RESUMO: Objetivamos repensar a ciência jurídica, perpassando pela leitura eminentemente positivista e jus naturalista do direito, apontando críticas a ambas. Como alternativa, propusemos uma releitura do direito a partir da análise do caso concreto, na medida em que é no desenrolar da (des)construção social é que as ciências sociais aplicadas devem ser (re)pensadas, abandonando-se a imobilidade e buscando verdadeiramente atender aos anseios que lhe são apresentados diuturnamente.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. O QUE É DIREITO E QUAL A INFLUÊNCIA DESTA (RE)LEITURA NO ATUAR DAS INSTITUIÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA?. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O presente estudo se funda na análise do que é o direito.

Objetivando estabelecer uma leitura crítica do ordenamento jurídico e superando a dualidade entre positivismo e jus naturalismo, o trabalho traçará críticas aos modelos clássicos de concepção do direito, perpassando por suas consequências no ensino jurídico e na formação dos novos juristas, bem como proporá um novo paradigma para se pensar o ordenamento jurídico com olhos voltados para complexidade das relações sociais. O reduzir do direito aos comandos legais ou sua submissão aos influxos da moral esvaziam o pensar jurídico além de sucumbir diante das críticas postas.

O QUE É DIREITO E QUAL A INFLUÊNCIA DESTA (RE)LEITURA NO ATUAR DAS INSTITUIÇÕES ESSENCIAIS À JUSTIÇA?

Na construção de uma leitura crítica do direito posto, para se entender as funções atribuídas aos entes estatais e o modo pelo qual eles têm efetivado suas atribuições (constitucionalmente outorgadas), necessário se faz que seja debatido o que é o direito.

A primeira desconstrução a ser trabalhada é sobre o conceito de direito e sua relação com a lei. Os imperativos normativos são oriundos do processo legislativo, tal qual previsto na Constituição Federal, competindo, precipuamente, ao poder legislativo inovar o ordenamento jurídico, produzindo as diversas espécies legais constantes do artigo 59 da Carta Maior.

As instituições perfiladas na Constituição têm por objetivo efetivar comandos normativos, tema amplamente debatido no capítulo II do presente trabalho. Mas, antes de se levar as atenções às classificações normativas e atribuições legais, necessário se faz que seja pensado o direito numa sociedade contemporânea, em que a efetiva prestação jurisdicional exige mais do que a simples aplicação da lei, na medida em que ela não se conforma com a cultura jurídica predominante e exige uma reinterpretação da legislação diante do caso posto.

Nesse cenário, o Ministério Público surge como instituição que efetiva o acesso à justiça e tutela os direitos e garantias fundamentais, superando a visão estritamente reducionista que paira sobre o Parquet -- órgão eminentemente acusador, titular da ação penal pública.

Com o advento da Constituição Federal de 1988 o Ministério Público tomou nova roupagem e se fortaleceu enquanto instituição, na medida em que seu leque de atuação foi ampliado.

É nessa perspectiva que a Instituição tem se valido dos instrumentos processuais que foram postos à sua disposição para modificar a realidade social e efetivar os direitos e garantias fundamentais, tornando-se elemento fundamental na engrenagem do Estado Democrático de Direito brasileiro.

Para se pensar o Ministério Público, necessário se faz entender a formação acadêmica dos estudantes de direito, futuros aplicadores da lei. Nesse intento, Antônio Alberto Machado parte da necessidade de se pensar a formação acadêmica, lecionando:

É bem por isso que tem sido cada vez mais evidente a importância de se questionar a formação acadêmica e o ethos cultural do jurista a partir de fatores que transcendem a simples questão curricular das escolas de direito. Apenas uma análise estrutural do ensino jurídico poderá permitir a identificação do perfil ideológico prevalente entre os profissionais das carreiras jurídicas e, com isso, conhecer também qual tipo de influência a ideologia jurídica hegemônica exerce no modo de atuação dos profissionais. A partir daí, será possível, então, compreender qual o papel do jurista e qual a função social do seu saber/fazer numa sociedade conflituosa, desigual e em profundas transformações, como é o caso da sociedade brasileira. (MACHADO. 2010, p. 20)

Traçando duras críticas ao ensino jurídico, Roberto Lyra Filho sustenta que o direito que se ensina (errado) pode ser pensado sob duas perspectivas:

