ANTÔNIO CÉSAR MELLO (orientador) ^[1]

RESUMO: Existe a dificuldade internacionalmente reconhecida no labor de conceituar e combater juridicamente o terrorismo. O Brasil que está entre o quinto e oitava economia do mundo, era o único que não se encontrava com legislação própria em relação às 34 nações que integram o Gafi (Grupo de Ação Financeira Internacional). Tipificou o terrorismo diante da lei 13.260/2016, que estabeleceu vantagens ao Estado por ter atualmente o crime tipificado diante de inúmeras ameaças internacionais realizadas pelos terroristas, mas também a lei trouxe desvantagens ao agente ao responder pelo tipo penal, já que penaliza os atos preparatórios. O legislador criou um tipo penal sem a devida análise do tema, se encontrando com diversas lacunas, resultando na dificuldade do entendimento e uma adequada aplicação da norma.

Palavras-Chave: Terrorismo. Tipificação. Atos preparatórios.

ABSTRACT: There is the internationally recognized difficulty in conceptualizing and legally combating terrorism. Brazil, which is among the world's fifth and eighth economies, was the only one that did not have its own legislation in relation to the 34 nations that make up the Gafi (International Financial Action Task Force). It typified terrorism before the law 13,260 / 2016, which established advantages to the State for having currently criminalized in the face of numerous international threats made by terrorists, but also the law has disadvantages to the agent when responding by the criminal type, since it penalizes the preparatory acts. The legislator created a criminal type without the due analysis of the subject, meeting with several gaps, resulting in the difficulty of understanding and an adequate application of the norm.

Keywords: Terrorism. Typification. Preparatory Acts.

SUMÁRIO: 1. INTRODUÇÃO. 2. O TERRORISMO EM PERSPECTIVA HISTÓRICA. 3. TERRORISMO E ASPECTOS CARACTERIZADORES PARA A TIPIFICAÇÃO DO DELITO. 4 ASPECTOS LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS. 5 CRIMINALIZAÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS. 5.1 ITER CRIMINIS. 5.2. PREJUÍZO AO AGENTE. 6. CONSIDERAÇÕES FINAIS. REFERÊNCIAS.

1 INTRODUÇÃO 

As grandes ameaças e ataques sofridos, iniciou-se conhecido mundialmente com o atentando à Torre Gêmeas no dia 11 de setembro de 2001, coordenado pela rede Al Qaeda que deixou quase 3.000 mortos, fato que hoje é conhecido internacionalmente. Posteriormente a França recebeu constantes ameaças e inúmeros ataques ligados ao islamismo radical, sendo que somente no ano de 2015, foram mais de 230 pessoas mortas e 700 feridas. Desde então, o mundo vem se preparando para enfrentar esse arrebatamento violento para fins políticos, onde os governos violam direitos e a própria liberdade dos cidadãos.

A legislação brasileira até pouco tempo não demonstrava o interesse necessário em tipificar o crime de terrorismo, mesmo com vários projetos de lei, como o de número 728 de 2011 do Senado Federal, a PL 1558/2011 da Câmera dos Deputados e Projeto de lei do Senado Federal nº 762, de 2011, todos rejeitados. Todavia, com a Olimpíadas a serem realizadas no Brasil, encontrou-se pressionado por organizações internacionais, tipificando então o terrorismo, mesmo acreditando ser impossível um ato dessa magnitude em seu território, por se tratar de um país pacífico.

Em pleno século XXI raramente se tratava sobre o tema em nossa legislação, o artigo 5º XLIII da Constituição Federal, “ lei considerará crimes inafiançáveis e insuscetíveis de graça ou anistia a prática da tortura, o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o terrorismo e os definidos como crimes hediondos, por eles respondendo os mandantes, os executores e os que, podendo evitá-los, se omitirem”. A Lei de Segurança nacional criminaliza o crime de terrorismo, todavia se refere a vários tipos penais em um mesmo artigo, onde os atos de terrorismo se encontram no termo geral, não havendo sua conceitualização. Desta forma, assim como a Constituição, a Lei de Segurança Nacional não trouxe os elementos caracterizadores para o crime de terrorismo, dispondo da seguinte forma em seu Art. 20 da lei n. 7.170/83:

Devastar, saquear, extorquir, roubar, sequestrar, manter em cárcere privado, incendiar, depredar, provocar explosão, praticar atentado pessoal ou atos de terrorismo, por inconformismo político ou para obtenção de fundos destinados à manutenção de organizações políticas clandestinas ou subversivas. 

Conceituado pela lei 13.260 de março de 2016, o terrorismo consiste na prática por um ou mais indivíduos dos atos previstos neste artigo, por razões de xenofobia, discriminação ou preconceito de raça, cor, etnia e religião, quando cometidos com a finalidade de provocar terror social ou generalização, expondo a perigo pessoa, patrimônio, a paz pública ou a incolumidade pública. A Lei também criminaliza os atos preparatório em seu artigo 5º, “ Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito: Pena - a correspondente ao delito consumado, diminuída de um quarto até a metade”.

