, notadamente as tutelas de urgência, encontram-se vinculadas a situações fáticas que podem ensejar a necessidade de seu requerimento mesmo após o encerramento do trâmite processual no juízo a quo.

Vale destacar que a doutrina pátria, ainda de que maneira não pacífica, entende que a tutela provisória de urgência seja passível de concessão mesmo que por juízo incompetente dada a presença do perigo da demora, que se não afastado de imediato poderá acarretar à parte dano ao direito material postulado, tal posicionamento se finca nos princípios da inafastabilidade do Poder Judiciário aliado ao princípio da efetividade.

 A tutela provisória, conforme já destacado, abarca a tutela provisória de urgência, cautelar e antecipada, e a tutela de evidência. Quanto a tutela provisória de urgência depreende-se que sua concessão pressupõe a probabilidade do direito e o perigo de dano ou o risco ao resultado útil do processo, muito se assemelhando às expressões latinas fumus boni iuris e periculum in mora, amplamente discutidas durante a vigência do diploma processual de 1973.

O Código Processo Civil inovou ao igualar os requisitos para a concessão da tutela de urgência antecipada e cautelar, abandonando a antiga ideia de gradação do perigo da demora anteriormente dominante no ordenamento jurídico pátrio. Ademais se ressalta que a tendência atual para a concessão das tutelas provisórias de urgência reside na regra da gangorra, segundo a qual quanto maior o perigo da demora demonstrado, menos se exige a probabilidade do direito.

Observa-se que para a concessão da tutela provisória de urgência vislumbra-se a possibilidade legal de exigência de caução ou contracautela, com vistas a suportar eventuais danos que a parte adversa para vir a suportar. Porém a referida caução pode ser dispensada diante de uma situação de hipossuficiência econômica haja vista a impossibilidade de se impedir o acesso à justiça, em consonância com os direitos e garantias fundamentais, notadamente os insculpidos no artigo 5º, incisos XXXV e XXLIV, da Carta Magna.

As tutelas de urgência podem ser concedidas liminarmente ou após justificação prévia, ou seja, se da análise dos elementos trazidos pela parte o magistrado não se convencer de pronto da existência dos requisitos autorizadores da tutela urgência poderá designar audiência para que sejam trazidos mais elementos de prova que reforcem a necessidade de sua concessão. Nessas situações considerando tratar-se de urgência ainda que determinada a justificação prévia a citação da parte requerida será postergada, se efetivando após a formação do convencimento do magistrado quanto a medida de urgência.

Interessante disposição envolvendo a tutela de urgência decorre da previsão legal do §3º do artigo 300 do codex, que veda a concessão de tutela de urgência de natureza antecedente se houver perigo de irreversibilidade da medida. Por oportuno destaca-se que o referido regramento, conforme se infere do próprio texto legal, não se aplica à tutela de urgência de natureza cautelar em razão de seu caráter meramente conservativo.

A irreversibilidade diante do plano das tutelas provisórias de urgência se apresenta como uma via de mão dupla uma vez que tanto ao requerente quanto ao requerido decorrem efeitos irreversíveis, portanto diante do caso concreto o julgador deverá ser postar de forma a evitar o mal maior, valendo-se para tanto dos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, mitigando o regramento legal em análise, que se aplicado em sua literalidade poderia inviabilizar a concessão da quase totalidade da tutelas de urgência.

 Ainda dentro das disposições gerais das tutelas de urgência o Código de Processo Civil estabelece que as tutelas de urgência cautelares poderão ser efetivadas mediante arresto, seqüestro, arrolamento de bens, registro de protesto contra alienação de bem e demais medidas idôneas para assegurar o direito.

O dispositivo em comento é alvo de críticas diante da extinção pelo novo diploma processual das cautelares típicas, com amparo no entendimento de que basta o preenchimento dos requisitos gerais para a concessão da tutela de urgência, sem necessidade de outras particularidades. Assim para a aplicação das extintas cautelares aos novos parâmetros traçados pelo Código de Processo Civil necessária uma releitura do codex revogado para conhecimento e aplicação no que couber ao novo sistema processual civil vigente.

 Por fim encerrando as disposições gerais atinentes à tutela de urgência o Código de Processo Civil preleciona que a efetivação da tutela de urgência pressupõe a responsabilidade objetiva da parte requerente quando a sentença lhe for desfavorável; obtida liminar na tutela antecedente o requerente não fornecer os meios necessários para citação da parte contrária, em cinco dias; ocorrer cessação da eficácia da medida; e houver o acolhimento de decadência ou prescrição da pretensão do autor.

