Resumo: O tema provas sempre foi importante no direito brasileiro. Hoje, mais do que nunca, haja vista que a nova Lei n. 11.690/2008, alterou o Código de Processo Penal no tocante as provas, o que significou muito para o esclarecimento de alguns assuntos que antes eram tratados apenas pela doutrina e jurisprudência. Assim, com a finalidade de apresentar ao leitor uma breve visão deste tema, o artigo destina-se a esclarecer primeiramente o conceito de provas no tocante a interceptações telefônica para após enfrentar o caminho traçado até o surgimento de uma lei que regulamentasse o tema, para então verificar seus conceitos e natureza.

Palavras-chave: Interceptação telefônica, natureza jurídica, Lei n. 9692/96.

Abstract: The subject matter has always been important in Brazilian law. Today, more than ever, since the new Law no. 11.690/2008, amended the Code of Criminal Procedure in relation to the evidence, which meant a lot for the clarification of some matters that were previously treated only by doctrine and jurisprudence. Thus, in order to present the reader with a brief overview of this topic, the article aims to clarify first the concept of evidence regarding telephone interceptions after facing the path traced to the emergence of a law that regulates the subject, to Then check their concepts and nature.

Keywords: Telephone interception, legal nature, Law n. 9692/96. 

Sumário: Introdução. Previsão da interceptação das comunicações telefônicas na Constituição Federal e o surgimento com a Lei n. 9296/96. 3. Natureza jurídica da interceptação telefônica. Conclusão.

Introdução

Por ser um meio fácil e rápido para efetuar comunicações, o telefone móvel se tornou indispensável nas vidas dos brasileiros atualmente, a ponto de quase alcançar a sua integralidade da população.

Se por um lado essa tecnologia tem facilitado à vida de muitas pessoas, por outro ela tem sido utilizada para o cometimento de crimes, notadamente o tráfico de drogas. No entanto, muitas vezes o que era para ser sigiloso em uma investigação, como por exemplo, aspectos íntimos, acabam ao conhecimento do povo, chegando ao ponto de se tornar explorada e conhecida por boa parte da sociedade.

Desse modo, para que o ser humano tenha seus direitos assegurados e resguardados é preciso que se estabeleçam limites para invadir a intimidade do outro e, assim, não ferir princípios basilares previstos na Constituição Federal.

Partindo destas considerações iniciais, com base no exercício da reflexão a respeito do tema, procurar-se-á fazer uma breve análise da previsão constitucional dessa ferramenta e da necessidade de uma lei regulamentadora para a medida.

1.     Previsão da interceptação das comunicações telefônicas na Constituição Federal e o surgimento com a Lei n. 9.296/96 

Segundo Avolio, com a promulgação da Constituição Federal de 1988, transformou-se o cenário jurídico pertinente à matéria (2010, p. 150). Atento a necessidade de mudanças, o legislador finalmente autorizou a interceptação telefônica nos seguintes termos:

“(...)XII - É inviolável o sigilo da correspondência e das comunicações telegráficas, de dados e das comunicações telefônicas, salvo, no último caso, por ordem judicial, nas hipóteses e na forma que a lei estabelecer para fins de investigação criminal ou instrução processual penal”

A preocupação, agora, passou a ser a de regulamentar esse inciso, o qual o próprio texto constitucional obriga a disciplinar a matéria. Assim, conforme Grinover:

“Ainda antes da convocação da Assembleia Nacional Constituinte, em diversas ocasiões havíamos manifestado o entendimento de que se fazia imprescindível a interceptação do legislador brasileiro, para o adequado tratamento das interceptações telefônicas autorizadas, delineando, para tanto, as linhas mestras a serem observadas pela lei ordinária. Agora aprovado o projeto de texto constitucional, o próprio mandamento da Lei Maior obriga o legislador a disciplinar minunciosamente a matéria” (1999, p.91).

Verificou-se na época, portanto, a imperiosa necessidade de um diploma legal específico, visto, segundo Barros (1996, p.153), que em matéria de direitos fundamentais qualquer restrição só pode ter por base a própria Constituição ou uma lei.