O Direito Que se Ensina Errado pode entender-se, é claro, em, pelo menos, dois sentidos: como o ensino do direito em forma errada e como errada concepção do direito que se ensina. O primeiro se refere a um vício de metodologia; o segundo,] à visão incorreta dos conteúdos que se pretende ministrar. (LYRA FILHO. 1980, p. 5)

Por tais razões, necessário se faz analisar sob que enfoque está sendo exposto o direito, normativo-positivista ou de modo mais consuetudinário, pensado a partir do conflito de interesses posto. O modo pelo qual se concebe o direito influencia diretamente no seu interpretar e aplicar, neste ponto, encontra-se o enfoque principal do trabalho, na medida em que o direito posto pode sofrer diversas influências e, até mesmo, mutações a depender do olhar dispensado.

A perspectiva com que as carreiras jurídicas interpretam o ordenamento demonstram o quão tais instituições têm tido consciência de sua atribuição e se adequaram à ‘fluidez’ dos conflitos sociais contemporâneos (Bauman. 2000).

Nesse sentido, que se busca pensar a instituição Ministério Público, verificando o desenvolver de uma carreira, até tempos atrás, limitada a uma visão tradicional e legalista, para uma perspectiva de instituição efetivadora de direitos constitucionalmente resguardados. Abandona-se o cômodo e desprovido de sensibilidade legalismo e se transforma num agente social modificador, com amplo campo de atuação e tutor de uma sociedade ainda em desenvolvimento.

Tratando da mudança paradigmática ocorrida no bojo do Ministério Público, o Mestre Antônio Alberto Machado aduz:

(...) o Ministério Público, talvez fosse um capítulo à parte, porque sempre foi uma carreira tradicional, conservadora, com atuação predominantemente normativista e que, nos últimos tempos, experimentou uma vertiginosa transformação de seu perfil jurídico e institucional. Com efeito, essa instituição sempre teve a função de zelar pela aplicação da legalidade vigente, como custus legis, no interesse da sociedade, e foi exatamente a ênfase nessa função de fiscal da lei o que sempre acentuou o perfil legalista da instituição e de seus membros, tidos como verdadeiros defensores da ordem sócio-política vigente. Apesar desse papel tradicional de fiscal e mantenedor da ordem e do status quo, o fato é que nos últimos tempos a Instituição ganhou um perfil inegavelmente mais progressista, exibindo um modo de atuação com potencial realmente transformador e não meramente fixista ou de manutenção da ordem. (MACHADO. 2010, p. 45)

O processo de desprivatização do direito, tal qual concebido nas suas origens romanísticas, com o surgimento e sedimentação dos direitos transindividuais, exige uma releitura do ordenamento jurídico. Nem mesmo o direito privado, na clássica divisão público x privado, está imune ao processo de revitalização, na medida em que se difunde uma visão constitucionalizada do direito privado, a qual impõe efeitos pragmáticos na função social da propriedade e na eticidade dos negócios jurídicos, por exemplo.

A dinâmica contínua das relações sociais forma uma totalidade composta por partes distintas, sendo que o sentido conferido a cada uma delas somente pode ser aferido no seio social, o que torna altamente complexa a análise dos institutos específicos – ordenamento jurídico -- criados numa relação de (des)construção em contínua mudança.

A partir desta perspectiva, é que o ordenamento deve ser interpretado, afastando a leitura eminentemente legalista do direito e reconhecendo a pluralidade de interesses conflitantes sedimentados no bojo do ordenamento jurídico. Não são outras as palavras de Roberto Lyra Filho quando objetiva fazer uma análise do ordenamento jurídico em sua inteireza:

 Numa sociedade que assim se divide em classe e grupos, de interesses conflitantes, o direito não pode ser captado, em sua inteireza, sob a ótica exclusiva da classe dominadora. Nem há, em todo caso, um só conjunto de normas sociais, sem contradições. Há, pelo contrário, uma pluralidade de ordenamentos que aspiram a definir o que é propriamente jurídico, isto é, o direito válido, eficaz e corretamente formalizado. Esses ordenamentos lutam pela hegemonia, cujas condições de triunfo ou legitimidade sempre dependem da natureza dos posicionamentos e interesses que as normas refletem. “No mesmo espaço geopolítico, vigora (oficialmente ou não) mais de uma ordem jurídica” (SANTOS, 1980: 109). (LYRA FILHO. 1980, p. 6)

Quando objetivamos aferir a essência do direito, “estamos antes perguntando o que ele vem a ser, nas transformações incessantes do seu conteúdo e forma de manifestação concreta dentro do mundo histórico e social” (LYRA FILHO. 1995, p. 12).

