INTRODUÇÃO

Niklas Luhmann, alemão e sociólogo, obteve grande sucesso na sua obra. Por meio de experiências sociológicas com o sociólogo Talcott Parsons o qual fez a junção das teorias de Durkhein e Weber: fato social e ação social. Por meio disso, abordou o funcionalismo (as coisas existem para ter uma função) presente na teoria de Parsons a qual contribuiu para a descritiva teoria do Luhmann. Ele aborda, no livro Sociologia do Direito, questões como a complexidade e a contingência na sociedade, as expectativas cognitivas e normativas, institucionalização. Analisa a criação de sistemas para organizar a complexidade e contingência existente nas expectativas das pessoas em uma dada sociedade. Luhmann busca conceitos que possam ser elementares. A sociedade, por exemplo, seria formada pela comunicação. Ele designa o Direito como autopoiese, ou seja, se recria por si mesmo, mas não é independente do ambiente social. O Direito deve possuir um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto.

DESENVOLVIMENTO

1.Complexidade, contingência e a expectativa de expectativas

Luhmann discorre sobre dois conceitos imprescindíveis para identificar mudanças na sociedade: a complexidade e a contingência. A complexidade evidencia-se na existência de inúmeras possibilidades para serem realizadas. A contingência estaria relacionada ao fato de que as escolhas feitas por dadas possibilidades podem não ser as esperadas. Ou seja, uma vez feita a escolha, deixa-se outras possibilidades que poderiam ser ou não as esperadas. Com este último conceito, torna-se evidente a existência do desapontamento. Este é, também, outro conceito trabalhado por Luhmann, o qual está no fato de que diante das expectativas é possível se desapontar já que pode ser que a expectativa que um indivíduo espera de outro indivíduo pode ser diferente da expectativa que este outro indivíduo espera que esse indivíduo expecta dele.

Buscando analisar a existência de diversas expectativas, o texto aborda o fato de que se deve reconhecer as ações do outro como as próprias ações de cada um. A mudança de expectativa pode ocorrer com qualquer pessoa. “Reconhecer e absorver as perspectivas de um outro como minhas próprias só é possível se reconheço o outro como um outro eu. Essa é a garantia da propriedade da nossa experiência” (LUHMANN, 1983, p. 47).

Partindo da ideia do outro, é possível abordar o plano da dupla contingência. Esta se revela na expectativa de expectativas. Primeiramente, há uma satisfação ou desapontamento diante do comportamento da expectativa do outro. Depois, há uma análise sobre esse comportamento e seu significado. Interagir essas duas questões fornece o papel do direito, buscando criar um sistema capaz de direcionar as expectativas evitando, dessa maneira, maiores possibilidades de desapontamentos. “Segurança em termos de expectativas, à qual se segue, apenas secundariamente, a segurança sobre o comportamento próprio e a previsibilidade do comportamento alheio” (LUHMANN, 1983, p. 52)

A criação de sistemas e, por conseguinte, de regras visa reduzir o risco do erro de expectativas. As regras auxiliam no direcionamento, afastando-se da utilização das expectativas. A regularização de expectativas de expectativas deve, no entanto, estar presente nas diversas regras postas na sociedade por meio do direito. “Graças à regra, pode ser suposto que aquele que diverge age erradamente, que a discrepância se origina, portanto, não da expectativa (própria) errada, mas da ação (alheia) errada” (LUHMANN, 1983, p. 53). Tem-se, também, a adaptação da regra com relação e um entendimento mútuo, já que não é possível que haja uma concordância de todos em uma dada norma.