Destaca-se que essa responsabilidade independe da responsabilidade por dano processual prevista nos artigos 79 a 81 do codex, e terá sua liquidação efetivada nos próprios autos em que a medida foi concedida, salvo impossibilidade.

Dessa forma, se executada a tutela de urgência e essa trouxer prejuízo à parte contrária o requerente deverá arcar com os prejuízos sofridos nas hipóteses acima elencadas. Quanto à sentença desfavorável tem-se a reafirmação do caráter provisório das tutelas de urgência, que se submetem às decisões definitivas proferidas sob o crivo da cognição exauriente, responsabilizando objetivamente seu beneficiário.

Já o retardamento da citação do réu conduz à conclusão de que o diploma processual busca evitar que o beneficiário da tutela de urgência propositalmente atrase a adoção de medidas pela parte contrária, com vistas à revogação ou modificação da tutela de urgência concedida. Conforme bem apontado pela doutrina o dispositivo em comento deve ser aplicado com cautela imputando responsabilidade à parte autora somente quando constatada sua exclusiva responsabilidade, uma vez que a ineficiência dos órgãos do Poder Judiciário a ela não pode ser creditada.

Enseja ainda a responsabilidade objetiva do beneficiário da tutela de urgência a ocorrência da cessação da eficácia da medida nas demais hipóteses legais. O dispositivo em análise se apresenta de maneira concreta, dentre outras, na hipótese de descumprimento da determinação trazida pelo artigo 303, §1º, I, do Código de Processo Civil, que estabelece o prazo de quinze para que o autor promova o aditamento da inicial, após o deferimento da tutela provisória antecipada antecedente, assim como nas situações elencadas no artigo 309 do referido diploma legal, que trata da cessação dos efeitos da tutela provisória cautelar antecedente, ressalvada a disposição constante do inciso II, em que não houve a efetivação da medida e, portanto, não gera responsabilização.

Por fim responsabiliza-se objetivamente o beneficiário da tutela provisória de urgência quando houver o acolhimento da alegação de decadência ou prescrição da direito do autor contido no pedido principal. 

A tutela de urgência antecipada e cautelar conforme já apontado podem ser requeridas em caráter incidental e também em caráter antecedente. No que tange especificamente às tutelas antecedentes o Código de Processo Civil na contramão da tendência do estabelecimento da unificação do regime jurídico único para as tutelas de urgência antecipadas e cautelares estabeleceu regras distintas para seus processamentos.

Dessa feita a tutela provisória de urgência antecipada requerida em caráter antecedente tem assento nos artigos 303 e 304, enquanto a tutela provisória de urgência cautelar antecedente está previstas nos artigos 305 a 311.

A diferenciação no regramento legal imposto para as tutelas de urgência antecedentes é alvo de inúmeras críticas doutrinárias por entenderam os estudiosos pela sua desnecessidade diante da tão conclamada extinção da autonomia do processo cautelar muito bem tratada no Código de Processo Civil.

Contudo, em que pese posicionamentos contrários, o diploma processual civil é claro na divisão dos procedimentos para as tutelas de urgência antecedentes, merecendo destaque o §único do artigo 305, que dispõe sobre a fungibilidade das tutelas antecipadas e tutelas cautelares, estabelecendo que em se tratando de tutela de urgência cautelar antecedente caso se vislumbre tratar-se o pedido de tutela antecipada, será observado seu procedimento próprio, elencado nos artigos 303 e 304.

Ainda discorrendo sobre as tutelas de urgência antecedentes merece destaque a inovação trazida pelo Código de Processo Civil consistente na estabilização da tutela de urgência antecipada antecedente. Assim concedida em caráter antecedente a tutela antecipada essa mantém seus efeitos até que seja reformada ou invalidada, independente da continuidade dos processos para o alcance da cognição plena, contudo sem o alcance dos efeitos coisa julgada.

A estabilização da tutela antecipada antecedente decorre da conformação das partes com a decisão, não interpondo o requerido o recurso devido e nem dando continuidade ao processo o requerente. O Código de Processo Civil estabelece um prazo decadencial de dois anos para a postulação da revisão, reforma ou invalidação da tutela antecipada nos próprios autos, após o decurso do referido prazo entende-se que eventual ataque à decisão deverá ser feito em outros autos, haja vista que essa não faz coisa julgada.

Quanto a tutela provisória de evidência pode-se afirmar que, ao contrário da tutela provisória de urgência, que se ampara no perigo do tempo para o processo, essa se fundamenta no elevado grau da probabilidade do direito pleiteado pela parte requerente, que não deve se sacrificar à espera da cognição processual exauriente.

