Resumo: A desaposentação é um instituto criado pela doutrina e, atualmente, devido à ausência de legislação regulamentando a matéria, disciplinado pela jurisprudência, possuindo aplicação aos aposentados que continuaram recolhendo contribuições sociais a previdência social, após a concessão da aposentadoria, em consequência do retorno ao mercado de trabalho para manter, economicamente, uma vida digna. A desaposentação, ora analisada, é ocorrida no Regime Geral de Previdência Social, pela qual o aposentado buscará acrescentar em seu tempo de contribuição pretérito, já utilizado para a concessão da aposentadoria, o novo tempo trabalhado e, assim, recalcular o valor final de sua aposentadoria. Através da pesquisa bibliográfica e de uma análise jurisprudencial dos tribunais pátrios serão discutidas as principais questões relevantes acerca da possibilidade de concessão deste instituto, bem como seus reflexos para o aposentado-trabalhador e à previdência social.

Palavras-chaves: desaposentação; Aposentado; Contribuição; Regime; Previdência; Renúncia; Restituição.

Sumário: 1 Introdução.  2  Da Desaposentação. 2.1 Conceito. 2.2 Da revogabilidade do ato jurídico perfeito e da renúncia à aposentadoria. 2.3 Da (des)necessidade de restituição dos valores auferidos para concessão da desaposentação. 2.4 Da viabilidade atuarial e financeiro na previdência social. 2.5 Da desaposentação no Supremo Tribunal Federal. 3 Conclusão. 4 Referências Bibliográficas.

1 INTRODUÇÃO

            O direito previdenciário, recentemente, voltou parte de sua atenção para o caso dos aposentados que retornaram ao mercado de trabalho devido à necessidade econômica, ao verem sua renda financeira mensal deteriorada após ingressar na inatividade.

            A seguridade social composta pela saúde, assistência social e previdência social, tem neste último setor a sua forma contributiva de ingresso, ou seja, apenas os segurados contribuintes fazem jus as prestações previdenciárias disponíveis pelo sistema.

            Nesse sentido, o segurado que exercer atividade econômica privada será filiado ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS), salvo a existência de Regime Próprio de Previdência Social (RPPS) específico ao trabalho desenvolvido, devendo efetuar, mensalmente, o desconto em seu salário destinado ao pagamento das contribuições sociais devidas a previdência social.           

            Ocorre que a legislação vigente também obriga o aposentado que retornar ao mercado de trabalho a continuar contribuinte à previdência social; porém, de forma diversa ao segurado, não é retribuído pelo RGPS, uma vez que não possuirá a sua disposição a totalidade das prestações previdenciárias existentes, gerando, assim, um desequilíbrio entre estes dois polos opostos.

            Nessa conjectura, a doutrina e a jurisprudência criaram o instituto da desaposentação, que visa possibilitar ao aposentado acrescer ao tempo já utilizado para a concessão da aposentadoria, o tempo trabalhado após aquela, havendo, assim, um recálculo para uma nova aposentadoria, através da soma de todas as contribuições efetuadas.

            Dessa forma, ingressaremos no instituto da desaposentação, transcorrendo, primeiramente, pelos institutos outrora utilizados que vedavam a possibilidade de ocorrência da desaposentação, a saber, o abono de permanência em serviço, o pecúlio e o abono de retorno, todos já extintos. Então, desaguaremos nos principais conceitos utilizados pelos doutrinadores e aplicados na jurisprudência, bem como, mostrando a visão do Instituto Nacional de Seguro Social que veda a possibilidade de concessão da desaposentação, obrigando, assim, o ingresso na esfera judicial.

            Dentro do estudo da desaposentação, serão analisadas as suas principais implicações socioeconômicas. Sendo o ato de concessão da aposentadoria realizado pela Administração um ato jurídico perfeito, será possível ao aposentado renunciar a aposentadoria visando uma melhora em seu benefício? Ademais, devem ser restituídos os valores já recebidos a título de aposentadoria? Isso representaria um enriquecimento ilícito ao aposentado? Além do mais, há viabilidade financeira e atuarial que permitiriam a desaposentação?

            Por fim, teceremos comentários acerca da decisão do Supremo Tribunal Federal que, em tese, pacificou a (in)viabilidade do instituto da desaposentação.

            2  DA DESAPOSENTAÇÃO

            2.1  Conceito

            O autor Ivani Contini Bramante em razão da natureza jurídica da aposentadoria, direito subjetivo do segurado, define a desaposentação “como o desfazimento do ato administrativo concessivo do benefício previdenciário, no regime de origem, de modo a tornar possível a contagem de tempo de serviço prestado em outro regime” [1].

            Diversos são os autores que procuraram conceituar o instituto da desaposentação, entre eles destacamos a definição de Fábio Zambitte Ibrahim:

A desaposentação, portanto, como conhecida no meio previdenciário, traduz-se na possibilidade do segurado renunciar à aposentadoria com o propósito de obter benefício mais vantajoso, no Regime Geral de Previdência Social ou em Regime Próprio de Previdência Social, mediante a utilização de seu tempo de contribuição. Ela é utilizada colimando a melhoria do status financeiro do aposentado.[2]

            Ademais, com muita propriedade, o douto Wladimir Novaes Martinez traça as seguintes explanações sobre o assunto:

A desaposentação é uma renúncia às mensalidades da aposentação, sem prejuízo do tempo de serviço ou do tempo de contribuição, per se irrenunciáveis, seguida ou não de volta ao trabalho, restituindo-se o que for atuarialmente necessário para a manutenção do equilíbrio financeiro dos regimes envolvidos com o aproveitamento do período anterior no mesmo ou em outro regime de Previdência Social, sempre que a situação do segurado melhorar e isso não causar prejuízo a terceiros.[3] 

            Dessa forma, através das presentes definições resta evidenciado que a possibilidade de concessão da desaposentação envolve duas situações: 1) O trabalhador aposentado no Regime Geral de Previdência Social (RGPS) que retorna as suas atividades laborativas, novamente, efetuando o recolhimento mensal das devidas contribuições previdenciárias, resolve renunciar a aposentadoria antiga para acrescentar o novo tempo de contribuição previdenciária e obter uma aposentadoria mais vantajosa economicamente; 2) O trabalhador já aposentado pelo RGPS é aprovado em concurso público, sendo filiado a um Regime Próprio de Previdência Social (RPPS). Diante da situação, resolve renunciar a sua aposentadoria no RGPS para disponibilizar seu tempo de contribuição e empregá-lo no seu novo regime de previdência para, assim, conseguir uma aposentadoria mais vantajosa.