Segundo Lima Filho:

“Enquanto muitos projetos tramitavam no Congresso nacional nesse período, havia juiz que autorizava a interceptação telefônica com base no famigerado art. 157 do Código Brasileiro de Telecomunicações.” Nesse cenário, foi possível perceber uma gravosa confusão no sentido de instabilidade, pois “de um lado, os órgãos persecutórios pressionavam o judiciário para contar com o poderoso meio probatório da interceptação telefônica, de outro, não menos certo é que havia necessidade da interposition legislatoris” (1996, p. 93).

Dessa maneira, restou evidenciado que no período de 1.988 até julho de 1.996, as características do direito brasileiro, no que se refere às interceptações telefônicas, evidencia Gomes que foram:

“Ausência de um regime jurídico adequado (embora isso fosse constitucionalmente exigido), omissão legislativa, autorizações judiciais controvertidas, incursões duvidosas no âmbito da intimidade de inúmeros indivíduos, desrespeito em consequência a vários direitos fundamentais, insegurança jurídica e frustração da atividade persecutória”. (Gomes, 2013, p. 19).

Cabe mencionar, no entanto, que a posição do Supremo Tribunal Federal foi no sentido de que o Código Brasileiro de Comunicações, mais precisamente no seu artigo 57, não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, conforme:

CONSTITUCIONAL. PENAL. PROVA ILICITA: "DEGRAVAÇÃO" DE ESCUTAS TELEFONICAS. C.F., ART. 5., XII. LEI N. 4.117, DE 1962, ART. 57, II, E, "HABEAS CORPUS": EXAME DA PROVA.

I. - O SIGILO DAS COMUNICAÇÕES TELEFONICAS PODERA SER QUEBRADO, POR ORDEM JUDICIAL, NAS HIPÓTESES E NA FORMA QUE A LEI ESTABELECER PARA FINS DE INVESTIGAÇÃO CRIMINAL OU INSTRUÇÃO PROCESSUAL PENAL (C.F., ART. 5., XII). INEXISTÊNCIA DA LEI QUE TORNARA VIAVEL A QUEBRA DO SIGILO, DADO QUE O INCISO XII DO ART. 5. NÃO RECEPCIONOU O ART. 57, II, E, DA LEI 4.117, DE 1962, A DIZER QUE NÃO CONSTITUI VIOLAÇÃO DE TELECOMUNICAÇÃO O CONHECIMENTO DADO AO JUIZ COMPETENTE, MEDIANTE REQUISIÇÃO OU INTIMAÇÃO DESTE. E QUE A CONSTITUIÇÃO, NO INCISO XII DO ART.5., SUBORDINA A RESSALVA A UMA ORDEM JUDICIAL, NAS HIPÓTESES E NA FORMA ESTABELECIDA EM LEI.

Aduz Silva (1996, p. 178) a necessidade de uma lei, passou a ser indispensável e até mesmo urgente, pois um dos requisitos para o cabimento da interceptação telefônica era a elaboração de lei regulamentadora, o art. 5º, XII, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 não podia ter aplicabilidade imediata (norma constitucional de eficácia limitada ou não autoaplicável).

Portanto, pelos motivos que já foram expostos, aliado a pressão de todas as partes, levaram o legislador infraconstitucional a dar prioridade para o assunto. Dessa forma, em julho de 1.996 entraria em vigor a Lei n. 9.292/96, surgindo com o objetivo de regulamentar o inciso XII, do art. 5º, da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.

Para maior entendimento dessa lei, passa-se a verificar o conceito de interceptação telefônica para se entender como esta pode ser aplicada em um processo penal.

2.     Conceito de Interceptação

Hodiernamente a interceptação telefônica tem sido um veículo de utilização para o combate da criminalidade. Por isso definir o que é interceptação se torna tão importante, para que os agentes públicos utilizem dessa ferramenta de forma correta. Partindo dessa premissa, o dicionário Aurélio conceitura: interceptar (de intercepto + ar) significa, etimologicamente, interromper no seu curso, deter, impedir na passagem, cortar, reter, empolgar.