2. Expectativas cognitivas e normativas

O fato do ser humano viver em um mundo complexo e contingente faz com que busque alternativas que possam reduzir a complexidade diante das várias possibilidades realizáveis. A estrutura seria o elemento, designado no texto: “definimos a estrutura através da sua função de fortalecimento da seletividade, na medida em que ela possibilita a dupla seletividade” (LUHMANN, 1983, p. 54). Ela seria capaz de selecionar as possibilidades de modo, muitas vezes, imperceptível. A comunicação exemplifica esse fato: quando as pessoas se comunicam, há uma seleção de uma dada comunicação. Uma pessoa se comunica a outra por meio de uma seleção de certa comunicação. No entanto, a outra não enxerga como uma seleção, mas sim como uma premissa da sua própria seleção. Isso é possível por meio de uma estrutura.

O papel da sociologia, para Luhmann, deve analisar e compreender de que forma as estruturas selecionam dadas possibilidades, como elas são construídas, mesmo que essas sejam aceitas veementemente em uma sociedade. Faz-se necessário lembrar que, por mais que haja um recorte das expectativas por meio da estrutura, ainda existe a chance de desapontamento. E é nesse ponto de desapontamento que se encontra a análise sociológica referente à expectativa. Sendo assim, as estruturas delimitam a seleção, mas enganam quanto à complexidade do mundo. “A racionalização de estruturas, portanto, envolve a dosagem da relação entre uma complexidade sustentável e carga suportável de desapontamentos” (LUHMANN, 1983, p. 55).

A existência de desapontamentos leva às alternativas diante das expectativas normativas ou cognitivas. A designação dessas expectativas se faz presente nas soluções dos seres humanos mediante um fato. A expectativa cognitiva está relacionada às ciências. Um exemplo seria o fato de que, se um lápis for jogado no chão, ele cairá pela força da gravidade. No entanto, caso esse lápis não caia, deve-se averiguar o problema. Serão necessários novos estudos para compreender esse novo fato e a expectativa, portanto, precisará adaptar-se à realidade. No caso das expectativas normativas, não se adapta a realidade pelo fato de quem alguém não fez o esperado (e isso é previsto, uma vez que o mundo é complexo e contingente). O caso de homicídio, por exemplo. A expectativa é a de que ninguém mate. No entanto, as pessoas que agem de forma diferente não fazem com que a expectativa mude. Por mais que há pessoas que cometem homicídio, a expectativa continua sendo a que não se deve matar.

Outro detalhe importante a ser ressaltado é o fato de que mesmo a expectativa normativa pode ser mudada. Inicialmente, isso não é previsto. No entanto, se a base social não corresponder mais com dada expectativa, é possível a sua mudança. Da mesma forma, quando ocorre um desapontamento à expectativa cognitiva, não há um abandono rápido da concepção. Existe uma busca por hipóteses e explicações que não são tão simples. Por isso que deve-se entender o funcionamento inicial o qual induziu às duas alternativas. “Dependendo da relevância da expectativa e das chances de realizá-la, pode-se optar por sua sustentação ou pela renúncia a ela” (LUHMANN, 1983, p. 57). Dessa maneira, é possível identificar necessidade de adaptação e constância de expectativas visando diminuir os desapontamentos. “A separação entre ser e dever ser, ou entre verdade e direito não é uma estrutura do mundo dada a priori, mas uma aquisição da evolução” (LUHMANN, 1983, p. 58).

3. Processamento de apontamentos

Analisar o desapontamento é tarefa fundamental para a criação de expectativas contrafáticas (normativas) e impor a eficácia de expectativas corretas (normas jurídicas). Por isso que o desapontamento não deve ser apenas evidenciado, mas também usado para meios de análise do sistema social. O indivíduo que desapontou as expectativas não tem somente a obrigação de se autorregular. Ele precisa compreender a irregularidade no sistema social. Este, por sua vez, deve compreender a expectativa inicial e identificar o que levou ao desapontamento desta expectativa. Esta não deve ser abandonada. Precisa-se estabelecer seu sentido no mundo.