O acobertamento no legalismo, cômodo e desprovido de sensibilidade, permite ao aplicador do direito manter-se afastado da realidade social, resguardado na sua zona de conforto, acobertando as nuances do caso concreto na mesma proporção em que esconde as inquietações que o afligem.

Avaliando os conceitos de democracia e de sua ausência – no acondicionamento em paradigmas fixos de realidade --, Luís Alberto Warat, de maneira metafórica, discorre sobre os modos de ‘castração’ do ser, enquanto meio de aquietação e dominação social, ensinando que:

A certeza e a completude são as duas formas mais perversas da castração: um acondicionamento profundo, penetrante, sutil e inconscientemente imposto pela sociedade para mantê-lo dominado. Você foi castrado, porque foi roubado, enconbertado, condicionado de todas as formas possíveis. A sociedade, os políticos e os sacerdotes de todos os tipos imagináveis fecharam todas as portas que levam a você mesmo. Sair da castração é abrir essas portas. (WARAT. 2000, p. 18)

Como solução ao imbróglio, Warat propõe que o fundamento da prática democrática está no aceitar dos conflitos sociais que ocorrem no bojo da comunidade. A tentativa de imprimir uniformidade às práticas sociais termina por tender ao autoritarismo e manutenção das ideologias dominantes. Por oportuno, cite os seguintes dizeres do autor:

Acredito que o gesto inaugural de uma prática democrática consista no reconhecimento da legitimidade do conflito na sociedade. Entretanto, para que exista tal gesto, precisamos contar não só com uma sociedade questionante e demistificadora dos eufemismos donde emerge o mito da unidade; o mito de um dever uniformizado como virtualidade permanente, incapaz de acolher a fragmentação, a polifonia dos costumes, das crenças e dos desejos que fazem as experiências do mundo. Possivelmente um gesto inaugural da democracia precisa esvaziar os sistemas de proibições. (WARAT. 2000, p. 31)

A acepção de ideologia é amplamente debatida, sendo que sua origem remete ao “estudo da origem e funcionamento das ideias em relação aos signos que as representam” (LYRA FILHO. 1995, p. 12). Entretanto, a mencionada concepção observou diversas deformações nas conclusões e métodos quando se objetivava determinar e aplicar padrões fixos às ciências humanas, tal qual ocorria nas ciências exatas e naturais, em razão dos condicionamentos sociais.

Na medida em que os interesses não tutelados pelo sistema posto emergem, os fatores reais de poder que condicionam o legislador e o aplicador do direito começam a atuar. Outras não são as lições de Ferdinand Lassale:

Os fatores reais de poder que regulam no seio de cada sociedade são essa força ativa e eficaz que informa todas as leis e instituições jurídicas da sociedade em apreço, determinando que não possam ser, em substância, a não ser tal como elas são. (LASSALE. 2006, p. 19)

Não por outro motivo, a evolução social condiciona as ciências, em especial as ciências sociais aplicadas, fazendo com que a verdade anteriormente posta seja debatida e repensada, inexistindo paradigmas eternos. Segundo Roberto Lyra Filho:

À medida que a crise social desenvolve as contradições do sistema, emergem as conscientizações que apontam os seus vícios estruturais e surge um pensamento de vanguarda, que vê mais precisamente onde estão os rombos, superando a ideologia e fazendo avançar a ciência. Um jurista atual não pode mais receber o seu rubi de bacharel repetindo, com serenidade, “a cada um o que é seu”, como se fosse a serena verdade do Direito. (LYRA FILHO. 1995, p. 21)

Por tal razão, a redução do pensar jurídico aos comandos legais, positivismo, nas suas diversas vertentes, termina por obstar o reconhecimento de novos anseios sociais, tornando o direito uma ciência hermética e desprovida de sensibilidade. As normas enquanto padrões comportamentais integram o conteúdo do direito, entretanto, este conceito não pode ser reduzido àquele.

De outra banda, seria o positivismo perpetuador de injustiças, na medida em que, se o direito perfaz-se nos comandos legais que gozam de generalidade, impessoalidade e abstração, não se admitindo influxos sociais e morais recaiam sobre tal ciência, as minorias seriam sempre subjugadas ao crivo das classes detentoras do aparato estatal e da máquina legiferante.