Ao realizar a leitura do tipo penal, constata-se que há uma punição rigorosa de atos meramente preparatórios e, ao fazê-lo, altera os limites do Direito Penal, sem qualquer respeito aos princípios da lesividade e da intervenção mínima. Não há previsão, no ordenamento penal brasileiro, de condenação de atos preparatórios para crimes de homicídio, lesão corporal grave ou explosão.

Os atos preparatórios fazem parte do Iter Criminis, conhecido também como Caminho do Crime, que trata as etapas do agente para praticar determinado delito. Assim, primeiro há a cogitação, que é quando o agente planeja em sua mente o fato típico. Posteriormente, os atos preparatórios, que será o principal assunto a ser discutido, que se refere quando o agente começa a obter os meios necessários para a pratica do delito. Em seguida os atos de execução, que se trata quando o agente inicia a prática do delito; e por final a consumação, o agente atinge seu “objetivo”.

Os requisitos para existência do crime é a ação ou omissão do agente. É necessário também que a conduta seja típica e antijurídica. Diante destas informações a lei em vigor está trazendo prejuízos ao agente ao penalizar os atos preparatórios.

2 O TERRORISMO EM PERSPECTIVA HISTÓRICA

O terrorismo tem um conceito amplamente contestado devido a certa dificuldade em sua conceituação. Sua primeira definição no dicionário foi realizada há mais de dois séculos, possuindo os mais variáveis significados do termo, passando por muitas definições diferentes no decorrer do tempo.

Assim, pode ter diversos significados conhecidos internacionalmente, como adverte Reinares (1998,p.16):

Uma das primeiras dificuldades que surge na hora de definir ‘terrorismo’ decorre da característica eminentemente subjetiva do terror. Tendo como propósito ‘destruir a moral de uma nação ou de uma classe, socavar sua solidariedade’ (Walzer, 2001, p. 269), o terrorismo é uma forma de violência cuja realização se objetiva no âmbito psicológico do indivíduo. Seu efeito é uma disposição psicológica e, portanto, íntima: o terror. Essa natureza subjetiva, para Wilkinson (1977, p. 43), constitui precisamente um dos problemas fundamentais que se apresenta na hora de tentar defini-lo. O medo é um fenômeno subjetivo e não há como determinar objetivamente um umbral crítico único para o terror, que dependerá de fatores tão variáveis como os pessoais, os funcionais e os culturais. Mas o problema no caminho de uma definição convincente de terrorismo é que essa incerteza é precisamente o objetivo estratégico dessa peculiar forma de violência.

Conforme dicionário Aurélio, “terrorismo[2] é o conjunto de atos de violência cometidos por agrupamentos revolucionários”. Esta é a última definição revisada recentemente, no dia 27/02/2017.

Como lembra Walter Laqueur (2002, p.7), nenhuma definição pode abarcar todas as variedades de terrorismo que existiram ao longo da história.

O terrorismo iniciou-se no século I d. C., grupo de judeus chamados sicários[3], atacavam cidadãos judeus e não judeus considerados a favor do comando romano. Sicário, em latim “sicarius” que significa "homem da adaga", é um termo aplicado, nas décadas imediatamente precedentes à destruição de Jerusalém em 70, para definir um grupo extremista separatista de zelotas judeus, que tentaram expulsar os romanos e seus simpatizantes da Judeia. Os sicários utilizavam a "sica", o termo latino para um tipo de adaga pequena, escondidas em seus mantos, sendo a origem de seu nome. Em reuniões públicas, eles sacavam estas adagas para atacar romanos ou judeus simpatizantes, se misturando depois à multidão para escapar. Os sicários foram um dos primeiros grupos organizados cujo objetivo era a realização de assassinatos.^[4] O que confirma esta teoria seria o registro da existência de uma seita mulçumana no final do século XI d.C., que exterminava os inimigos no Oriente Médio. Alguns afirmam que nesta época surgiu a denominação “assassino”.

No século XIX teve a origem do terrorismo moderno no contexto europeu[5], grupos terroristas viam o Estado como seu principal oponente. A luta era centralizada para obtenção de uma sociedade sem Estado, assim, os grupos visavam atacar o chefe de estado e não os cidadãos. Na metade do século XIX houve a expansão dos grupos, como consequência, surgiram novos grupos, como os bascos na Espanha, os curdos na Turquia e Iraque e os mulçumanos na Caxemira.

O povo Basco são minorias nacionais, que vivem entre a França e a Espanha, sendo um povo que aspira conquistar seu território para colocar em prática seus costumes, culturas, não aceitando a subordinação ao governo do país que habitam.