Em busca de ajustar as expectativas normativas às várias possibilidades de fatos existentes no mundo, o direito possui sua formação na criação de normas baseadas na comunicação possibilitando sua segurança.  A transgressão de expectativas seria vista pelos juristas pela imputação da própria vítima. “A norma permanece norma, e a “causa do desapontamento reside no comportamento divergente” (LUHMANN, 1983, p. 69). Com base nisso, seria separado o acontecimento da expectativa, uma vez que esta seria assegurada o seu sentido e o acontecimento seria atribuído a intenção do indivíduo de como realizar sua expectativa.

Luhmann discorre também sobre o fato de que há, nos vários âmbitos da sociedade, tentativas de salvação de uma norma ameaçada por comportamentos inadequados. Pode ser que ocorra em um pequeno tempo, não se fazendo necessária sanção. Esta, por sua vez, se torna a saída mais prática quando há risco da vigência da norma. “A par das sanções, portanto, existem outras estratégias da estabilização contrafática que se equivalem em termos funcionais” (LUHMANN, 1983, p. 73).

Relembrando a questão da complexidade e contingência, existem na sociedade diversas maneiras de agir mediante desapontamentos. Com base na evolução, vão se formando novas normas necessárias para solucionar novas ações, novas expectativas. Esse processo evolutivo faz parte da estrutura designada a produzir normas relativamente resistentes a qual se transforma no direito. A formação do direito baseia na contribuição de normas que facilitem o convívio social. “Mecanismo que gera as possibilidades do esperar-se normativamente, com relação ao qual o direito pode ser uma estrutura seletiva” (LUHMANN, 1983, p. 76).

4. Institucionalização

Buscando uma maior segurança na satisfação das expectativas normativas, a institucionalização destas expectativas poderia suceder de uma melhor forma. O novo modelo vai além da ideia dupla na qual há um indivíduo que espera e outro que age. Ele aborda um terceiro o qual também faria parte da simultaneidade das ações. “Ser um terceiro significa ser alguém que está ocupado com outras coisas, mas possivelmente pode ser atraído para uma participação concreta em julgamentos, condenações, ações” (LUHMANN, 1983, p. 78).

O mecanismo utilizado pela instituição busca solucionar o problema que seria a capacidade limitada de atenção. A institucionalização facilita uma comunicação precisa evitando tal problema. Isso seria possível pela forma com que as instituições antecipam o consenso como um pressuposto. A mudança se torna benéfica porque evita o consenso genérico que poderá, frequentemente, ser refutado. Dessa maneira, tornaria quase impossível a estabilidade no tempo de expectativas sobre expectativas.

O aumento da complexidade da sociedade, no decorrer do tempo, torna-se necessária a busca por estabilidades acerca de soluções nos diversos fatos. O meio de institucionalizar propõe o anonimato permitindo, dessa maneira, a estabilidade. “É exatamente a indeterminação, o anonimato, a imprevisibilidade e a incógnita de terceiros relevantes que garante a confiabilidade e a homogeneidade das instituições” (LUHMANN, 1983, p. 84). As instituições estão formadas no ato de que quase todas as pessoas concordam com elas, sendo afastadas nesse plano as opiniões.

Uma análise baseada na sociologia do direito de Durkheim explica que o aumento de complexidade induz uma diminuição de expectativas comuns. Há aumento, no entanto, de expectativas diferenciadas. Luhmann explica a teoria dos sistemas por meio da evolução da sociedade onde se originou novos sistemas com seus próprios códigos adquirindo, nessa evolução, novas expectativas diversas. Para organizar tal inovação, fez-se necessário a implementação de anonimatos no papel institucional. No direito, enfatizam-se três aquisições as quais seriam a especificação do autocomprometimento no contrato, o destaque de “grupos de referência” específicos e a institucionalização da função institucionalizante através de papéis especiais. “O desdobramento mais amplo do direito no sentido de uma instituição do direito só é possível se a função institucionalizante de terceiros desembocar em papéis especiais que possam preencher essa condição: trata-se do papel do juiz” (LUHMANN, 1983, p. 90).