            Antes de continuarmos a inserção no estudo do instituto da desaposentação, devesse esclarecer que serão estudadas as implicações da desaposentação dentro do Regime Geral de Previdência Social, sendo abarcada, apenas de forma superficial, a ocorrida entre RPPS, de RGPS para RPPS, ou vice versa.

            Exemplificando: um segurado, sexo masculino, 55 anos de idade, após contribuir à previdência social no RGPS por 35 anos, com média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição existente no período básico de cálculo resultantes no valor de R$ 1.000,00 (Um mil reais), aposentou-se, pela aposentadoria por tempo de contribuição, com proventos no valor de R$ 753,00[4] (setecentos e cinquenta e três reais). Retornou ao mercado de trabalho, recebendo, simultaneamente, sua aposentadoria e salário de R$ 1.000,00 (Um mil reais), uma vez que são independentes, trabalhando por mais 10 anos e recolhendo as contribuições devidas à previdência social. Nesse momento, resolve requerer na via judicial a renúncia de sua aposentadoria atual, para, assim, somar estes 10 anos aos 35 anos anteriores e, concomitantemente, requerer a concessão de uma nova aposentadoria, calculada com tempo de contribuição correspondente a 45 anos, e idade do segurado em 65 anos, que terá o valor de R$ 1.495,00[5] (Um mil, quatrocentos e noventa e cinco reais), ou seja, quase o dobro da anterior. Destarte, o instituto que permite ao aposentado-trabalhador realizar tais atos chama-se desaposentação.

            A legislação é omissa quanto à desaposentação, porém a posição do Poder Executivo, exarada pelo Decreto nº 3.048/99, é pela impossibilidade de sua concessão. Sua argumentação é fundamentada na ausência de previsão legal expressa no RGPS, bem como com fulcro nos artigos 18, § 2º, da Lei 8.213/91 e art. 181-B do referido decreto.[6]

            É sabido que a Administração Pública é vinculada ao princípio da legalidade, o qual determina que aquela só possa praticar atos previstos em leis. Ao contrário da Administração, o cidadão poderá exercer qualquer ato desde que não seja vedado em lei. Conforme Maria Sylvia Di Pietro “em decorrência disso, a Administração Pública não pode, por simples ato administrativo, conceder direitos de qualquer espécie, criar obrigações ou impor vedações aos administrados; para tanto, ela depende de lei”.[7] Ademais, aduz Hely Lopes Meirelles, corroborando a visão de DI PIETRO, que “a exigência de permissivo legal expresso somente surge quando se trata de abdicação por parte da própria Administração Pública, e não do administrado”[8].

            Dessa forma, pela observância da Administração Pública ao princípio da legalidade, parte da doutrina e jurisprudência entende que não é possível que a renúncia a aposentadoria seja vedada através de um artigo contigo em um Decreto (artigo 181-B, Decreto n.º 3.048/99). Nesse sentido, é o entendimento das ementas do Egrégio Tribunal Regional Federal da 4ª Região:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

1. Tratando-se a aposentadoria de um direito patrimonial, de caráter disponível, é passível de renúncia 2. Pretendendo o segurado renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentaodoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos. Precedente da Terceira Seção desta Corte.

3. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).[9](grifo nosso)

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. REMESSA OFICIAL. DESAPOSENTAÇAO RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DE PREVIDÊNCIA DISTINTO DO GERAL. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. DIREITO DISPONÍVEL. DESNECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DOS MONTANTES RECEBIDOS EM FUNÇÃO DO BENEFÍCIO ANTERIOR.

1. Remessa oficial não conhecida, uma vez que houve apenas condenação do INSS a acolher o requerimento de renúncia ao benefício de aposentadoria e expedição de certidão de tempo de serviço.

2. É perfeitamente válida a renúncia à aposentadoria, vez que se trata de um direito patrimonial de caráter disponível, inexistindo qualquer lei que vede o ato praticado pelo titular do direito.

3. A instituição previdenciária não pode se contrapor à renúncia para compelir o segurado a continuar aposentado, visto que carece de interesse.

4. A desaposentação pretendida pelo autor é para que seja possível a jubilação em regime de previdência distinto do geral, razão por que a renúncia à aposentadoria pode ser feita sem a correspectiva devolução das parcelas de proventos recebidas até então. (grifo nosso)[10]

            No exame da desaposentação, frequentemente são feitas referencias ao disposto no artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, como uma forma de empecilho a sua concessão. O referido dispositivo é uma forma de vedar ao segurado o acúmulo de benefícios, salvo no caso do salário-família e da reabilitação profissional. Porém, quando a desaposentação é operada no RGPS ocorre na realidade uma revisão do cálculo da renda mensal mantida, com o acréscimo das novas contribuições recolhidas após a aposentação.  Dessa forma, o dispositivo teria a utilidade de impedir a fruição concomitante de duas prestações, porém não a revisão de uma em outra, como ocorre na desaposentação.[11]

            O trabalhador brasileiro, obrigatoriamente filiado ao Regime de Previdência Social Geral (RGPS), realizando suas contribuições fielmente, após anos de esforço intelectual e/ou físico de trabalho, finalmente consegue adquirir direito a sua aposentadoria. Contudo, o que parecia a obtenção de um sonhado descanso torna-se um tormento ao aposentado que não consegue ter sua renda de trabalhador substituída pelo valor da aposentadoria[12], ou, quando substituída, enxerga ano após ano a diminuição do seu poder aquisitivo, encontrando-se em ambos os casos a necessidade de complementar sua renda.