Um movimento nacionalista criado em 1959 chamado de ETA “Euskadi ta Askatsuna” ou Pátria Basca e Liberdade surgiu devido a busca incessante dos bascos pela independência de seu território. O grupo promove atentados urbanos às autoridades do governo e até mesmo à sociedade civil, tendo como objetivo pressionar o governo Espanhol e Francês a ceder território. No decorrer da história diversos ataques são lembrados, como o de 1968, atentado ao Chefe de Polícia da capital do país basco chama de San Sebastian; o de 1973, atentado contra o Primeiro Ministro Luis Carrero, que morreu em um carro bomba em Madrid; em 1995 ataque terrorista ao líder do Partido (PP), José Maria Aznar, recém eleito primeiro-ministro, no entanto, ele conseguiu sair ileso graças à blindagem de seu carro.[6]

O povo curdo é formado por aproximadamente 25 milhões de pessoas, sendo um grupo que se julga nativo da região Oriente Médio, sendo uma organização social alicerçada no sistema de clãs.
Os curdos buscam independência política e territorial do Irã, Iraque, Síria e Turquia, todavia essa luta vem sendo combatida de forma violenta pelo Iraque e Turquia. Os curdos estão estabelecidos em uma região rica de petróleo, o que fez na década de 80 o ditador Saddam Hussein usar armas químicas para matar 5 mil curdos.[7]

O Iraque instituiu um projeto de autonomia parcial para os curdos, sendo criada uma zona de segurança, onde parte dos curdos se concentram na região norte do país. Todavia essa luta ainda está longe de acabar, pois país nenhum irá querer abrir mão de seus territórios.

O conflito da Índia e Paquistão pela região de Caxemira é um dos casos que melhor ilustram disputas. Os dois estados foram criados após a independência, onde estava sob o domínio inglês. O problema é que as diferenças culturais e religiosas afetaram diretamente os dois países, assim a Índia que tem como religião o hinduísmo, começou a rivalizar com o Paquistão, visto serem mulçumanos. Os dois países tinham algo em comum, a região de Caxemira se localizava entre os dois países, sendo alvo de interesse de ambos. Em 1947 ocorreu a primeira guerra, que não resolveu a discussão. Posteriormente mais guerras estiveram presentes, sendo uma em 1965 e outra em 1971. Ainda restou avanço da China sobre a região, tornando ainda mais delicado a situação. Em 1972 houve o Acordo de Simla, de forma pacífica, permanecendo até final dos anos de 1990. Até os dias atuais a situação de Caxemira permanece complicada.[8]

Com as evoluções tecnológicas no século XX, os ataques terroristas começaram a alcançar mais poder e causar mais danos, visto que possuía tecnologias de alto poder destrutivo e outros recursos, como a internet.

Após o ataque terrorista em 2001 nos EUA, o terrorismo foi classificado em quatro formas: terrorismo revolucionário, surgido no século XX, seus praticantes eram conhecidos como guerrilheiros urbanos marxistas;  terrorismo nacionalista, fundado por grupos que queriam constituir um novo Estado-nação dentro de um Estado já existente; terrorismo de Estado, praticado por Estados Nacionais, seus atos integram duas ações, ou seja, o ataque a própria população e a segunda contra população estrangeira; e terrorismo de organizações criminosas, que seriam os atos praticados com fins econômicos e religiosos.

É importante esta reflexão. A separação dessas ações é basilar para a compreensão da prática terrorista e para a apreciação dos discursos construídos sobre o terrorismo.

3. TERRORISMO E ASPECTOS CARACTERIZADORES PARA A TIPIFICAÇÃO DO DELITO

É certo que a tipificação do terrorismo era necessária, pois diante de inúmeras ameaças e ataques a outros países, e ameaças ao próprio povo brasileiro, esta era a alternativa correta a tomar. O brasil não poderia admitir que o terrorismo fosse praticado em seu território e não pudesse penalizar o agente por falta de tipo penal, estando diversos países atualmente com o crime tipificado.

Ao realizar a tipificação de um crime, o mesmo deve ser analisado detalhadamente, o que não ocorreu com a lei 13.260 de 2016, onde o legislador passa por cima dos direitos e liberdades da pessoa humana, tipificando um crime de forma corriqueira e sem devida análise do tema, buscando apenas satisfazer uma obrigação imposta por outra nação, com o principal objetivo de conseguir concretizar as olimpíadas no Brasil.

As normas internacionais, através de convenções e pactos constituem que a normatização contra o terrorismo deve ser acautelada e resguardar todos os direitos e liberdades fundamentais, assim é importante destacar a Convenção Interamericana contra o Terrorismo (Decreto nº 5.639/2005) em seu Artigo 15:

1. As medidas adotadas pelos Estados Partes em decorrência desta Convenção serão levadas a cabo com pleno respeito ao Estado de Direito, aos direitos humanos e às liberdades fundamentais.

2. Nada do disposto nesta Convenção será interpretado no sentido de desconsiderar outros direitos e obrigações dos Estados e das pessoas, nos termos do direito internacional, em particular a Carta das Nações Unidas, a Carta da Organização dos Estados Americanos, o direito internacional humanitário, o direito internacional dos direitos humanos e o direito internacional dos refugiados.

A lei 13.260 de 2016 se encontra com várias lacunas, como explicitado anteriormente, o que não necessitaria advir, devendo a acepção ser objetiva, de tal modo assevera o penalista Damásio E. de Jesus (1999, p. 275):

A lei penal, ao descrever o delito, deve restringir-se a uma definição meramente objetiva, precisa e pormenorizada, no sentido de ficarem bem delineados o direito de punir abstrato e o jus libertatis a ele concernente. Se a tipicidade constitui uma garantia liberal, relevante é o papel da descrição das condutas puníveis para que os cidadãos saibam quais ações que podem praticar sem sujeição a preceitos sancionadores.