O direito na visão do Luhmann deve possuir um sistema operativamente fechado e cognitivamente aberto. O fato de estar fechado na sua forma operacional faz relação aos seus próprios códigos. Relaciona-se à característica de autopoiese. Já cognitivamente aberto seria porque há interação com o meio social. Isso remete ao fato de que não estaria direcionado apenas aos grupos de referência, ou seja, aos juristas.

5. Identificação de complexões de expectativas

A busca por soluções que visam satisfazer expectativas de expectativas de comportamentos (existentes já que não se pode saber o que o outro está pensando) deve-se constituir visões do mundo prático prevendo de certa forma aquilo que é esperado. “Dessa forma, o sentido serve como síntese, intersubjetivamente acessível, de uma multiplicidade de experiências possíveis” (LUHMANN, 1983, p. 94).

 Tomando-se como modelos algumas expectativas de comportamentos, deve-se analisar o sentido destes. “A cada plano do sentido dado à identificação generalizante decide-se o grau de concretividade de uma estrutura de expectativas” (LUHMANN, 1983, p. 98).

Luhmann analisa também aqueles que esperaram das expectativas sempre algo concreto possuirão uma constância de desapontamentos. Além da compreensão das expectativas estarem em um nível alto de abstração, deve-se lembrar de que há expectativas irrealizáveis. E como aqueles esperam veementemente por suas expectativas, dificilmente poderá visualizá-las como inatingíveis frustrando-se ainda mais. 

Outro ponto presente no texto está na identificação da pessoa por meio de relações sociais menos complexas (grupos íntimos, por exemplo). Essa designação pode ser compreendida quando se compara a sociedade complexa a qual necessita o abandono de identificação de pessoas e a aquisição de papéis que fariam o papel destas. Isso facilita uma vez que não leva em conta características pessoais, mas sim na institucionalização do papel que gera uma estabilidade por ser compartilhado por terceiros. Esse novo comportamento se sustenta na indiferença, afastando-se da ideia de dependência comportamental das pessoas. Com isso, deixa evidente a necessidade do direito adquirir os meios como papéis e programas e de se distanciar de questões valorativas possuindo sua independência do sistema.

6. Direito como generalização congruente

 Três dimensões do direito são analisadas para compreender o funcionamento e ação do direito: A dimensão temporal, social e material. A dimensão temporal está a identificação do sentido. Nela, está presente a seleção dos programas, da sanção e de normas no tempo. Na dimensão social, as pessoas envolvidas supõem a validade de forma generalizada. Envolve o apoio do consenso a partir de terceiros. E na dimensão material, a presença seria da identificação do sentido de forma generalizada. Questões como cumprimento do contrato, não agressão, o que se trata no objetivo material estariam presentes nessa dimensão.

Luhmann aborda práticas da normatização e a institucionalização visando conceituar de forma mais ampla as três dimensões. Para ele, com relação a normatização presente na dimensão temporal: “a normatização dá continuidade a uma expectativa, independentemente do fato de que ela de tempos em tempos venha a ser frustrada” (LUHMANN, 1983, p. 110). Já com relação a institucionalização ocorrida na dimensão material, há a identificação do sentido: “Através da institucionalização o consenso geral é suposto, independentemente do fato de não existir uma aprovação individual” (LUHMANN, 1983, p. 110). Com base nesses conceitos, pode-se identificar a existência de mais expectativas normativas que institucionalização. Isso porque há uma superprodução de normas precisando reavaliar situações em que há supostos ausentes.