No entanto, segundo Gomes (2013, p.17): a palavra ‘interceptação’ não deve ser tomada em seu sentido lato ou corriqueiro como ato de interromper, obstaculizar, deter ou cortar, mas sim no sentido de ‘captar’ a comunicação telefônica, tomar conhecimento, ter contato como o conteúdo dessa comunicação.”

Segundo Avolio:

“A interceptação telefônica strictu sensu, é a captação da conversa telefônica por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores. Seria aquela atividade que se efetivaria por meio de “grampeamento”, ou seja, pelo fato de “interferir numa central telefônica, nas ligações da linha de telefone que se quer controlar, a fim de ouvir e/ou gravar conversações”. (2010, p. 94).  

Infere-se dessa desse conhecimento, que a interceptação telefônica nada mais é do que um terceiro escutando conversas sem o conhecimento dos interlocutores. Grinover diz que na verdade trata-se de tomar conhecimento, de obter as mesmas informações que os comunicantes fazem entre si. “É como se um terceiro acessasse o diálogo travado entre as partes” (1982, p. 251).

Com efeito, para maior entendimento desse conceito, torna-se necessário realizar algumas diferenciações entre a interceptação telefônica, escuta telefônica e gravação clandestina.

Conforme Greco Filho:

“Na interceptação telefônica, um terceiro realiza a gravação sem que os interlocutores dela tenham conhecimento. Já na escuta telefônica, um terceiro realiza a gravação, mas com o conhecimento de um dos interlocutores. Por sua vez, na gravação clandestina, um dos interlocutores grava a conversa, sem o conhecimento do outro” (2012, p. 162). 

Como se vê, existe uma sutil diferença entre interceptação telefônica e escuta telefônica. Aquela se concretiza sem o conhecimento dos comunicadores. Na segunda um dos comunicadores sabe da interceptação, da captação, logo, a ofensa acontece apenas contra um deles. Já na gravação clandestina, é a gravação da comunicação telefônica por um dos comunicadores.

Há ainda outras três situações distintas a interceptação ambiental, a escuta ambiental e a gravação ambiental.

Conforme Streck:

“A interceptação ambiental é a captação da conversa entre os interlocutores presentes, efetuada por um terceiro dentro de um ambiente público ou privado, em que se encontram os interlocutores, sem o conhecimento destes do fato. A escuta ambiental é a captação de uma comunicação, no ambiente dela, feita por terceiro, com o consentimento de um dos comunicadores. Por fim, a gravação ambiental é a captação no ambiente da comunicação feita por um dos comunicadores (ex: gravador, câmeras ocultas, etc.)”  (1997, p. 101).

Enfim, observa-se que são objetos da Lei n. 9.296/96 apenas a interceptação telefônica em sentido estrito e a escuta telefônica. É que apenas nessas duas hipóteses há comunicação telefônica e um terceiro interceptador.

Tanto a interceptação telefônica, como a escuta telefônica, construindo prova lícita e admissível, se não autorizadas, configura crime, constituindo provas ilícitas, sendo inadmissível, salvo em benefício da defesa.

No entanto, o que não pode ocorrer é a confusão da interceptação e escuta, de um lado, com gravação telefônica. A propósito, o Superior Tribunal de Justiça fez a necessária distinção:

“A interceptação telefônica é a captação de conversa feita por um terceiro, sem o conhecimento dos interlocutores, que depende de ordem judicial, nos termos do inciso X do artigo 5º da Constituição Federal. Por sua vez, a escuta é a captação de conversa telefônica feita por um terceiro, com o conhecimento de apenas um dos interlocutores, ao passo que a gravação telefônica é feita por um dos interlocutores do diálogo, sem o consentimento ou a ciência do outro”.