A tutela de evidência embora muito próxima do julgamento antecipado total ou parcial do mérito previsto nos artigos 355 e 356 do Código de Processo Civil com ele não se confunde dada sua natureza provisória e revogável, comum às decisões proferidas em cognição sumária e ainda pendente de aprofundamento probatório.

O diploma processual civil elenca as hipóteses de concessão da tutela provisória de evidência iniciando com a situação em que ficar caracterizado o abuso do direito de defesa ou o manifesto propósito protelatório do réu, tal se situação se funda em um mau comportamento do requerido que abusa ou excede nos meios legais disponíveis à sua defesa com o propósito de frustrar ou retardar a prestação jurisdicional, evidenciado ainda mais o direito do autor.

A tutela evidência será também concedida quando as alegações de fato puderem ser comprovadas apenas documentalmente e houver tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em súmula vinculante. Nesta hipótese não se avalia o comportamento do réu mas tão somente a devida comprovação documental do fato pelo autor aliada à existência de tese jurídica pacificada em sede de julgamento de casos repetitivos ou fixada em súmula vinculante. 

O Código de Processo Civil vigente trouxe uma inovação em relação a seu antecessor eliminando o procedimento especial referente à ação de depósito e passando a tratar da situação de descumprimento do contrato de depósito, previsto a partir do artigo 627 do Código Civil, como hipótese de tutela de evidência, estabelecendo que conceder-se-a tutela de evidência quando se tratar de pedido reipersecutório fundado em prova documental adequada do contrato de depósito, determinando a entrega do bem custodiado, sob pena de cominação de multa.

Por fim será concedida a tutela de evidência quando a petição inicial for instruída com prova documental dos fatos constitutivos do direito do autor, a que o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável. Trata-se no caso de defesa inconsistente, diferentemente da defesa procrastinatória acima referida, que foi insuficiente para rebater os fortes argumentos e o acervo documental trazido pelo réu, que pode inclusive se valer de prova produzida em outros autos sob o crivo do contraditório.

Destaca-se que a tutela provisória de evidência poderá ser concedida liminarmente nas situações fundadas apenas em matéria documental nas quais eventual defesa apresentada pelo réu não tenha influência da decisão da tutela provisória.

Sem intenção de esgotar o tema, que diante de seu exíguo prazo de existência certamente será alvo de muita discussão doutrinária e jurisprudencial, pretendeu-se com este breve estudo trazer noções da importância do instituto da tutela provisória para o processo civil, assim como elucidar sua disciplina traçada pelo novel Código de Processo Civil.

Dessa forma devidamente aplicada dentro do sistema constitucional processual a tutela provisória se mostra como uma grande aliada para a garantia da efetividade da prestação jurisdicional pelo Estado-juiz socorrendo as partes que podem ter fulminado seu direito material pelo efeito danoso do tempo dentro da relação processual.

 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Com o objetivo de evitar os males do tempo dentro da relação processual a tutela provisória se apresenta como um instituto do direito processual voltado a assegurar ou satisfazer desde logo o direito material invocado pela parte diante de situações em que não se justifica aguardar todo o trâmite do processo.

Conforme já explanado o processo civil no ordenamento pátrio encontra-se integrado dentro de um sistema constitucional processual que contempla diversos princípios que nortearão as relações processuais dentre eles os princípios do contraditório, da ampla defesa, da inafastabilidade do controle judicial e da razoável duração do processo.

A tutela provisória da forma insculpida pelo Código de Processo Civil deve ser analisada dentro do arcabouço principiológico constitucional, sem perder de vista os seus fundamentos existenciais voltados a amenizar os efeitos deletérios do tempo dentro da relação processual.

As características mais marcantes da tutela provisória são a revogabilidade e a provisoriedade uma vez que as decisões proferidas em seu plano firmam-se em cognição sumária e, portanto, passíveis de modificação com o aprofundamento da instrução.

Segundo a disciplina adotada pelo Código de Processo Civil a tutela provisória se divide em tutela urgência, antecipada ou cautelar, e tutela de evidência. Muito embora altamente técnica a classificação adotada para as tutelas de urgência atenta a doutrina para a manifesta afinidade existente entre essas, que muitas vezes se encontram em uma faixa de fronteira de difícil precisão, o que demandará dos atores da ciência do direito muita cautela na classificação da natureza antecipada e cautelar das tutelas de urgência.

Dentre os maiores avanços trazidos pelo Código de Processo Civil encontra-se a unificação quase total do regime jurídico das tutelas de urgência antecipada e cautelar, ressaltando o estabelecimento de diferença somente em relação às tutelas de urgência requeridas em caráter antecedente, de duvidosa necessidade frente a extinção da autonomia do processo cautelar.