            A fim de demonstrar a assertiva acima basta considerar a situação de um segurado, sexo masculino, com sessenta anos de idade e trinta e cinco anos de tempo de contribuição. Para esse segurado, o Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) fixa a expectativa de sobrevida em 21,9 anos[13], auferindo, assim, fator previdenciário de 0,839[14], ou seja, se a média aritmética simples dos 80% maiores salários de contribuição existentes no período básico de cálculo resultarem R$ 1.000,00, a renda mensal inicial será de R$ 839,00, traduzindo a referida diminuição de seu poder aquisitivo.

            Ademais, majoritariamente, a aposentadoria é alcançada na última fase do ciclo vital do segurado, onde as despesas médicas, hospitalares, planos de saúde, medicamentos, denotam, notoriamente, maiores.

            Diante dessa conjectura, o aposentado encontra-se na contingência de retornar ao mercado de trabalho.

            O aposentado que retorna ao mercado de trabalho efetua o pagamento das contribuições sociais ao Instituto Nacional de Seguro Social (INSS), porém não adquire, novamente, a totalidade dos possíveis benefícios que teria direito, vendo o desconto realizado, mensalmente, em seu salário não possuir destino algum em seu favor. Nesse sentido, o artigo 18, § 2º, da Lei 8.213/91, in verbis:

Artigo 18. O Regime Geral de Previdência Social compreende as seguintes prestações, devidas inclusive em razão de eventos decorrentes de acidente do trabalho, expressas em benefícios e serviços:

[...]

§ 2º O aposentado pelo Regime Geral de Previdência Social – RGPS que permanecer em atividade sujeita a este Regime, ou a ele retornar, não fará jus à prestação alguma da Previdência Social em decorrência do exercício dessa atividade, exceto ao salário-família e à reabilitação profissional, quando empregado.

            Entre os benefícios que o aposentado não faz jus ao retornar ao mercado de trabalho, citamos: auxílio-doença; auxílio-acidente; auxílio-reclusão; salário maternidade.

            Para solucionar o presente problema, a legislação pretérita, criou alguns institutos para compensar o jubilado pela ausência de novos benefícios a seu favor, tais como, o abono de permanência em serviço, o pecúlio e o abono de retorno.

            O abono de permanência em serviço era definido no artigo 32, §§ 4º e 5º, da Lei Orgânica da Previdência Social (Lei 3.807/60), in verbis:

Artigo 32. § 4º. Todo segurado com idade de 55 anos e com direito ao gôzo pleno da aposentadoria de que trata este artigo optar pelo prosseguimento na empresa na qualidade de assalariado, fará jus a um abono mensal de 25% (vinte e cinco por cento) do salário de benefício, pago pela instituição de previdência social em que estiver inscrito.

§ 5º. O abono de que trata o parágrafo anterior não se incorpora à aposentadoria ou pensão.

            O instituto acima era impulsionado pelo artigo 5º, § 3º, da Lei 3.807/60[15], que impedia a nova filiação da pessoa jubilada ao regime de previdência. Dessa forma, o abono de permanência em serviço estimulava o trabalhador a continuar na ativa, e, consequentemente, diminuía os gastos pela previdência. Nesse sentido, a lição de Hermes Arrais Alencar:

[...] Esse instrumento é bastante interessante, pois de um lado permite a retenção de gastos pela Previdência, que deixa de pagar o valor integral da aposentadoria para pagar singelo abono, e, ao mesmo tempo, não fica o segurado obrigado a cessar o vínculo laboral. [...][16]

            Com o advento da Lei 8.870/1994, o artigo 87 da atual Lei 8.213/91 foi revogado dando fim ao instituto do abono de permanência em serviço.

            No ano de 1966, o legislador evolui e permitiu a nova filiação à previdência social do aposentado que retorna a atividade laboral, porém vedando-lhe benefícios, salvo o pecúlio. Este instituto foi implantado pelo Decreto-lei nº 66, de 1966, que alterou a redação do artigo 5º, § 3º, da Lei 3807/60, in verbis:

O aposentado pela previdência social que voltar a trabalhar em atividade sujeita ao regime desta Lei será novamente filiado ao sistema, sendo-lhe assegurado, em caso de afastamento definitivo da atividade, ou, por morte, aos seus dependentes, um pecúlio com correspondência com as atribuições vertidas nesse período, na forma em que se dispuser em regulamento, não fazendo jus a quaisquer outras prestações, além das que decorrerem da sua condição de aposentado.

            Todavia, a Lei 8.870/1994 revogou o artigo 81, da Lei 8.213/91, dando fim à figura do pecúlio.

            Além do abono de permanência em serviço e do pecúlio, foi criada no ano de 1973, pela Lei 5.890, a figura do abono de retorno[17], a qual trouxe diversos efeitos na vida do aposentado, as quais são explicadas claramente pelo ilustre Hermes Arrais Alencar que preconiza, in verbis:

Os reflexos decorrentes do retorno do jubilado à vida laborativa durante a vigência do abono de retorno eram: a) tornava-se novamente filiado à previdência; b) ocorria o restabelecimento das contribuições à exata semelhança de qualquer outro trabalhador; c) o benefício de aposentadoria era suspenso; d) o aposentado passava a ter direito ao abono de retorno, enquanto durasse a prestação de trabalho, de valor correspondente a 50% (cinquenta por cento) da aposentadoria.[18]

            Contudo, o mecanismo de abono de retorno durou apenas dois anos, sendo extinto pela Lei 6.210/1975.