Infere-se, portanto, que tanto na interceptação telefônica quanto na escuta há um terceiro escutando, no entanto, nesta, há o consentimento de um dos interlocutores. Já na gravação telefônica, esta é feita por um dos interlocutores. Sobre o conceito interceptação telefônica, citado acima, cabe reflexões e alguns apontamentos para melhor compreensão do tema deste estudo.

3.     Natureza jurídica da interceptação telefônica

A interceptação telefônica é um instrumento que visa produzir provas, sendo assim afirma Grinover: o provimento judicial que autoriza a execução das interceptações telefônicas tem natureza cautelar, tendo por objetivo assegurar as provas por meio da fixação dos fatos da forma como se apresentam no momento da conversa. (2011, p. 209). Corroborando com esse entendimento, Mendes (1999, p. 182) assevera que a interceptação é medida cautelar preparatória quando realizada na fase policial, e incidental quando realizada na Justiça durante instrução.

Conforme Jesus:

“A própria natureza da interceptação telefônica atribui-se este caráter acautelador inaudita altera parte, na medida em que permitir ao acusado o conhecimento da interceptação contra ela mesma produzida, seria barrar por completo o final de sucesso da diligência”. (1997. p. 458).

Dessa maneira, a tutela cautelar torna-se necessária diante da impossibilidade de se fazer com rapidez e segurança jurídica o processo de conhecimento condenatório.

Conforme Grinover (2011, p. 210), para a concessão da interceptação telefônica exige-se a presença dos dois requisitos que justificam as medidas cautelares: o fumus boni juris e o periculum in mora.

Assim, para ser decretada pelo juiz a Interceptação telefônica, são necessários esses dois requisitos, sendo que:

Segundo Gomes:

“Para ser caracterizada a existência de fumus boni iuris (aparência de bom direito) no processo penal, se faz necessária a concorrência de duas exigências: a probabilidade de autoria ou participação numa infração penal-relacionada ao agente; e 2) a probabilidade de existência de uma infração penal-relacionada à infração propriamente dita, à sua materialidade. Enquanto o periculum in mora é a imprescindibilidade da interceptação, enquanto a inexistência de outros meios de prova” (1997, p. 67).  

Portanto, verifica-se antes de mais nada, que a Interceptação é uma medida cautelar que visa produzir provas. É cautelar justamente porque restringe um direito individual. Se ela restringe um direito individual ela é um mal em si mesma, mas é um mal por vezes necessário quando você não puder fazer a prova por outro meio menos invasivo. Para tanto, ela vai exigir dois requisitos que são quais: fumus boni iuris e periculum in mora. Esse conhecimento vai ser melhor estudado no próximo capítulo, no qual se pretende verificar a admissibilidade da interceptação telefônicas e outros assuntos correlatos. 

Conclusão:

A interceptação da comunicação telefônica é um importante método de investigação, não só no Brasil, como em vários outros países do mundo. Para enfrentar a criminalidade organizada é considerada um meio investigativo inigualável, capaz de mapear a sua existência e traçar os seus contornos.

É inegável que este assunto requer uma discussão ampla, o qual se deve dar a devida atenção, pois atinge a coletividade de modo geral, principalmente pelo fato de as organizações criminosas estarem cada vez mais preparadas e perigosas. Nesse cenário, nitidamente se percebe o crescimento desgovernado das organizações criminosas no Brasil o que fez com que o Poder Público avançasse nos estudos para alcançar os melhores meios de prevenção e repressão ao crime organizado, atuando principalmente na composição de leis que conseguissem combater esse tipo de organização.

É necessário, porém, evoluir ainda mais, aprimorando o seu uso pelos operadores do direito, legisladores e por todos que com ela têm contato. Apesar de ser um meio eficaz, é preciso que dela se utilize corretamente, para não deixar margem para eventual ilegalidade de prova a ser arguida pelos advogados de defesa, o que pode macular toda uma investigação, sendo que estas são muitas vezes demoradas e de difícil elucidação.

Referencias:

[1] BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. HC 161.053/SP. Relator: Min. Jorge Mussi. 03 de dezembro de 2012. Disponível em: <http://www.stj.jus.br>. Acesso em: 10 mai. 2017.

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