Quanto a tutela de evidência destaca-se que o diploma processual vigente ampliou as hipóteses de cabimento assim como inovou ao elencá-la de maneira organizada dentro do rol das tutelas provisórias. A partir do novo codex a tutela de evidência passou a contemplar também as hipóteses de tese jurídica pacificada em incidente de demandas repetitivas ou firmada em súmula vinculante assim como a prova documental suficiente dos fatos constitutivos do direito do autor quando o réu não oponha prova capaz de gerar dúvida razoável.

Contudo, no que tange à tutela de evidência ou tutela de direito aparente, conforme conhecida em sede doutrinária, há sempre de estar presente a alta probabilidade do direito invocado, dispensado o perigo da demora, imprescindível para as tutelas de urgência, que buscam evitar o dano ou o risco ao resultado útil do processo.

Outra grande inovação trazida pelo novel legislador processual foi a estabilização da tutela de urgência antecipada antecedente que estipulou a permanência dos efeitos da decisão provisória concedida desde que o réu a ela não se oponha e ainda que o processo não siga seu curso normal, contudo sem os efeitos da coisa julgada.

A estabilização da tutela provisória de urgência antecipada antecedente se opera como uma forma de conformação das partes com a decisão, não recorrendo o réu e não dando continuidade o autor ao cumprimento dos ônus que lhe competem. É certo que muita discussão ainda permeará este assunto, contudo, é inegável que se bem aplicada trará muita efetividade em situações em que se mostra desnecessária a seqüência do processo em razão de a simples execução da tutela solucionar a celeuma.

Dentro deste breve estudo muito se vislumbrou os benefícios da tutela provisória para o processo civil brasileiro, em que pese a morosidade do Poder Judiciário também se fazer presente em diversos Estados estrangeiros. Evitar o perecimento do direito material em razão do tempo dentro do processo é de fundamental importância haja vista que caso reste prejuízo ao resultado útil do processo todo o esforço despendido em seu curso terá se mostrado inútil, sem falar dos elevados custos ocasionados com a tramitação do feito, notadamente de recursos humanos, já tão escassos à Justiça.

Contudo, de primordial importância é que mesmo diante da brilhante efetividade trazida pela tutela provisória sua concessão deve se pautar dentro da observância das garantias processuais constitucionais e, sobretudo, sob o crivo dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade. Dessa forma a cada caso concreto devem ser observados os riscos e prejuízos de forma qualitativa às partes, com o objetivo de alcançar uma solução adequada e menos gravosa aos litigantes.

Pontofinalizando tem-se que mesmo sem aprofundamento técnico do tema, este breve estudo buscou apresentar a tutela provisória e sua disciplina no ordenamento jurídico pátrio, além da necessidade de sua aplicação consoante o sistema processual trazido pela Constituição Federal. Desse modo infere-se que se um lado há de ser preservada a efetividade e a razoável duração do processo de outro se apresenta a segurança trazida pelo devido processo legal, assim a tutela provisória sempre se encontrará em um ponto de equilíbrio entre os princípios e os direitos e garantias fundamentais.

 REFERÊNCIAS

BUENO, Cássio Scarpinella. Manual de Direito Processual Civil. São Paulo: Saraiva, 2015.

BULOS, Uadi Lammêgo. Constituição Federal Anotada.10ª edição.São Paulo: Saraiva, 2012.

DIDIER Jr., Fredie. RAVI PEIXOTO. Novo Código de Processo Civil: comparativo com código de 1973. Salvador: JusPodivm, 2015.

LENZA, Pedro. Direito Constitucional Esquematizado.17ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

MONTENEGRO FILHO, Misael. Curso de Direito Processual Civil. 12ª edição. São Paulo: Atlas, 2016.

NEGRÃO, Theotonio. GOUVÊA. José Roberto Ferreira. BONDIOLI, Luis Guilherme Aidar. FONSECA, João Francisco Naves da. Curso de Processo Civil e Legislação Processual em vigor. 47ª edição. São Paulo: Saraiva, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de Direito Processual Civil. 8ª edição. Salvador: JusPodivm, 2016.

PUCINELLI JÚNIOR, André. Curso de Direito Constitucional. 3ª edição. São Paulo: Saraiva, 2013.

RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. Tutela Provisória. 36ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

SILVA, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 36ª edição. São Paulo: Malheiros, 2013.

WAMBIER, Teresa Arruda Alvim. CONCEIÇÃO, Maria Lúcia Lins. RIBEIRO, Leonardo Ferres da Silva. MELLO, Rogério Liscastro Torres de. Primeiros Comentários do Novo Código de Processo Civil. 1ª edição. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.