O homicídio é o melhor exemplo de descrição típica simples e correta: ‘Matar alguém’. Nela não se encontra qualquer elemento atinente à antijuridicidade. O tipo só descreve os elementos objetivos, materiais, da conduta.

O legislador deixou um tipo penal aberto, desta forma com uma linguagem muito ampla e ao mesmo tempo vaga, deixando uma interpretação subjetiva da norma por parte dos juízes e integrantes do sistema de justiça. Assim passa a exigir um grande trabalho intelectual do julgador, onde não terá a capacidade de descrever e prever todas as condutas possíveis do agente ao responder pelo tipo penal.

Como bem ensina Guilherme de Souza Nucci (2016, p.49):

A definição legal da infração penal há de ser feita de forma clara e inteligível, para não gerar tipos abertos demais, causando o esvaziamento do princípio da legalidade. O tipo aberto é aquele que depende da interpretação do juiz para ser integralmente compreendido e aplicado. Levando-se em consideração que o direito penal veda o uso da analogia (processo de integração da lei, que atua através de um método de semelhança, quando houver lacuna) para criar tipos penais incriminadores, é preciso evitar a elaboração de definições legais de crimes que sejam tão vagas, quanto inseguras. Exemplo disso seria a elaboração de um tipo penal enunciando como crime “agir perigosamente contra os interesses da sociedade”. Qualquer conduta, conforme critérios imponderáveis do juiz, poderia encaixar-se nesse preceito, ferindo, obviamente, o princípio da legalidade.

Assim, notamos que o juiz ao julgar um agente suspeito de prática terrorista, usará a analogia in malam partem para incriminar a conduta do réu, o que não é admissível, devendo ser feita apenas em benefício ao réu, ou seja, analogia in bonam partem.

Guilherme de Souza Nucci (2016, p. 37) assevera “não se admite a analogia in malam partem, isto é, para prejudicar o réu. Nem todas as vozes são contrárias ao emprego em geral da analogia no Direito Penal.”

Carnelutti (1999, p. 74) afirma: “Considero que a proibição da analogia na aplicação das leis penais é outra superstição da qual devemos nos livrar. Nisso não se deve enxergar uma consequência do princípio da certeza jurídica, senão uma desconfiança com relação ao juiz, a qual, se tem razões históricas bastante conhecidas, carece de todo fundamento prático”.

Em julho de 2016, conforme reportagem do O Globo[9], dez pessoas foram presas por suspeita de preparar ataques terroristas nas olimpíadas, sendo pessoas amadores e com poucas chances de conseguir realizar um ataque terrorista. Na reportagem, o ministro Alexandre de Morais alega que algumas dessas prisões foram feitas com base na realização de batismo via internet dos suspeitos e a tentativa de realizar a compra de uma arma no exterior.  Neste caso, um simples batismo e tentativa de compra de arma não deve ser motivo para penalizar um agente pelo crime de terrorismo, sendo a analogia in malam partem usada no referido caso. Logo, nem a tentativa de compra de arma enquadraria em porte ilegal de arma, pois o agente não chegou a portá-la.

Com a urgência de tipificar o terrorismo no Brasil, não se teve tempo suficiente para ir a fundo sobre a matéria, deixando a lei a desejar. Existem poucas doutrinas que abrange o tema, havendo pouca discussão acerca, mas as lacunas explícitas nos fazem questionar sobre a eficácia da norma. Assim, há o receio de que quando for preciso haver a luta contra o “terror” haja restrição ou extinção dos direitos.

A lei 13.260/2016 em seu Art. 2º, §1º incisos I, IV e V, §2º, Art. 3º e Art.5º, estabelece as condutas que serão enquadradas como prática de terrorismo:

§ 1^o  São atos de terrorismo:

I - usar ou ameaçar usar, transportar, guardar, portar ou trazer consigo explosivos, gases tóxicos, venenos, conteúdos biológicos, químicos, nucleares ou outros meios capazes de causar danos ou promover destruição em massa;

Neste caso, o agente ao realizar qualquer conduta no inciso I estará praticando ato antijurídico e punível, não sendo necessário a prática cumulada de todas as condutas, exemplo: transportar gases tóxicos capazes de causar destruição em massa à população, conduta já será penalizada.

Os incisos II e III foram vetados , sendo justificado que os dispositivos apresentavam definições muito amplas e imprecisas, violando também os princípios da proporcionalidade e taxatividade.^[10]

IV - sabotar o funcionamento ou apoderar-se, com violência, grave ameaça a pessoa ou servindo-se de mecanismos cibernéticos, do controle total ou parcial, ainda que de modo temporário, de meio de comunicação ou de transporte, de portos, aeroportos, estações ferroviárias ou rodoviárias, hospitais, casas de saúde, escolas, estádios esportivos, instalações públicas ou locais onde funcionem serviços públicos essenciais, instalações de geração ou transmissão de energia, instalações militares, instalações de exploração, refino e processamento de petróleo e gás e instituições bancárias e sua rede de atendimento;

V - atentar contra a vida ou a integridade física de pessoa:

§ 2^o  O disposto neste artigo não se aplica à conduta individual ou coletiva de pessoas em manifestações políticas, movimentos sociais, sindicais, religiosos, de classe ou de categoria profissional, direcionados por propósitos sociais ou reivindicatórios, visando a contestar, criticar, protestar ou apoiar, com o objetivo de defender direitos, garantias e liberdades constitucionais, sem prejuízo da tipificação penal contida em lei.