Ademias, coloca-se em xeque a legitimidade do positivismo jurídico quando se procura seus fundamentos de validade. Quero dizer que as normas buscam sua legitimidade em metanormas também emanadas do Estado, ou seja, o mesmo órgão que as produz confere validade às mesmas, inexistindo um fundamento exógeno a lastrear o comando legal. Outro argumento fundamentador do positivismo seria, segundo Kelsen, a legitimação do sistema jurídico-positivo pelo lógico-jurídico. Segundo esta acepção, a constituição seria a própria norma que fundamentaria o sistema jurídico enquanto determina a obrigatoriedade dos seus comandos, exemplificando, poderia se dizer que: submeta-se ao ordenamento jurídico porque a constituição assim o determinou (KELSEN. 2011).

Apesar da envergadura dos argumentos lançados, nenhum deles escapa às contradições que o constante conflito de interesses traz à baila. Nesse sentido:

A pretendida hegemonia do direito estatal é um artifício político, mediante o qual o poder instituído aspira eliminar as próprias contradições jurídicas da sociedade em que emerge, dando-se por arbitro da justiça social, numa “expressão coerente em si mesma” (MARX & ENGELS, 1977). (LYRA FILHO. 1980, p, 18)

Não se pense que, o objetivo do presente trabalho será fundamentar uma releitura das instituições democráticas à luz do o jus naturalismo, como contraposição e alternativa ao positivismo jurídico. Assim como a redução do direito à lei padece de gravíssimos vícios, a leitura eminentemente consuetudinária do direito não escapa à mesma tese reducionista.

Quando se fundamenta o direito natural na ordem própria das coisas ou na essência natural dos direitos, nada mais se faz do que se valer de preceitos abertos para legitimar situações específicas. Digo que assim como o positivismo, o direito natural se beneficia da generalidade dos conceitos consuetudinários com objetivo de legitimar a ordem estabelecida.

Ratificando o aqui exposto, temos as lições de Roberto Lyra Filho:

Se nos aproximarmos das concepções do que é tomado como “natureza das coisas”, verificamos que esta é apenas invocada para justificar uma determinada ordem social estabelecida, ou revelar o choque de duas ordens também sociais. (LYRA FILHO. 1995, p. 39)

Exemplificando, continua o autor:

Notemos, por exemplo, no primeiro caso, a atribuição ao direito natural, isto é, à “natureza das coisas” da escravidão, naquelas sociedades em que o escravagismo é o modo de produção econômica e, portanto, a base da estrutura assente. No segundo caso, temos, por exemplo, o conflito entre os costumes tradicionais religiosos, invocados por Antígona na tragédia grega de Sófacles, e a lei da Cidade-Estado, representada por Creonte. (LYRA FILHO. 1995, p. 39)

Outra grande crítica apontada ao direito natural reside no fato de não oferecer uma resposta suficientemente esclarecedora para a distinção entre direito e moral, por aceitar que os influxos desta condicionam o direito e imprime forma a mesma, de modo que se torna cinzenta e de difícil elucidação a distinção entre moral e direito.

Não objetivando por termo a duradoura distinção entre moral e direito, bem como ao grau de incisão dos costumes sobre o saber jurídico, cumpre impor algumas distinções entre direito o moral. A moral é de cunho interno e pessoal, perfazendo-se nos termos da honestidade, sendo desprovido de cogência, ao menos por parte do aparato estatal. O direito, por sua vez, está no mundo do dever ser, ou seja, efetiva os limites da liberdade para o convívio social.

O ponto de contato está na intolerância de ambos os paradigmas fixos, dogmas, sendo oriundos de processo histórico de evolução social alcançado por determinado agrupamento social (LYRA FILHO. 1995).

Enriquecendo a embate, Roberto Lyra Filho mitiga a clássica divisão entre direito e moral. Não objetivando findar a distinção, mas sim estabelecer uma relação não tão claramente distinta quanto objetivada por alguns autores, na medida em que a moral condiciona o comportamento em dada sociedade e influência os fluxos legiferantes, sendo ambos, cada qual ao seu modo, dotados de cogência.

