RESUMO: O trabalho tem por objeto a questão das lacunas jurídicas no Direito Processual do Trabalho e seus métodos interpretativos. Nesse sentido, destaca-se a importância dos pontos que envolvem o tema da filosofia do direito para a compreensão de questões dogmáticas, como, por exemplo, a polêmica do artigo 769 da CLT. Assim, a partir dos métodos interpretativos voltados aos casos de lacunas jurídicas no direito processual do trabalho, a utilização subsidiária e/ou suplementar do processo civil no processo do trabalho, realiza-se uma análise dessa sistemática à luz da teoria interpretativa kelseniana. Para tal, foram utilizados teóricos tanto da filosofia do direito, a fim de investigar os métodos interpretativos à luz da Teoria Pura do Direito, como também doutrinadores da área do direito processual trabalhista e civil. A utilização da jurisprudência como forma de observar o comportamento dos tribunais (principalmente do Tribunal Superior do Trabalho) frente aos casos concretos foi recorrente no estudo. Portanto, objetiva-se realizar uma sucinta abordagem dos métodos interpretativos no casos de lacunas jurídicas no processo do trabalho a partir do marco teórico kelseniano.  

Palavras-chave: lacunas jurídicas, métodos interpretativos, subsidiário, suplementar, processo civil e processo do trabalho, Kelsen.

SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Lacunas jurídicas e métodos interpretativos: da teoria da moldura kelseniana ao artigo 769 da CLT. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1 Introdução

Está previsto no artigo 769 da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) que, em havendo omissão desse diploma, será possível a utilização do direito processual civil como fonte subsidiária para suprir os espaços vazios da legislação laboral, excetuando os casos em que houver incompatibilidade entre as normativas do processo civil e do processo trabalhista. Nesse sentido, trata-se de critério para a resolução dos casos em que se encontram lacunas jurídicas no ordenamento jurídico. A aplicação do artigo 769 da CLT, portanto, implica em um processo que, dentro da Teoria Pura do Direito, desenvolvida por Kelsen, é colocado como a fixação da moldura interpretativa do direito. Dentro desse campo de discussão, é perceptível a existência de pontos ainda questionáveis quanto à aplicação de dispositivos de fixação da moldura do direito em casos de lacunas jurídicas.

A aplicação dos artigos 769 da CLT, portanto, envolve questões que vão desde a necessidade de um direito processual trabalhista específico, diante de demandas especializadas em conteúdo laboral (afinal, a justiça do trabalho tem uma função bastante delimitada diante da justiça comum), até a funcionalidade de um sistema jurídico que aparece priorizando tanto a efetividade da tutela jurisdicional quanto a desburocratização de institutos que servem em muitos casos como obstáculos à obtenção da demanda material, sem perder de vista princípios básicos como o da segurança jurídica.

A utilização subsidiária e/ou suplementar do Processo Civil como método interpretativo nos casos omissos do Processo do Trabalho envolve desse modo, pontos controversos que necessitam ser analisados. Nesse sentido, o trabalho estará centrado na observância do artigo 769 da CLT em consonância com a teoria da moldura kelseniana. Dessa forma, não está a se descartar outros dispositivos que por ventura venham a incrementar as possibilidades de utilização do Processo Civil de forma subsidiária e suplementar ao Processo do Trabalho, mas há o foco no artigo 769 da CLT por compreender que esse irradia os princípios norteadores da hermenêutica de um eventual método interpretativo de preenchimento de lacunas no processo trabalhista.

Portanto, será necessário o estabelecimento do local das lacunas dentro do direito dogmaticamente organizado, para, só então, encaminhar-se para a previsão específica do artigo 769 da CLT enquanto método de fixação da moldura interpretativa do direito. Ao realizar esse corte epistemológico, serão utilizadas fontes da doutrina processualística tanto laboral quanto civilista. Além de entendimentos jurisprudenciais a respeito do assunto, afinal, será considerado que a questão das lacunas no direito se dá principalmente nos momentos de decisão/interpretação de casos concretos.