A lei possui uma violação à taxatividade ao definir terrorismo como a finalidade do agente em “provocar terror social ou generalizado”, deparando-se com mais conceito aberto da legislação. O problema se repete ainda mais uma vez no Art. 2º, §2º, que descrimina as hipóteses que não se enquadram como terrorismo, citando “propósitos sociais ou reividincatórios”. Em ambos os conceitos são inderteminados.

Art. 3^o  Promover, constituir, integrar ou prestar auxílio, pessoalmente ou por interposta pessoa, a organização terrorista:

Art. 5^o  Realizar atos preparatórios de terrorismo com o propósito inequívoco de consumar tal delito:

No Art. 5ª descrimina a punibilidade dos atos preparatório, tema que vem sendo discutido no decorrer do presente artigo.

4 ASPECTOS LEGAIS E JURISPRUDÊNCIAS

Percebe-se que a lei ora objeto de estudo afronta alguns princípios do direito penal, como exemplo citamos o princípio da intervenção mínima e da lesividade.

No Princípio da interevenção mínima o direito penal não pode interferir em demasiado na vida do indivíduo, ainda não retirando sua autonomia e liberdade. Conforme Guilherme de Souza Nucci (2016, p.27), “a lei penal não deve ser vista como a primeira opção (prima ratio) do legislador para compor conflitos existentes em sociedade, os quais, pelo atual estágio de desenvolvimento moral e ético da humanidade, sempre estarão presentes”.

Mercedes García Arán (1998, p.98) comenta que: “o direito penal deve conseguir a tutela da paz social obtendo o respeito à lei e aos direitos dos demais, mas sem prejudicar a dignidade, o livre desenvolvimento da personalidade ou a igualdade e restringindo ao mínimo a liberdade”.

No princípio da taxatividade, Nucci afirma: “Significa que as condutas típicas, merecedoras de punição, devem ser suficientemente claras e bem elaboradas, de modo a não deixar dúvida por parte do destinatário da norma.” (2016, p. 67).

O princípio da taxatividade não foi observado pelo legislador ao elaborar a lei, visto que não é clara e precisa, capaz de ensejar diferentes entendimentos. Assim, para formular uma lei penal, exige-se extrema qualificação e compêtencia do legislador.

Em análise ao princípio da proporcionalidade, que significa quando as penas são harmônicas de acordo com à gravidade da infração penal, o legislador agiu de forma eficaz, aplicando pena ao máximo no crime de terrorismo, visto tratar de um crime de tamanha magnitude. Assinala Guilherme de Souza Nucci, “Não teria sentido punir um furto simples com elevada pena privativa de liberdade, como também não seria admissível punir um homicídio qualificado com pena de multa” (2016, p. 30).

Por fim, em relação ao princípio da lesividade, Nucci (2016, p. 32) afirma:

Aceitamos o ponto de vista de que o Direito Penal deve ocupar-se de condutas graves, ofensivas a bens jurídicos relevantes, evitando-se a intromissão excessiva na vida privada de cada um, cerceando em demasia a liberdade alheia e expondo ao ridículo, muitas vezes, o ser humano, buscando puni-lo por fatos nitidamente irrelevantes aos olhos da imensa maioria da sociedade. Não se trataria de um Direito Penal típico do Estado Democrático de Direito, mas de um Estado Totalitário e Intervencionista. Porém, não vemos o nomeado princípio da ofensividade como algo autônomo, com vida própria, distinto, pois, do princípio da intervenção mínima. Afinal, em homenagem à ultima ratio, deixa-se ao Direito Penal o âmbito da tipificação das condutas mais sérias, efetivamente lesivas a interesses relevantes. Punir pensamentos, por exemplo, seria o ápice da invasão de privacidade do indivíduo. Ofenderia o denominado princípio da lesividade? Na realidade, atacaria a intervenção mínima.

Desta forma, deve-se respeitar a esfera íntima do cidadão, havendo assim o respeito à intervenção mínima. Não é todo bem jurídico que merece proteção do direito penal, existem vários ramos para isso. O que pode ser ofensivo em determinados bens, são inofensivas em matéria penal.

Poucas discurssões há sobre o terrorismo,  apesar de completar um ano do vigor da norma, ainda não foi objeto de estudo pelos doutrinadores, e muito menos STJ e STF.

No dia 25 de agosto de 2016 o STJ em relação ao HC 368966, o ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ indeferiu habeas corpus ao agente que responde pela pratica de atos preparatórios do crime de terrorismo. O mesmo fundamentou com base no RISTJ[11] no art. 210, “quando o pedido for manifestamente incabível, ou for manifesta a incompetência do Tribunal para dele tomar conhecimento originariamente, ou for reiteração de outro com os mesmos fundamentos". Essa foi a única decisão encontrada no STJ. A punibilidade dos atos preparatórios do agente ainda não foi analisada.