Não há uma distinção clara e pontual, mas sim um terreno cinzento com variantes no grau de intensidade dos pontos distintivos. Esclarecedoras são as lições do autor ao dissertar sobre o tema:

Essa crítica não tem o propósito de aniquilar totalmente a distinção consagrada; visa a pô-la num nível mais modesto, que é o de mera gradação. Eu não hesitaria em afirmar que a norma jurídica é mais intensamente heterônoma; sua bilateralidade atributiva é mais precisa; a sua coercibilidade mais marcante, sobretudo nisto que as sanções organizadas são também mais exatas, na determinação dos órgãos e procedimentos. Apenas isto, entretanto, que nega uma separação essencial entre os âmbitos moral e jurídico, quanto ao tipo de norma. (LYRA FILHO. 1980, p. 25)

Ora, se a lei pode distanciar-se da justiça, bem como os influxos morais e sociais podem não ser tidos como direitos ou, ainda, irem contra o ordenamento, qual seria a interpretação que possuiria o condão de solucionar a problemática posta? Antes de dirigirmos ao termo do imbróglio, uma análise se impõe.

A par dos fundamentos lançados pelos contratualistas com escopo de justificar a reunião em sociedade e a disposição de parte da liberdade pessoal em benefício do convívio em sociedade, não se pode olvidar que o agrupamento social é constituído por forças antagônicas que terminam por se conciliar. As aspirações conciliadoras e contrapostas se sobrepõem, formando uma dialética de antagonismo que move e enriquece o convívio social.

Com clareza, Roberto Lyra Filho sintetiza o aqui mencionado:

Se uma sociedade não tivesse o mínimo de força centrípeta para garantir a própria coesão explodiria como bala de borracha, soprada pela anarquia; se, por outro lado, não revelasse um coeficiente de forças centrífugas seria (como, iludidos, sempre esperam os donos do poder) uma estrutura inalterável e impeditiva de qualquer mudança verdadeira. (LYRA FILHO. 1995, p. 68)

Nesse desenrolar da (des)construção, o convívio social se modifica e demonstra sua riqueza, fazendo com que as ciências sociais aplicadas saiam da imobilidade e busquem verdadeiramente atender aos anseios que lhe são apresentados. Não por outra razão, Alayde Sant’anna propõe:

A tentativa de uma construção de uma teoria jurídica nova é projeto que busca a Teoria da Justiça, enquanto Justiça Social. Surge, assim, a necessidade de uma concepção acerca do Direito que forneça os elementos desmistificadores para que se revelem as ideologias e o fenômeno jurídico possa ser percebido em perspectiva não dogmática nem metafísica. (SANT’ANNA. 1993, p. 27)

É nessa linha que se objetiva pensar as instituições efetivadoras de direitos constitucionais, em especial o Ministério Público, sem perder de vista que tal Instituição foi imbuída de um intento muito nobre pelo constituinte originário, qual seja, a defesa do ordenamento jurídico, do regime democrático e dos direitos individuais indisponíveis e sociais, sendo elevada, para tanto, ao status de função essencial à justiça.

Pautando-se numa releitura do direito e das instituições, onde estas devem assumir o protagonismo na defesa de suas atribuições e atuarem como verdadeiros agentes políticos na defesa da sociedade, abandonando-se a pauta legalista e inerte dos agentes públicos ante os anseios sociais, os órgão de execução ministerial têm em mãos uma função nobre, proativa e desafiadora.

No mesmo sentido, Warat conclui:

Enfim, quando uma sociedade sente a necessidade de sair de um Estado poluído de proibições, ela deve repensar a função jurídica estatal, passando a ver suas instituições como um lugar de produção coletiva de desejos, considerando a ordem fora de seu lugar consagrado, isso é, criando uma ordem carnavalizada e percebendo a democracia como um espaço social polifônico. (WARAT. 2000, p. 31)

Nesse diapasão as instituições devem assumir seu caráter plural e atuar de modo proativo no meio social, fortalecendo o Estado Democrático e tutelando direitos.

CONCLUSÃO

No intento de concretizar os princípios baluartes do Estado Democrático de Direito, com atenção voltada para maximização de direitos, as instituições democráticas assumem papel de destaque.

Enquanto a sociedade padece de graves vícios estruturantes, surgem instituições com intento de cristalizar no mundo do ser os imperativos normativos, as quais devem buscar a pacificação social por meio do atuar conjunto entre sociedade civil e as instituições que representam a vontade popular, ainda que indiretamente.

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