Com base nas características presente no direito, busca-se um conceito que abrangeria melhor as funções do direito. É preciso identificar as funções da norma e da sanção nas dimensões gerando uma interdependência entre estas. Luhmann designa o direito primariamente como um alívio das expectativas. “O alívio consiste na disponibilidade de caminhos congruentemente generalizados para as expectativas” (LUHMANN, 1983, p. 115). O conceito, para ele, abrange quando se analisa a modificação de estruturas com a evolução. As dimensões vão enfatizando certos pontos como acontece na dimensão material: “Na dimensão prática, ao longo do desenvolvimento social ocorre uma maior separação entre pessoas, papéis, programas e valores enquanto princípios da identificação de complexões de expectativas” (LUHMANN, 1983, p. 117).

A definição do direito está presente a relação sanção-processo-programas. Uma forma que fosse possível agrupar as características e as análises de expectativas que precisam ser asseguradas no sistema do direito seria a de que este possui elementos constantes e variáveis. Os constantes abrangeriam as generalizações congruentes estando presente em qualquer sociedade e as variáveis seriam não só as diversas designações dentro do direito, mas também as estruturas que levam a própria definição do direito.

7. Direito e força física

A força física tem como finalidade processar o descumprimento ao direito. Sabe-se que “nem todas as possibilidades podem ser congruentemente generalizadas, ou seja, normatizadas, institucionalizadas e identificadas em um contexto fatual” (LUHMANN, 1983, p. 123). Com base nisso, torna-se preciso a legitimação da força física. Entretanto, faz se necessário abordar o conceito de força física no direito relacionadas às visões errôneas desse termo que confundem a função deste: a utilização da força física no direito não condiz com o aspecto físico (danificação de corpos, por exemplo). Não faz referência também com a coerção física. “A força física é primordialmente um instrumento de apresentação e de certificação, e não de imposição de expectativas” (LUHMANN, 1983, p. 125).

A teoria do Luhmann é influenciada pela teoria do funcionalismo onde as coisas existem para uma determinada função. Com isso, ele define o direito por meio da sua função a qual seria a generalização congruente, estabelecendo, dessa maneira, a explicação para a atuação da força física: quando o direito encontra seus mecanismos fragilizados. “Aquele que teve sua expectativa frustrada assegura a si mesmo a perseverança em sua expectativa, assegura a própria coesão da linhagem, e, além disso, assegura à sociedade que o direito ainda vige” (LUHMANN, 1983, p. 125). Seria a maneira (força física) pela qual se defende a vigência do direito.

A força física está intrínseca ao direito. Com isso, não há direito se não existir esse meio. O seu uso promove os mecanismos formadores do direito. Por meio da força física, é capaz de assegurar a ordem. Como também é capaz de derrubá-la. Isso porque ela é independente das formas diferenciadas como as normas.

Sociedades arcaicas utilizavam formas de força física para que fosse possível assegurar o direito. Com as transposições recentes do direito, nas suas variáveis, a força física surgiu com um novo sentido e função para as relações do juramento presentes nas sociedades arcaicas. Essa mudança de função pode ser explicada por um dos motivos o qual seria a mudança de uso da força legítima para o Estado.

A composição do ordenamento jurídico é outro fator que se espera que seja assegurável já que possuem as expectativas normativas que se esperam que sejam seguidas. Para que se possa ter segurança nessa estrutura deve-se haver a força física. “A congruência dos mecanismos do direito fundamenta-se na expectativa de que os outros esperam que o direito esteja coberto pela força física” (LUHMANN, 1983, p. 131).

8. Estrutura e comportamento divergente  

Luhmann aborda sobre as estruturas as quais são possíveis de desapontamentos originando, assim, frustrações. A realidade dessa concepção abrange o comportamento divergente. Este surge porque as estruturas existentes no direito direcionam as escolhas às expectativas esperadas. No entanto, pode-se orientar de forma distinta selecionando ações que transgridam o intuito das estruturas. Essas seriam as possíveis surpresas que poderiam surgir no decorrer do tempo. E, para isso, é necessário que o direito tenha uma estrutura capaz de agir diante desses acontecimentos. Por isso que “nas expectativas sensorialmente estruturalizantes, portanto, o futuro e o passado se apresentam de modo diferente” (LUHMANN, 1983, p. 133).