O Tribunal Regional Federal da 4ª Região, indeferiu o pedido de agentes que respondiam pela

prática do crime de terrorismo no HC 50361351520164040000 5036135-15.2016.404.0000 de

18 de Agosto de 2016, tendo a seguinte decisão:

“Trata-se de habeas corpus, com pedido liminar, impetrado por Ronaldo Vaz de Oliveira em favor de VITOR BARBOSA MAGALHAES contra ato do Juízo da 14ª VF de Curitiba, que decretou a prisão temporária do paciente no bojo da denominada "Operação Hashtag".

A investigação teve início em 09/05/2016 para apurar possível ocorrência dos delitos previstos no artigo 3º da Lei nº 13.260/2016 e no art. 1º, parágrafo 2º, da Lei nº 12.850/13, em razão da identificação, em redes sociais tais como Facebook e Twitter, de perfis brasileiros com postagens de cunho radical, mais especificamente de apoio e promoção da organização terrorista internacional conhecida como Estado Islâmico (EI).
O pedido de decretação da prisão temporária visa à neutralização dos planos terroristas referidos nas investigações, especialmente no período dos Jogos Olímpicos do Rio de Janeiro, bem como a completa instrução da investigação, possibilitando a oitiva simultânea de todos os investigados, dificultando o acerto premeditado de versões, após serem surpreendidos pela busca e apreensão em suas residências.
Foi determinada ainda a custódia dos presos temporários em Presídio Federal pelo MM. Juiz Federal Marcos Josegrei da Silva.”^[12]

[...]

Feitas essas considerações, e a par da relevância dos fundamentos da impetração, em análise sumária dos autos, tenho que o caso demanda a prévia vinda de informações da autoridade impetrada e a oitiva do Ministério Público Federal.
Diante do exposto, indefiro o pedido liminar.
Nota-se que o ato de acessar as redes sociais com postagens de apoio e promoção da organização terrorista, os mesmos tiveram prisão temporárias decretadas e até mesmo prorrogadas.

No STF a punibilidade dos atos preparatórios em questão também ainda não foi objeto de análise, todavia o caso acima analisado foi objeto também de análise, conforme Agravo Regimental na reclamação de número 24.847 do Paraná, todavia a mesma se trata apenas de pedido de mudança de carceragem para viabilizar o regular exercício da defesa e dos próprios atos de investigação:

RECLAMAÇÃO – ATO IMPUGNADO – PARADIGMA – AUSÊNCIA DE IDENTIDADE MATERIAL 06/12/2016 PRIMEIRA TURMA AG.REG. NA RECLAMAÇÃO 24.847 PARANÁ. Não havendo identidade material entre o ato impugnado e o paradigma evocado, impõe-se a negativa de seguimento à reclamação.

 Cabera? ao STF decidir, em eventual julgamento, a constitucionalidade dessa regra.

5 CRIMINALIZAÇÃO DOS ATOS PREPARATÓRIOS

5.1 Iter Criminis

O caminho do crime ou iter criminis é a sucessão dos vários atos que devem ser praticados pelo criminoso para atingir o fim desejado. Assim, é possível identificar quando a conduta do agente pode ser punida.

Desta forma, o agente percorre várias etapas para a consumação do crime, iniciando com a cogitação, preparação, execução e finalmente a consumação.

A cogitação, é a simples ideia no pensamento do agente em praticar determinado delito, sem nenhuma materialização do tipo. Posteriormente nos atos preparatórios terá o planejamento do fato típico, ou seja, os passos a tomar para obter a execução do crime. Logo, temos o exemplo do agente que realiza a compra de uma corda, sendo o objeto essencial para a prática do crime de homicídio cogitado. É sabido que determinados atos preparatórios por si só caracterizam crime autónomo, como o porte de arma de fogo com numeração raspada (Estatuto do Desarmamento) para a prática de homicídio.

A próxima etapa é a execução, o agente inicia a prática dos elementos do ilícito penal. Da execução pode resultar em tentativa ou consumação, sendo a primeira quando o agente por motivos alheios à sua vontade não consuma o crime e a segunda quando o agente atinge o seu objetivo. Ex. João tinha o dolo de matar Pedro desferindo vários tiros de arma de fogo, logo após realizar essa conduta Pedro veio a óbito, logo houve a consumação do crime.

Sintetizando, a cogitação e os atos preparatórios não são punidos pelo Direito Penal brasileiro conforme o critério adotado pelo art. 14, II do Código Penal, a menos que os atos preparatórios estejam tipificados como crime autônomo.

5.2. Prejuízo ao agente

Excepcionalmente admita-se a punição dos atos preparatórios por si, sem configurar tipos penais autônomos. Todavia é perigoso essa previsão legal, pois a interpretação é bastante ampla do que pode ser ato preparatório. Assim, a mera reunião de pessoas ou a aquisição de uma passagem aérea pode ser interpretada como “atos preparatórios” de terrorismo. Assim o interprete pode alegar que as pessoas tinham o propósito de realizar um ataque ou que a compra das passagens seria para fuga.