Por escopo, portanto, tem-se um levantamento das principais correntes que dão suporte à utilização do direito processual civil como recurso subsidiário e/ou suplementar ao direito processual do trabalho, seus fundamentos e inserção no debate jurídico, bem como a observância de sua aplicação na prática das instâncias decisórias. Além de identificar na doutrina processualista civil e trabalhista os debates acerca do alcance que as lacunas da CLT implicam na utilização do direito processual comum à esfera laboral

A presente pesquisa, então, mostra-se necessária, uma vez que se mostra imperativa a apreciação de como interagem as diversas vertentes a respeito da utilização do processo civil de forma subsidiar e suplementar no processo do trabalho, e identificar se existe alguma que disponha de posição hegemônica. Além de realizar uma abordagem baseada em substratos da filosofia do direito para analisar as questões dogmáticas colocadas em âmbito jurisdicional.

Portanto, o exercício interpretativo desse instituto da lacuna jurídica diante de casos concretos envolve questões que vão desde a necessidade de um direito processual trabalhista específico, frente a demandas especializadas em conteúdo laboral (afinal, a justiça do trabalho tem uma função bastante delimitada diante da justiça comum), até a funcionalidade de um sistema jurídico que priorize tanto a efetividade da tutela jurisdicional quanto a desburocratização de institutos dogmáticos.

2 Lacunas jurídicas e métodos interpretativos: da teoria da moldura kelseniana ao artigo 769 da CLT.

Considerando a impossibilidade da completude do sistema jurídico, tem-se o estabelecimento de métodos e critérios que o intérprete deve proceder ao se deparar a casos de lacunas jurídicas.  Nesse sentindo, aborda-se a previsão estabelecida no artigo 769 da CLT. Porém, antes de inter-relacionar diretamente a teoria das lacunas jurídicas aos métodos interpretativos no processo do trabalho, é importante destacar as fontes e a função do processo do trabalho no ordenamento jurídico.

Dessa forma, destaca-se primeiramente o princípio da autonomia da dogmática processualista frente à material, o que não dispõe que estejam dissociadas. Desse modo, o direito processual do trabalho está regido por um tronco estrutural, qual seja, a teoria geral do processo:

(...) a teoria geral do processo permite, a um só tempo, o livre transito de ideias entre os diversos ramos do direito processual, propiciando uma fonte permanente de atualização dos diferentes subsistemas processuais, bem como as noções gerais das finalidades do direito processual. (LEITE, 2010, p. 40).

Quanto às fontes do direito processual do trabalho, adota-se a classificação realizada por Carlos Henrique Leite em fontes materiais e fontes formais diretas/indiretas/de explicitação. As fontes materiais são aquelas que emergem do próprio direito material do trabalho, logo, aquelas oriundas das relações sociais. Já as fontes formais são as que estão positivadas no ordenamento jurídico e se subdividem em fontes formais diretas (as que abrangem a lei em sentido genérico – incluindo atos normativos e administrativos editados pelo Poder Público – e o costume); fontes formais indiretas (aquelas extraídas da doutrina e da jurisprudência); e fontes formais de explicitação (fontes integrativas tais como a analogia, os princípios gerais de direito e a equidade). (LEITE, 2010, p. 48-49).

Para o presente estudo e conforme a referida classificação, as fontes formais de explicitação se destacam. Isso porque, as fontes integrativas uma vez assim consideradas, servem como critério de decibilidade para o intérprete em casos de lacuna no ordenamento jurídico. Para além das fontes de explicitação já consideradas, na CLT, fonte formal direta básica do direito processual do trabalho, existe a previsão do artigo 769:

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

O dispositivo, portanto, trata de critério previsto pelo próprio código para sanar/colmatar eventuais casos de lacunas, utilizando de maneira de interpretação subsidiária da legislação já existente de forma sistemática no ordenamento jurídico. Ou seja, o próprio código prevê critérios válidos interpretativos para decidir qual norma deve ser aplicada em casos de lacuna, deixando para que o intérprete, uma vez identificando a omissão do direito processual trabalhista (inexistência de previsão), utilizar de forma subsidiária o direito processual comum. Esse dispositivo pode ser também associado à previsão mais específica do artigo 889 da CLT, por exemplo, veja-se:

Art. 889 - Aos trâmites e incidentes do processo da execução são aplicáveis, naquilo em que não contravierem ao presente Título, os preceitos que regem o processo dos executivos fiscais para a cobrança judicial da dívida ativa da Fazenda Pública Federal.