Analisando a dimensão temporal, tem-se que quanto mais complexidade e contingência são absorvidas nas sociedades, maiores serão as possibilidades para se realizar. Em decorrência disso, as frustações surgem em detrimento de escolha de expectativas as quais não sejam as esperadas.

A análise histórica facilita identificar a evolução dos sistemas sociais. Luhmannn apresenta as explicações baseadas na concepção do pecado original, tragédias gregas que são exemplos de como haveria o sentimento de culpa nos indivíduos de uma sociedade. As análises apresentam uma concepção do que seria o bom e o que seria o mau, sendo este atribuído à frustração.

Atualmente, possibilitado por contribuições sociológicas do comportamento divergente, a designação à transgressão se afastou do julgamento moral. Isso foi possibilitado por diferentes abordagens teóricas, entre elas, a teoria dos sistemas. Por meio dessa investigação tornou-se possível identificar contradições estruturais em sistemas sociais. “Uma importante característica, comum a todas as interpretações do comportamento divergente, consiste em ver não só o comportamento conforme, mas também o divergente, como parte integrante do sistema social estruturado” (LUHMANN, 1983, p. 140). Isso se relaciona ao fato de que o direito não poderia ser delimitado como lícito ou ilícito, uma vez que o ilícito deve estar contido no sistema. Sua delimitação deve estar no direito ou não direito.

A fundamentação das teorias elementares presente na busca do Luhmann servem como fundamentação das questões de formação do direito. A base de toda a repercussão, seja na institucionalização ou na normatização, por exemplo, está presente na sociedade. “Somente na própria sociedade é que a diferenciação do direito como uma estrutura específica de expectativas ocorre com uma envergadura significativa” (LUHMANN, 1983, p. 147).

CONCLUSÃO

No texto, Luhmann apresenta questões que envolvem a abstração como meio de compreender a sociedade e o regimento do direito nesta. Questões de complexidade e contingência estão presentes de maneiras óbvias que passam despercebidas pelos indivíduos de uma sociedade. Outro aspecto ainda mais considerado óbvio seria a expectativa de expetativas. Dificulta enxergar esses aspectos por serem abstratos e por isso dificilmente é analisável.

Por mais que sejam considerados aspectos inquestionáveis por muitos, quando se analisa essas formas de interação social, surge as indagações acerca de por que haveria de se seguir as expectativas, por exemplo. Chega-se então a função das normas: quais seriam os sentidos destas para que existissem? A compreensão vai sendo alcançada por meio do convívio social em que todos vivem nas expectativas de expectativas porque não se consegue saber o que o outro está pensando e dessa forma a única saída seria a comunicação a qual ainda assim não produz uma certeza. No entanto, conforta a sensação de expectativa. Por meio dela, se baseia o direito com as normas visando assegurar as frustrações possíveis das decorrentes falhas de expectativas.

O direito se baseia nas normas, mas não somente nelas. Há diversos mecanismos que visam assegurar a segurança das expectativas comportamentais amplamente aceitas. A sua formação vai se caracterizando pela sua própria função. A abordagem de Luhmann acerca do funcionalismo caracteriza essa visão que torna muito mais prática o entendimento do papel do direito.

A construção de sistemas é outro fator que explica de forma excepcional a evolução da sociedade, apresentado os vários sistemas existentes os quais possuem os próprios códigos (funcionalmente diferenciados) e comunicação externa com os outros sistemas possibilitando, assim, a interação social e as mudanças advindas da base social.

Luhmann apresenta as três dimensões explicitando o interativo funcionamento do direito e a sua reprodução independente de outros sistemas, apresentando de forma inigualável a estrutura independente do direito e o seu comprometimento com as questões externas a ele.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

LUHMANN, Niklas. Sociologia do Direito. Vol. 1. Rio de Janeiro: Tempo Brasileiro, 1983, (Capítulo II).