Deve-se destacar que o agente pode desisitir dos atos preparatorios a qualquer momento, onde sequer chegaria na tentativa do crime. Como no exemplo citado acima, a compra das passagens poderiam ser canceladas a qualquer instante, ou na realização da viagem e desembarque no país de destino, as pessoas optarem por realizar passeio turístico e desistirem de iniciar a prática do delito.

O referido crime cabe prisão temporária durante o Inquérito Policial, fazendo com que aqueles que estão respondendo pelo tipo penal tenham sua liberdade restringida, mesmo que por tempo determinado, sendo para para crime simples de prazo máximo de 5 dias, prorrogáveis por mais 5 dias e ao hediondos e equiparados a 30 dias, podendo ser prorrogado por mais 30 dias. Deve-se destacar que no caso de terrorismo, será o prazo referente aos crimes hediondos e equiparados.

6 CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente artigo teve como objeto de pesquisa as questões correspondentes à tipificação do crime de terrorismo através da lei 13.260/2016, cujo tema que tem sido pouco comentando por doutrinadores e muito menos jurisprudência, é amplamente comentado nos noticiários, questionando a eficácia da norma.

Pretendeu-se proporcionar, de forma muito sintética, mas objetiva e estruturante, uma familiarização e maior proximidade com o terrorismo e seu contexto histórico.

As controvérsias em relação à criminalização dos atos preparatórios são várias, havendo posicionamento a favor da tipificação da lei e contrária ao seu texto legal. Alguns entendem que é correto a criminalização dos atos preparatórios, por ser o crime de terrorismo ameaçador ao território brasileiro, todavia por ser uma norma que abrange um tema de elevada importância, deveria ter sido elaborada com a devida análise do tema, resultando assim em uma aplicação penal sem questionamentos e dúvidas sobre o texto legal, o que não ocorreu.

O legislador através dessa tipificação pune o agente que não chegou a iniciar a execução do crime e também os atos preparatórios; ao analisar a conduta em si, tornam-se condutas atípicas. Desta forma, usando a analogia in malam partem do tipo penal.

É explícito a necessidade de reanálise da lei 13.260/2016, tanto no conceito de terrorismo, como nos textos vagos presentes na mesma, inclusive ao abranger a criminalização dos atos preparatórios.

O que é discutido não é somente a criminalização dos atos preparatórios, o terrorismo é um crime grave, merece ser punido severamente, mas o que o legislador quis caracterizar como ato preparatório deixou a questionar a norma, criminalizando uma conduta “geral”. É obrigatório o legislador respeitar os direitos e garantias fundamentais da pessoa humana, bem como os princípios do Direito Penal e Constitucional, devendo determinar o que seria atos preparatórios e quais serão os atos criminalizados caso sejam praticados; deixar a interpretação analógica a critério do juiz prejudica o agente.

De fato, não se pretendeu exaurir o tema, tampouco delimitar o vasto campo sobre o assunto. Faz-se notar, que ninguém pode considerar-se perfeito nesse tipo de tarefa, pois o assunto demanda bastante aprofundamento.

Conclui-se que a tipificação do terrorismo é essencial para a legislação brasileira, devendo ser possível a punibilidade dos agentes de forma efetiva, desde que atenda aos requisitos e princípios previstos na legislação.

REFERÊNCIAS

AGÊNCIA SENADO. Aprovada em 2016, Lei antiterrorismo permitiu prisão de suspeitos. Senado Federal, 2016. Disponível em: <http://www12.senado.leg.br/noticias/materias/2016/07/21/aprovada-em-2016-lei-antiterrorismo-permitiu-prisao-de-suspeitos>.

AGÊNCIA SENADO. Projeto de Lei do Senado nº 762, de 2011 - (projeto de lei antiterrorismo). Senado Federal. Disponível em:<https://www25.senado.leg.br/web/atividade/materias/-/materia/103889>.

AGÊNCIA SENADO. Projeto de Lei do Senado nº 728, de 2011. Senado Federal. Disponível em:.

BARBOSA MARREIROS, RUCHESTER. Lei 13.260/2016 é um ato terrorista à hermenêutica constitucional. Consultor Jurídico, 2016. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2016-mar-22/academia-policia-lei-132602016-ato-terrorista-hermeneutica-constitucional>.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil. Publicada no Diário Oficial da União nº 191 – A, de 5 de outubro de 1988. São Paulo: Saraiva, 2016.

_________Convenção Interamericana contra o Terrorismo. DECRETO Nº 5.639, DE 26 DE DEZEMBRO DE 2005. Publicado no Diário Oficial da União em 27 de dezembro de 2005. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2004-2006/2005/Decreto/D5639.htm>.

__________, LEI Nº 7.170, DE 14 DE  DEZEMBRO DE 1983. Publicado no Diário Oficial da União em 14 de Dezembro de 1983. Disponível em:.<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l7170.htm>.

__________, LEI Nº 13.260, DE 16 DE MARÇO DE 2016. Publicado no Diário Oficial da União em 18 de Março de 2016. Disponível em:<http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_Ato2015-2018/2016/Lei/L13260.html.>.

__________, DICIONÁRIO AURÉLIO 2017. Disponível em:<https://dicionariodoaurelio.com/terrorismo>.

CÂMERA DOS DEPUTADOS. Projetos de Lei e Outras Proposições PL 1558/2011. Câmera dos Deputados, 2017. Disponível em:< http://www.camara.gov.br/proposicoesWeb/fichadetramitacao?idProposicao=508108>.

CAPEZ, FERNANDO. Direito Penal Simplificado. Parte Geral. 15ªEd. São Paulo. Saraiva, 2012.

CARNELUTTI, FRANCESCO. El problema de la pena. Trad. Santiago Sentis Melendo. Buenos Aires: Rodamillans, 1999.

CARVALHO, Leandro. "Terrorismo"; Brasil Escola. Disponível em . Acesso em 09 de marco de 2017.

DE SOUZA NUCCI, GUILHERME. Manual de Direito Penal. 12ª ed. rev., atual. e ampliada. – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

DIRCEU BARROS, FRANCISCO. A trapalhada do ladrão gordo. Jus Brasil, 2012. Disponível em:<http://franciscodirceubarros.jusbrasil.com.br/artigos/121941079/a-trapalhada-do-ladrao-gordo>.

FERNANDES, DANIELA. O que põe a França na mira de extremistas? BBC BRASIL 2016. Disponível em:<http://www.bbc.com/portuguese/internacional-36799204>.

Fernandes, Cláudio. Conflito na Região de Caxemira. Disponível em: .

FREITAS, Eduardo de. "Povo Basco"; Brasil Escola. Disponível em . Acesso em 29 de abril de 2017.

FREITAS, Eduardo de. "Povo Curdo"; Brasil Escola. Disponível em . Acesso em 29 de abril de 2017.

GARCIA ARÁN, MERCEDES E MUÑOZ CONDE, FRANCISCO. Derecho Penal-Parte General. 3. ed. Valencia: Tirant Lo Blach, 1998.

JESUS, DAMÁSIO EVANGELISTA. Direito Penal. Parte Geral. 1º volume. São Paulo: Saraiva, 1999.

JORNAL NACIONAL. PF Prende 10 Suspeitos em Operação contra o Terrorismo no Brasil. Globo.com.2016. Disponível em:<http://g1.globo.com/jornal-nacional/noticia/2016/07/pf-prende-10-suspeitos-em-operacao-contra-o-terrorismo-no-brasil.html>.

LENZA, PEDRO. Direito Constitucional Esquematizado. 20.a ed. revista, atualizada e ampliada. – São Paulo: Saraiva, 2016.

LAQUEUR, W. A history of terrorism. New Brunswick: Transaction Publishers, 2002.

LOQUERCIO EYMARD, José; CALDAS GIORGI, Fernanda e MEGALE LOPES, Antonio Fernando. Lei nº 13.260, de 16 de março de 2016 - "Lei antiterrorismo". Migalhas, 2016. Disponível em:<http://www.migalhas.com.br/dePeso/16,MI239952,11049-Lei+n+13260+de+16+de+marco+de+2016+Lei+antiterrorismo>.

MARONES, SANDRO LOUREIRO. Atos preparatórios e executórios na tentativa: teorias, limites e diferenças. Disponível em:< http://www.amprs.org.br/arquivos/comunicao_noticia/ATOS_PREP_EXEC.pdf> .

MASSON, CLEBER. Direito Penal Esquematizado. 8ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2014.

MOURA, JOÃO VICTOR. Terrorismo, Mídia e o que o Islã tem a ver com isso. Revista O Viés. 2009. Disponível em:< http://www.revistaovies.com/reportagens/2009/11/terrorismo-midia-e-o-que-o-isla-tem-a-ver-com-isso/>.

OLIVEIRA, ELIANE. Projeto que tipifica terrorismo no Brasil é aprovado. JORNAL O GLOBO 2015. Disponível em:<http://oglobo.globo.com/brasil/projeto-que-tipifica-terrorismo-no-brasil-aprovado-17904434>.

ORSINI MARTINELLI, JOÃO PAULO E SCHMITT DE BEM, LEONARDO. Lições Fundamentais de Direito Penal. São Paulo: Saraiva, 2016.

ROBERTO BETENCOURT, CEZAR. Tratado de Direito Penal. 17ª ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

SAINT-PIERRE, Héctor Luis. 11 de Setembro: do Terror à Injustificada Arbitrariedade e oTterrorismo de Estado. Revista de Sociologia e Política. v. 23, n. 53, p. 14, mar. 2015. In: <http://www.scielo.br/pdf/rsocp/v23n53/0104-4478-rsocp-23-53-0009.pdf>.

STJ. Regimento Interno do Superior Tribunal de Justiça.< http://www.stj.jus.br/publicacaoinstitucional//index.php/Regimento/article/view/528/3393>. Acesso em: 30 Abril 2017.

TRF4. Jurisprudência. 2017. Disponível em: . Acesso em: 30 Abril 2017.

WIKIPÉDIA. Sicário. Disponível em: Acesso em: 29 Março 2017.

ZALMAN, Amy. Sicarii:the first century terrorists. Disponível em: Acesso em:29 Março 2017.