            Perante o exposto, em decorrência da extinção das formas de compensar o jubilado que retorna ao trabalho, sem direito a totalidade das prestações previdenciárias, bem como o advento da Lei 9.032/1995[19], a qual tornou obrigatório a contribuição do aposentado que retornar as suas atividades laborativas, viu-se o equilíbrio financeiro existente entre esses dois polos prejudicado, uma vez que o aposentado contribui, porém não recebe a totalidade das prestações previdenciárias em troca.

            Diante dessa conjectura socioeconômica, a doutrina e a jurisprudência buscando uma solução, criaram o instituto da desaposentação.                     

             A questão central sobre a possibilidade de concessão da desaposentação dentro do RGPS envolve alguns aspectos: 1) A (in)revogabilidade do ato jurídico perfeito do ato concessório da aposentadoria; 2) Os valores pagos na vigência da aposentadoria devem ser restituídos ao INSS?; 3) A desaposentação geraria um desequilíbrio atuarial e financeiro na Previdência Social?

            2.2 Da revogabilidade do ato jurídico perfeito e da renúncia à aposentadoria

            A Constituição Federal garantiu em seu artigo 5º, inciso XXXVI, a inviolabilidade jurídica do direito adquirido, ato jurídico perfeito e da coisa julgada[20].

            Com muita propriedade, o douto Celso Antônio Bandeira de Mello traça as seguintes explanações acerca do ato jurídico perfeito: “O ato administrativo é perfeito quando esgotadas as fases necessárias à sua produção. Portanto, o ato perfeito é o que completou o ciclo necessário à sua formação. Perfeição, pois, é a situação do ato cujo processo está concluído.”[21]

            Diante do exposto, o ato concessório da aposentadoria torna-se imutável sempre que visar à proteção dos direitos do aposentado, bem como a fim de assegurar a manutenção desta prestação previdenciária. Tais postulados trazem a necessária segurança jurídica ao aposentado, que não poderá ver seu benefício revisado a qualquer momento. 

            Ademais, parte da doutrina relativiza a imutabilidade do ato jurídico perfeito, entendendo que este não poderá permanecer intocável quando restringir direitos maiores do aposentado, tais como seu retorno ao trabalho, bem como sua incessante busca por melhores condições de vida. Nesse sentido, é necessário aduzir a lição de Fábio Zambitte Ibrahim:

Sem embargo da necessária garantia ao ato jurídico perfeito e ao direito adquirido, não podem tais prerrogativas constitucionais compor impedimentos ao livre exercício do direito. A normatização constitucional visa, com tais preceitos, assegurar que direitos não sejam violados, e não limitar a fruições dos mesmos. O entendimento em contrário viola frontalmente o que se busca na Lei Maior.[22]

            Sendo assim, conclui-se que o ato jurídico perfeito ao restringir direitos do aposentado poderá ser desconstituído, traduzindo-se na renúncia à aposentadoria já concedida.

            Nas palavras de Wladimir Novaes Martinez, “previdenciariamente, renúncia é a abdicação de um direito pessoal disponível se não causar prejuízos para terceiros. Não é sinônimo de desaposentação que exige uma nova aposentação.” [23]  

            Dessa maneira, a doutrina majoritária entende que o aposentado poderá renunciar a sua aposentadoria, desconstituindo um ato jurídico perfeito, sempre que visar à concessão de um benefício mais vantajoso, por exemplo, uma aposentadoria de maior valor econômico. Ressalta-se, que a renúncia a aposentadoria apenas irá modificar seu status de inativo para ativo, porém tal fato não implicará na renúncia do próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois esse já foi adquirido, passou a integrar o patrimônio do segurado.[24]

            Ademais, lapidar nesse sentido o entendimento expendido pela 6º Turma do Egrégio Tribunal de Regional Federal da 4ª Região, na ementa de decisão proferida nos autos da apelação, conforme se nota a seguir:

PREVIDENCIÁRIO. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. CONTAGEM DO MESMO TEMPO DE SERVIÇO CONSIDERADO PARA A APOSENTADORIA PARA FINS DE APOSENTADORIA NO SERVIÇO PÚBLICO ESTADUAL. DIREITO INCORPORADO AO PATRIMÔNIO DO TRABALHADOR. CERTIDÃO DE TEMPO DE SERVIÇO.

1. A renúncia à aposentadoria - fato inequívoco, vinculado e circunscrito à manifestação unilateral do detentor do direito, não implica renúncia ao próprio tempo de serviço que serviu de base para a concessão do benefício, pois se trata de direito incorporado ao patrimônio do trabalhador, que dele pode usufruir dentro dos limites legais.

2. Admitida a renúncia a aposentadoria, o Instituto deve fornecer ao renunciante a certidão de tempo de serviço, que pode ser utilizado para outra finalidade, inclusive para concessão de aposentadoria em outro sistema, mais vantajosa ao titular do tempo de serviço.[25] (grifos nossos)

            De mais a mais, no mesmo sentido da possibilidade de renúncia a aposentadoria, uma vez que se trata de direito patrimonial disponível do aposentado, bem como não representando ofenda ao ato jurídico perfeito, é necessário não perder de vista a posição que a jurisprudência pátria do Superior Tribunal de Justiça vem assumindo diante da matéria sub examine, conforme se depreende da ementa abaixo transcrita:

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA NO REGIME GERAL DA PREVIDÊNCIA SOCIAL. DIREITO DE RENÚNCIA. CABIMENTO. NOVA APOSENTADORIA EM REGIME DIVERSO. NÃO OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DE VALORES RECEBIDOS. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.