Trazendo para a teoria da moldura estabelecida mais especificamente no último capítulo intitulado por “A Interpretação” da obra “Teoria Pura do Direito” do filósofo Hans Kelsen (2000), tem-se que a interpretação é aquele ato de “fixar sentido”, saber qual o conteúdo que há de se dar à norma. Nesses termos, existem três espécies de interpretação das normas jurídicas, são elas: a) interpretação do direto pelo órgão que o aplica; b) interpretação do direito pelo indivíduo que o deve observar; c) interpretação do direito pelo viés da ciência do direito. Devido ao objeto do presente trabalho, o foco está voltado para a primeira espécie, qual seja, aquela centrada na interpretação do direito pelos órgãos que o aplica, devido ao próprio direcionamento legislativo do artigo 769 da CLT.

A teoria da moldura, desenvolvida por Kelsen, estabelece que o direito deve ser aplicado a partir da concepção de uma moldura dentro da qual há várias possibilidades de subsunção. Isso porque, existe uma relativa indeterminação do ato de aplicação do direito que poderá ser uma indeterminação intencional ou uma indeterminação não intencional.  Em termos de indeterminação intencional, Kelsen considera que “(...) todo ato jurídico em que o direito é aplicado, quer seja um ato de criação jurídica, quer seja um ato de pura especulação, é, em parte, determinado pelo direito, e, em parte, indeterminado” (KELSEN, 2000, p. 388-389). Nesse sentido, o estabelecimento de uma norma simplesmente geral é operado sempre sob o pressuposto de que a norma individual que resulta da sua aplicação continua o processo de determinação (KELSEN, 2000). Já a indeterminação não intencional colocada por Kelsen, diz respeito à pluralidade de significações de uma palavra, indeterminação essa impossível de controlar ou regular sistematicamente já que o sentido verbal da norma não é unívoco (KELSEN, 2000).

Assim, o direito, de acordo com a exposta teoria, deve ser aplicado como uma moldura. A questão, gira em torno, então, da fixação da moldura, já que, dentro dessa há várias soluções (preexistentes) de igual valor: “A interpretação deveria desenvolver um método que tornasse possível preencher ajustadamente a moldura prefixada” (KELSEN, 2000, p. 391). É nesse sentido que se realiza, no presente trabalho, a ponte entre a teoria da moldura kelseniana e o artigo 769 da CLT. Kelsen reconhece que não há qualquer critério com base no qual uma das possibilidades inscritas na moldura do direito possa ser preferida à outra inserida também dentro da própria moldura (KELSEN, 2000), porém, a questão a ser sanada por dispositivos hermenêuticos tais qual a previsão do artigo 769 da CLT é justamente o estabelecimento de um critério para a fixação da própria moldura, e, portanto, para a cristalização das interpretações possíveis dentro desse espaço delimitado.

Ao prever a técnica de aplicação subsidiária de legislação comum frente a casos de omissão do direito processual do trabalho, os artigos 769 e 889 da CLT estabelecem a moldura a ser fixada em casos de lacunas jurídicas. A utilização da teoria da moldura enquanto aplicação dos dispositivos supramencionados pode ser encontrada em fundamentações de julgados do próprio Tribunal Superior do Trabalho, senão, veja-se o seguinte caso:

RECURSO DE REVISTA - TERCEIRIZAÇÃO - ENTE PÚBLICO - ADC Nº 16 - CULPAS IN VIGILANDO, IN ELIGENDO E IN OMITTENDO - ARTS. 58, III, E 67, CAPUT E § 1º, DA LEI Nº 8.666/93 - INCIDÊNCIA DA RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. O art. 71 da Lei nº 8.666/93 foi declarado constitucional pelo STF, sendo inadmissível a responsabilização da Administração Pública pelos encargos trabalhistas devidos pela prestadora dos serviços, nos casos de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte da empresa prestadora de serviços. Entretanto, nos termos da jurisprudência do próprio Supremo Tribunal Federal, a ocorrência de culpa in eligendo, in vigilando ou, ainda, in omittendo, implica a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas trabalhistas devidas ao trabalhador terceirizado. Assim, quando o ente da Administração Pública não logra comprovar que cumpriu os deveres impostos nos arts. 58, III, e 67, caput e § 1º, da Lei nº 8.666/93, incide a responsabilidade subsidiária. Incidência da Súmula nº 333 do TST. Recurso de revista não conhecido. MULTA DO ART. 475-J DO CPC - INAPLICABILIDADE NA JUSTIÇA DO TRABALHO. Ressalvado o posicionamento deste Relator, nos termos da jurisprudência dominante nesta Corte, não é aplicável ao processo do trabalho a multa prevista no art. 475-J do CPC, que se refere ao cumprimento da sentença civil, haja vista a incompatibilidade com as disposições dos arts. 769 e 889 da CLT. Precedentes da SBDI-1 do TST. Recurso de revista conhecido e provido. (RR - 960-10.2011.5.15.0007 , Relator Ministro: Luiz Philippe Vieira de Mello Filho, Data de Julgamento: 18/09/2013, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 20/09/2013)

No voto da ementa referida acima, o qual afasta a aplicabilidade do artigo 769 da CLT por não considerar se tratar de caso de lacuna jurídica, há o destaque para a teoria kelseniana da moldura:  

(...) O próprio Kelsen não adota tese tão radical, mas ao contrário afirma categoricamente que além da interpretação ser autêntica, o aplicador tem liberdade para enquadrar o caso concreto dentro da moldura da norma jurídica: "a interpretação feita pelo aplicador do Direito é sempre autêntica. Ela cria Direito. (...) A produção do ato jurídico dentro da moldura da norma jurídica aplicável é livre, isto é, realiza-se segundo a livre apreciação do órgão chamado a produzir o ato...

É possível colocar o artigo 769 da CLT como aquele que fixará a moldura em casos de lacuna jurídica, porém, a sua própria aplicabilidade deve respeitar critérios hermenêuticos pré-estabelecidos. Desse modo, a aplicação subsidiária de legislação comum aos casos omissos na CLT só ocorrerá caso os seguintes requisitos sejam preenchidos: a) omissão do direito processual do trabalho; b) compatibilidade com os princípios do processo do trabalho. Ou seja, não será em todos os casos de lacunas no processo do trabalho que haverá a aplicação da legislação comum de forma subsidiária. Nesses termos, a previsão de condições para a aplicação da legislação comum de forma subsidiária ao processo do trabalho foi necessária principalmente pelo viés da especialidade[1] que o direito do trabalho tem em relação à justiça comum: exige-se do interprete uma postura comprometida com o direito material do trabalho. Carlos Henrique Leite ainda complementa:

Dai a necessidade de uma clausula de contenção das normas do processo civil, o qual somente seria aplicado subsidiariamente em duas situações: existência de lacuna no sistema processual trabalhista e compatibilidade da norma a ser transplantada com os seus princípios peculiares (CLT, art. 769). Afinal, quando o art. 769 da CLT foi editado (1943), o ‘direito processual comum’, que poderia ser utilizado como ‘fonte subsidiaria’ do processo do trabalho, era o Código de Processo Civil de 1939. (LEITE, 2010, p. 97).

A necessidade de observação das condições expostas para a incidência do art. 769 da CLT foi utilizada enquanto argumento para afastar, por exemplo, a aplicação do artigo 475-J do CPC/1973 ao processo trabalhista. Esse dispositivo prevê em legislação comum a aplicação da multa de dez por cento sobre o valor da condenação em caso de não pagamento pelo devedor no prazo de quinze dias. Após muitas discussões em torno do tema, o Tribunal Superior do Trabalho (TST) estabeleceu a tese de que o artigo 475-J do CPC/1973 só poderia ser aplicado caso houvesse omissão (lacuna) na legislação processualista trabalhista, o que não é o caso. Segue:

AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO. Agravo de instrumento a que se dá provimento para determinar o processamento do recurso de revista, em face de haver sido demonstrada possível afronta ao artigo 5º, LIV, da Constituição Federal. RECURSO DE REVISTA EM FACE DE DECISÃO PUBLICADA ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI Nº 13.015/2014. FASE DE EXECUÇÃO. MULTA PREVISTA NO ARTIGO 475-J DO CPC/1973. INAPLICABILIDADE AO PROCESSO DO TRABALHO. ENTENDIMENTO MAJORITÁRIO. Ressalvado o meu posicionamento quanto ao tema, de acordo com a jurisprudência prevalecente desta Corte, a multa prevista no artigo 475-J do CPC/1973 não se aplica ao processo do trabalho, já que a CLT não é omissa e possui disciplina própria, consubstanciada nos seus artigos 880 e seguintes, que estabelecem a garantia da dívida por depósito ou pela penhora de bens bastantes ao pagamento da condenação. Precedentes. Recursos de revista de que se conhece e a que se dá provimento. (RR-477-56.2011.5.01.0043, Relator Ministro: Cláudio Mascarenhas Brandão, Data de Julgamento: 08/06/2016, 7ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/06/2016)[2].