1. O mero reconhecimento da repercussão geral não acarreta a obrigatoriedade de sobrestamento do recurso especial.

2. É perfeitamente possível a renúncia à aposentadoria, inexistindo fundamento jurídico para seu indeferimento.

3. Pode ser computado o tempo de contribuição proveniente da aposentadoria renunciada para obtenção de novo benefício.

4. A renúncia opera efeitos ex nunc, motivo pelo qual não implica a necessidade de o segurado devolver as parcelas recebidas.

5. Agravo regimental improvido. (grifos nossos)

           Apenas para efeito de corroboração do já explicitado acima, transcreveremos a lição lavrada no voto do Juiz Federal Ivori Luis da Silva Scheffer, o qual, brilhantemente, define os limites entre renúncia e desaposentação, em sua atuação na Turma Recursal de Santa Catarina[26]:

Na renúncia, o segurado abdica de seu benefício e, consequentemente, do direito de utilizar o tempo de serviço que ensejou sua concessão, mas não precisa restituir o que já recebeu a título de aposentadoria. Ou seja, opera efeitos ex nunc.

Na desaposentação, o segurado também abdica do seu direito ao benefício, mas não do direito ao aproveitamento, em outro benefício, do tempo de serviço que serviu de base para o primeiro. Para tanto, faz-se necessário o desfazimento do ato de concessão, restituindo-se as partes, segurado e INSS, ao status quo ante, o que impõe ao segurado a obrigação de devolver todos os valores que recebeu em razão de sua aposentadoria. Logo, a desaposentação nada mais é do que uma renúncia com efeitos ex tunc.  

            Diante de todo o exposto, resta evidenciado que as normas constitucionais garantidoras de segurança jurídica aos cidadãos devem agir de modo a protegê-lo, porém nunca de maneira contrária aos seus interesses, possibilitando, dessa forma, a renúncia a aposentadoria já concedida.

            2.3 Da (des)necessidade de devolução dos valores auferidos para concessão da desaposentação.

            Outro ponto polêmico para a concretização da desaposentação é a necessidade ou não de devolução dos valores já recebidos pelo aposentado a título de aposentadoria, o qual gera grande divergência doutrinária e jurisprudencial.

            O doutrinador Fábio Zambitte Ibrahim divide essa discussão separando as hipóteses de desaposentação ocorridas dentro do RGPS e entre regimes previdenciários diversos. Na primeira hipótese, argumenta pela desnecessidade de devolução dos valores, uma vez que o benefício da aposentadoria, quando recebida, possuía o objetivo de pendurar por toda a vida do segurado, tratando-se na realidade de um mero recálculo do valor do benefício através do acréscimo com as novas contribuições vertidas ao sistema. Dessa forma, em sua esclarecedora argumentação:

[...] da desaposentação no mesmo regime, não há que se falar em restituição de valores percebidos, pois o benefício de aposentadoria, quando originalmente concedido, tinha o intuito de permanecer no restante da vida do segurado. Se este deixa de receber as prestações vindouras, estaria, em verdade, favorecendo o regime previdenciário.

Naturalmente, como visa benefício posterior, somente agregará ao cálculo o tempo de contribuição obtido a posteriori, sem invalidar o passado. A desaposentação não se confunde com a anulação do ato concessivo do benefício, por isso não há que se falar em efeito retroativo do mesmo, cabendo tão somente sua eficácia ex nunc. A exigência da restituição de valores recebidos dentro do mesmo regime previdenciário implica obrigação desarrazoada, pois se assemelha ao tratamento dado em caso de ilegalidade na obtenção da prestação previdenciária.

A desaposentação em mesmo regime previdenciário é, em verdade, um mero recálculo do valor da prestação em razão das novas cotizações do segurado. Não faz o menor sentido determinar a restituição de valores fruídos no passado.[27]

             Ademais, o aposentado que não devolver os valores recebidos não estará incorrendo em enriquecimento ilícito, pois o RGPS é um sistema de repartição simples, onde não há correspondência entre o valor do benefício e as contribuições vertidas, pois é baseado no pacto intergeracional, onde a população ativa sustenta a inativa. Sendo possível a visualização, somente em um regime de capitalização simples, onde há efetivamente a correspondência entre os valores contribuídos e recebidos como benefícios.[28]

            Além do mais, a parte da doutrina que defende pela desnecessidade de restituição dos valores recebidos pelo aposentado, argumenta que o benefício da aposentadoria possui caráter alimentar. Nesse sentido, o artigo 100, § 1º, da Constituição Federal, in verbis:

Artigo. 100. § 1º Os débitos de natureza alimentícia compreendem aqueles decorrentes de salários, vencimentos, proventos, pensões e suas complementações, benefícios previdenciários e indenizações por morte ou por invalidez, fundadas em responsabilidade civil, em virtude de sentença judicial transitada em julgado, e serão pagos com preferência sobre todos os demais débitos, exceto sobre aqueles referidos no § 2º deste artigo.(grifos nosso)

            Ademais, a média de valor das aposentadorias é, em torno, de R$ 1.380,26 (Um mil, trezentos e oitenta, e vinte e seis centavos)[29], numerário que em hipótese alguma não será considerado como de natureza alimentar, tendo em vista seu baixo valor.

            A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça entende que seja possível a obtenção da desaposentação no Regime Geral de Previdência Social, incorrendo efeito apenas ex nunc a desaposentação, ou seja, não sendo necessária a restituição dos valores já pagos a título de aposentadoria, pois, o segurado fez jus ao seu benefício, enquanto esteve aposentado, bem como reconhecendo o caráter alimentar da aposentadoria. Nesse sentido, as ementas abaixo:

PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO. POSSIBILIDADE DE RENÚNCIA AO BENEFÍCIO. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO LEGAL. DIREITO DE NATUREZA PATRIMONIAL E, PORTANTO, DISPONÍVEL. INEXISTÊNCIA DE OBRIGATORIEDADE DE DEVOLUÇÃO DAS PARCELAS RECEBIDAS. VERBA DE CARÁTER ALIMENTAR. PRECEDENTES DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO DO INSS DESPROVIDO. I – A inexistência de dispositivo legal que proíba a renúncia ao benefício previdenciário legalmente concedido deve ser considerada como possibilidade para a revogação do benefício a pedido do segurado. II – A desaposentação atende de maneira adequada aos interesses do cidadão. A interpretação da legislação previdenciária impõe seja adotado o entendimento mais favorável ao beneficiário, desde que isso não implique contrariedade à lei ou despesa atuarialmente imprevista, situações não provocadas pelo instituto em questão. III – Da mesma forma, o fenômeno não viola o ato jurídico perfeito ou o direito adquirido, preceitos constitucionais que visam à proteção individual e não devem ser utilizados de forma a representar desvantagem para o indivíduo ou para a sociedade. A desaposentação, portanto, não pode ser negada com fundamento no bem-estar do segurado, pois não se está buscando o desfazimento puro e simples de um benefício previdenciário, mas a obtenção de uma nova prestação, mais vantajosa porque superior. IV – Quanto à natureza do direito em tela, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é assente no sentido de que a aposentadoria é direito personalíssimo, o que não significa que seja direito indisponível do segurado. A par de ser direito personalíssimo, tem natureza eminentemente de direito disponível, subjetivo e patrimonial, decorrente da relação jurídica mantida entre segurado e Previdência Social, logo, passível de renúncia, independentemente de aceitação da outra parte envolvida, revelando-se possível, também, a contagem de tempo para a obtenção de nova aposentadoria, no mesmo regime ou em outro regime previdenciário. Precedentes. V – O Superior Tribunal de Justiça já decidiu que o ato de renunciar ao benefício não envolve a obrigação de devolução de parcelas, pois, enquanto perdurou a aposentadoria, o segurado fez jus aos proventos, sendo a verba alimentar indiscutivelmente devida. Precedentes. VI – Agravo interno desprovido.[30] (grifos nosso)

PREVIDENCIÁRIO. RECURSO ESPECIAL. RENÚNCIA À APOSENTADORIA. DEVOLUÇÃO DOS VALORES RECEBIDOS. NÃO-OBRIGATORIEDADE. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. É firme no âmbito desta Corte Superior de Justiça o entendimento no sentido de que a renúncia à aposentadoria, para fins de concessão de novo benefício, seja no mesmo regime ou em regime diverso, não implica em devolução dos valores percebidos, pois, enquanto esteve aposentado, o segurado fez jus aos seus proventos.

2. Recurso Especial a que se dá provimento.[31] (grifos nosso)

            Destarte, em posição contrária a exposta acima, primando pela necessidade da devolução dos valores recebidos durante a vigência da aposentadoria, encontramos a doutrinadora Marina Vasquez Duarte que afirma:

[...] o mais justo é conferir efeito ex tunc à desaposentação e fazer retornar o status quo ante, devendo o segurado restituir o recebido do órgão gestor durante todo o período que esteve beneficiado. Este novo ato que será deflagrado pela nova manifestação de vontade do segurado deve ter por conseqüência a eliminação de todo e qualquer ato que o primeiro ato possa ter causado para a parte contrária, no caso o INSS.[32]

            A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento do renomado Hermes Arrais Alencar que preleciona ad litteram:

De todo o exposto, firmamos a tese da imperiosidade da restituição integral, do contrário não haverá efeitos “ex tunc” da desaposentação, de modo que sem a retroação de efeitos incólume estará o impedimento (art. 96, III, da Lei 8.213, de1991) ao aproveitamento do tempo de contribuição utilizado na aposentadoria que se pretende desfazer.[33]

            Nesse propósito, mister destacar que os argumentos perfilados pela supramencionada autora foram empossados por esta colenda corte, como se observa da ementa a seguir transcrita:

EMBARGOS INFRINGENTES. PREVIDENCIÁRIO. DESAPOSENTAÇÃO PARA RECEBIMENTO DE NOVA APOSENTADORIA. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE NORMA IMPEDITIVA. NECESSIDADE DE DEVOLUÇÃO DO MONTANTE RECEBIDO NA VIGÊNCIA DO BENEFÍCIO ANTERIOR.
1. É pacífico o entendimento de que a aposentadoria, direito patrimonial, se insere no rol dos interesses disponíveis, razão por que não há como negar o direito do segurado de renunciar ao benefício de aposentadoria a que faz jus.
2. O art. 181-B do Dec. n. 3.048/99, acrescentado pelo Decreto n.º 3.265/99, que previu a irrenunciabilidade e a irreversibilidade das aposentadorias por idade, tempo de contribuição/serviço e especial, como norma regulamentadora que é, acabou por extrapolar os limites a que está sujeita, porquanto somente a lei pode criar, modificar ou restringir direitos (inciso II do art. 5º da CRFB).

3. O provimento concedido tem natureza e eficácia meramente declaratórias, uma vez que a condenação da autarquia em deferir a renúncia da aposentadoria, mediante a devolução dos valores recebidos, importaria em entrega de título judicial condicional, o que é vedado por lei.

4. Se o segurado pretende renunciar à aposentadoria por tempo de serviço para postular novo jubilamento, com a contagem do tempo de serviço em que esteve exercendo atividade vinculada ao RGPS e concomitantemente à percepção dos proventos de aposentadoria, os valores recebidos da autarquia previdenciária a título de amparo deverão ser integralmente restituídos com correção monetária.
5. As quantias devem ser repetidas integralmente e em ato único.

6. Impossibilidade de compensação dos valores a serem devolvidos ao INSS com os proventos do novo benefício a ser concedido, sob pena de burla ao § 2º do art. 18, uma vez que as partes já não mais seriam transportadas ao status jurídico anterior à inativação (por força da necessidade de integral recomposição dos fundos previdenciários usufruídos pelo aposentado).[34](grifo nosso)

            O doutrinador Wladimir Novaes Martinez ataca a questão com absoluta propriedade, demonstrando a dificuldade em encontrar a melhor solução possível para a sociedade e o cidadão, em suas palavras:

Rigorosamente o que determinar a solução é a efetividade do regime de repartição simples e da solidariedade social da previdência social. Individualmente considerando-se, o segurado deveria devolver o que recebeu, o que será fácil num plano de contribuição definida. Mas bastaria indagar das dificuldades matemáticas de se estimar o que foi consumido em razão da cobertura de prestações não programadas, para se chegar à conclusão de que são tantas as hipóteses que alguém que pagou menos e recebeu mais que será despiciendo argüir-se sobre a devolução.[35]

            Destarte, sendo adotado o efeito ex tunc a desaposentação, incorrendo o segurado ao status quo anterior, ou seja, primando pela devolução dos valores já recebidos a título de aposentadoria, o instituto tornar-se-á inviável economicamente para os requerentes.

  2.4 Da viabilidade atuarial e financeiro na previdência social

            Tema de forte discussão relacionado à desaposentação é o referente ao prejuízo que a previdência, em tese, sofreria no caso da viabilidade deste instituto.

            A previdência social é um sistema baseado, principalmente, em quatro princípios: compulsoriedade, contributividade, equilíbrio financeiro e atuarial e solidariedade.

            Através do princípio da compulsoriedade, todo cidadão ao exercer uma atividade privada será obrigatoriamente filiado a um regime previdenciário, bem como terá de verter contribuições (princípio da contributividade) para este regime, sendo, assim, lhe retirado, pelo Estado, sua autonomia de investir a totalidade de sua remuneração da maneira que lhe convier, resultando em uma maior segurança econômica para todos os filiados ao sistema (princípio da solidariedade). Em troca, este cidadão, agora segurado, recebe uma série de proteções sociais como compensação dessa atividade paternalista.

             Nesse caminho, os segurados ao verterem suas contribuições para o sistema previdenciário buscam mantê-lo em equilíbrio financeiro e atuarial, para, futuramente, após o término de sua obrigação como contribuinte, obtenham a sonhada aposentadoria.

            Contudo, em torno de 500.000 (quinhentos mil)[36] aposentados continuam contribuindo para o seu regime previdenciário, pois suas aposentadorias não substituíram a renda mensal como trabalhador. Nesse momento, após já atingir sua cota de contribuições necessárias (preencher os requisitos para uma das formas de aposentadoria), irão acrescer novas contribuições que representarão um excesso ao sistema, uma vez que não eram previstas, porém não gerarão benefício algum para este aposentado.

            Diante do exposto, encontramos a corroboração do autor Fábio Zambitte Ibrahim:

Do ponto de vista atuarial, a desaposentação é plenamente justificável, pois se o segurado já goza de benefício, jubilado dentro das regras vigentes, atuarialmente definidas, presume-se que neste momento o sistema previdenciário somente fará desembolsos frente a este beneficiário, sem o recebimento de qualquer cotização, esta já feita durante o período passado.

Todavia, caso o beneficiário continue a trabalhar e contribuir, esta nova cotização gerará excedente atuarialmente imprevisto, que certamente poderia ser utilizado para a obtenção de novo benefício, abrindo-se mão do anterior de modo a utilizar-se do tempo de contribuição passado. Daí vem o espírito da desaposentação, que é renúncia de benefício anterior em prol de outro melhor. [37]

            A corroborar o exposto acima, insta transcrever o entendimento da renomada Adriane Bramante de Castro Ladenthin e Viviane Masotti que prelecionam ad litteram:

Entendemos que não há que se falar em desequilíbrio financeiro e atuarial com a desaposentação visando um melhor benefício. Muito pelo contrário! Os segurados realizam suas contribuições e obtiveram a concessão da tão sonhada aposentadoria. Com a continuação da atividade laboral e, consequentemente, com pagamento compulsório das contribuições, eles verteram ao sistema valores que não estavam previstas.[38]

            Ademais, para a corrente doutrinária que entende pela ausência de um desequilíbrio financeiro e atuarial, a contribuição recolhida pelo aposentado sem a contraprestação de benefícios, deixa de ser uma contribuição social e passa a possuir a natureza de um tributo.   Nessa linha de raciocínio, com fulcro no princípio da preexistência do custeio, onde não pode haver benefício ou serviço sem fonte de custeio[39], deve existir um via de mão dupla, não podendo também haver custeio sem criação, majoração ou extensão de benefício. Dessa forma, infringisse a função social para qual foi criado o sistema de seguridade social, sobressaindo-se apenas a questão fiscal, contrária aos fins precípuos da Ordem Social.[40]

 2.5 Da desaposentação no Supremo Tribunal Federal

            Atualmente, o Poder Judiciário possui cerca de 70.000[41] (setenta mil) ações versando sobre a possibilidade da desaposentação.

            Em 2003, chegou ao Supremo Tribunal Federal, via Recurso Extraordinário (RE) n.º 381.367, após passar pelas instâncias judiciários inferiores do Rio Grande do Sul, o caso da aposentada Lucia Costella, de 65 anos de idade, funcionária do Grupo Hospitalar Conceição, que se aposentou em 1994, mas continuou trabalhando por mais 6 (seis) anos para complementar a sua renda mensal, até ser demitida em 2001, momento em que ingressou com uma ação judicial para buscar a sua desaposentação.[42]

            O presente RE teve seu julgamento adiado por 3 (três) vezes, constando, apenas com o voto do relator Ministro Marco Aurélio, proferido no dia 16/09/2010, o qual proveu o recurso, favorável a desaposentação.

            Nesse passo, é de todo o oportuno trazer a baila o entendimento do Relator Ministro Marco Aurélio que asseverou que o trabalhador aposentado, ao voltar à atividade, seria segurado obrigatório e deveria contribuir para o custeio da seguridade social. Ressaltou que no Estado Democrático de Direito é assegurado ao aposentado o retorno as atividades laborativas. Enfatizou que o disposto no artigo 201 da Carta Maior não se coaduna com o artigo 18, § 2º da Lei 8.213/91, que implica em desequilíbrio na equação ditada pela Constituição. Realçou que não se pode concluir-se pela existência da dupla aposentadoria, e que o trabalhador, aposentado, retorna à atividade caberia o ônus da contribuição previdenciária, devendo-se a ele a contrapartida, os benefícios próprios, primando pelo princípio da dignidade da pessoa humana, calcular-se, ante o retorno e as novas contribuições e presentes os requisitos legais, o valor a que tem jus sob o ângulo da aposentadoria. Ademais, asseverou pela desnecessidade de ser declarada a inconstitucionalidade do § 2º do art. 18 da Lei 8.213/91, pois ele possui como intuito afastar a duplicidade de beneficio, porém não poderá ser usado para negar o novo cálculo de parcela previdenciária que deva ser satisfeita.[43]

            Finalmente, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em sessão ocorrida no dia 26 de outubro de 2016, considerou inviável o recálculo do valor da aposentadoria por meio da chamada desaposentação. Por maioria de votos, os ministros entenderam que apenas por meio de lei é possível fixar critérios para que os benefícios sejam recalculados com base em novas contribuições decorrentes da permanência ou volta do trabalhador ao mercado de trabalho após concessão da aposentadoria.

            Prevaleceu o entendimento do ministro Dias Toffoli, apresentado na sessão de 29 de outubro de 2014. Ele afirmou que, embora não exista vedação constitucional expressa à desaposentação, também não há previsão desse direito. O ministro Toffoli salientou que a Constituição Federal dispõe de forma clara e específica que compete à legislação ordinária estabelecer as hipóteses em que as contribuições previdenciárias repercutem diretamente no valor dos benefícios, como é o caso da desaposentação, que possibilitaria a obtenção de benefício de maior valor a partir de contribuições recolhidas após a concessão da aposentadoria. Na ocasião, foi acompanhado pelo ministro Teori Zavascki[44].

            Durante o julgamento, além dos Ministros Dias Toffoli e Teori Zavascki, votaram pela inviabilidade da desaposentação os Ministros Edson Fachin, Celso de Mello, Luiz Fux, Gilmar Mendes, Cármen Lúcia. Foram vencidos os Ministros Marco Aurélio (relator), Rosa Weber, Luís Roberto Barroso e Ricardo Lewandowski.

3. CONCLUSÃO

            Diante da conjectura socioeconômica, a maioria dos trabalhadores filiados ao Regime Geral de Previdência Social (RGPS) ao concretizarem o sonho da aposentadoria necessitam retornar ao mercado de trabalho, pois os seus rendimentos auferidos na inatividade não são suficientes para nutrir um padrão mínimo de vida.

            Ocorre que o aposentado ao exercer, novamente, atividade remunerada volta a recolher contribuições sociais para a previdência social, porém, em decorrência da legislação vigente, não adquire o direito as prestações previdenciários, salvo salário-família e reabilitação profissional, consequentemente, enxerga, mensalmente, apenas o tolhimento de uma parcela de seu novo salário.

            Na legislação pretérita, as novas contribuições recolhidas pelo aposentado possuíam destino através dos institutos do abono de permanência em serviço, pecúlio e abono de retorno. Porém, com a extinção destes, o equilíbrio existente entre o RGPS e o aposentado deixou de existir. Nesse momento, a doutrina e a jurisprudência começaram a construir o instituto da desaposentação.

            Dessa forma, o cidadão para pleitear a possibilidade da desaposentação no RGPS precisa completar três etapas consecutivas: 1) Aposentar-se no RGPS; 2) Retornar ao mercado de trabalho filiado ao RGPS, ou seja, recolhendo contribuições à previdência social; 3) E, concomitantemente, renunciar sua antiga aposentadoria para somar todo o período contributivo, anterior e posterior a aposentadoria, requerendo a concessão de uma nova aposentadoria.

            Nesse sentido, a desaposentação no RGPS pode ser definida como a renúncia a aposentadoria já concedida, visando somar todo o tempo trabalhado pelo cidadão, para que seja recalculado o valor de uma nova aposentadoria.

            Sendo assim, este instituto buscava melhorar as condições econômicas dos aposentados que, pelo baixo valor de sua aposentadoria, retornam ao mercado de trabalho, almejando, futuramente, obter, através da desaposentação, uma aposentadoria que viabilize uma melhor condição econômica na inatividade. 

            Entendemos que como os valores recebidos a título de aposentadoria não devem ser restituídos, pois, enquanto perdurou o aposentado fez jus a eles, sendo este também o entendimento do Superior Tribunal de Justiça. Ademais, filiamo-nos ao caráter alimentar dessa prestação, sendo, assim, inviável pensar em sua devolução.

            Por fim, acerca da viabilidade atuarial e financeira do instituto à previdência social, logramos pela lógica de que as contribuições recolhidas pelo aposentado que retornou ao mercado de trabalho, representa um excesso imprevisto pelo sistema previdenciário, o qual será utilizado para custear o recálculo da nova aposentadoria, dessa forma, não criaria prejuízos ao sistema, bem como não viola o princípio da solidariedade vigente no RGPS.

            Apesar de todo o exposto, a solidificação da desaposentação não foi possível, uma vez que o Supremo Tribunal Federal, durante o recurso extraordinário 381.367, negou a viabilidade do instituto.      

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