Nesses termos, o conceito de subsidiariedade, por sua vez, está associado na doutrina processualista trabalhista à aplicação da legislação comum quando as leis do direito do trabalho (na CLT ou em leis extravagantes) não preveem específico instituto processual. Esses casos de utilização subsidiária poderiam ser constatados na utilização de tutelas de urgência, ação recisória, ordem preferencial de penhora, hipóteses legais de impenhorabilidade, etc. (SCHIAVI, 2016, p. 156). Ou seja, havendo o instituto na doutrina processual trabalhista, a legislação comum deverá ser afastada. Assim, observa-se:

EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. FINALIDADE. A teor do que dispõe o artigo 535, incisos I e II, do Código de Processo Civil, aplicável subsidiariamente ao Processo Trabalhista (art. 769 da CLT), os Embargos de Declaração somente se prestam a sanar omissão, obscuridade ou contradição da decisão hostilizada. Embargos Declaratórios aos quais se nega provimento. (ED-ROAR - 268165-35.1996.5.08.5555 , Relator Ministro: Valdir Righetto, Data de Julgamento: 28/03/2000, Subseção II Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 28/04/2000)

RECURSO DE EMBARGOS. LITIGÂNCIA DE MÁ-FÉ. MULTA. PRESSUPOSTO. OBJETIVO DE ADMISSIBILIDADE DO RECURSO. NÃO- RECOLHIMENTO. Esta SBDI-1 vem-se pronunciando no sentido de que o não recolhimento da multa por litigância de má-fé, aplicada com base no artigo 18 do CPC, não pode ser exigido como pressuposto objetivo de admissibilidade recursal, porque no processo do trabalho as custas estão reguladas pelo artigo 789 da CLT e incisos, não se admitindo a aplicabilidade de forma subsidiária de normas de direito processual comum, em especial a norma do artigo 35 do CPC. Recurso de Embargos não conhecido. (RR - 635500-13.2003.5.12.0035 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 22/10/2007, Subseção I Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: DJ 30/11/2007)

3 Considerações finais

A partir da exposição anterior, percebe-se a importância no desenvolvimento de métodos e critérios interpretativos para lidar com situações em que lacunas jurídicas são inevitáveis. Dessa forma, o artigo 769 da CLT funciona, dentro dos moldes da teoria kelseniana, como aquele que fixa a moldura dentro da qual o direito deverá ser interpretado. Importante ainda destacar que tal técnica dogmática para lidar com casos de lacunas jurídicas dentro do processo do trabalho visa o princípio fundamental da segurança jurídica. A questão é que os dispositivos dogmáticos não são suficientes. Isso porque até mesmo o exercício de interpretá-los traz diversas dúvidas a respeito da aplicação dos critérios de supressão das lacunas. Nesse sentido, conclui-se que para além de um estudo atrelado à harmonização dos institutos dogmáticos é necessário ter uma base principiológica associada à filosofia do direito.

Revela-se, portanto, que o dispositivo interpretativo do artigo 769 da CLT diz respeito a como as diversas vertentes interagem entre si em relação à utilização do processo civil de forma subsidiar e suplementar no processo do trabalho. Existem posições hegemônicas a respeito da utilização dos institutos, mas essas se dão em decorrência da análise de casos concretos, ou seja, não existe uma norma genérica que irá definir quais os institutos do CPC/15 irão ser utilizados pela justiça do trabalho.

Ou seja, se por um lado para colmatar as lacunas do art. 769 da CLT “(...) torna-se necessária uma nova hermenêutica que propicie um novo sentido ao seu conteúdo devido ao peso dos princípios constitucionais do acesso efetivo a justiça” (LEITE, 2010, p. 150), por outro, a utilização subsidiária ou supletiva de institutos do Código de Processo Civil não poderá interferir na essência da justiça do trabalho, especializada em dissídios trabalhistas.

4 Referências

KELSEN, Hans. Teoria Pura do Direito. Trad. João Bapstista Machado. 7ª Ed. São Paulo: Martins Fontes, 2000.

LEITE, Carlos Henrique Bezerra. Curso de direito processual do trabalho. 8ª Ed. São Paulo: LTr, 2010.

SCHIAVI, Mauro. Manual de Direito Processual do Trabalho. 10ª Ed. São Paulo: LTr, 2016.

NOTAS: