RESUMO: O presente artigo visa analisar de forma sintética a conceituação do instituto da terceirização e seus desdobramentos históricos, bem como suas implicações na prática jurídico-trabalhista. Nesse sentido, trará as principais decisões dos Tribunais Superiores, no sentido da constitucionalidade da previsão do artigo 71, §1º, da Lei 8.666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas gerados pelo simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços, entre outros entendimentos. Vale destacar que a metodologia adotada será o estudo jurisprudencial e doutrinário.

PALAVRAS-CHAVE: Terceirização. Responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Não decorre do mero inadimplemento. Demonstração de culpa. Ação autônoma.

SUMÁRIO: 1.Introdução - 2.Origem e conceito de terceirização - 3.Evolução jurisprudencial e a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização - 4. Impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma contra a Administração Pública para responsabilizá-la subsidiariamente - 5. Conclusão – 6. Referências.

1.INTRODUÇÃO

  Trata-se de artigo jurídico que objetiva analisar a origem, o conceito e a evolução jurisprudencial do instituto da terceirização e suas implicações na Administração Pública, com a análise dos entendimentos jurisprudenciais e doutrinários a respeito do assunto, bem como a impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma contra o ente público para responsabilizá-lo subsidiariamente. 

A terceirização é um instituto antigo, mas que traz muitas celeumas no âmbito jurídico, justamente por ser um fenômeno de características e enfoques extremamente amplos e variados.

Para fins didáticos, a explanação será dividida em três partes. Na primeira, apresenta-se a origem e o conceito de terceirização. Na segunda parte, discorre-se sobre a evolução jurisprudencial e a responsabilidade subsidiária da Administração Pública em contratos de terceirização. Por fim, na terceira parte, narra-se sobre a impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma contra a Administração Pública para responsabilizá-la de forma subsidiária.

2. ORIGEM E CONCEITO DE TERCEIRIZAÇÃO

Terceirização significa a contratação de terceiros, por parte de uma empresa, para realização de atividades gerais, não essenciais, visando à racionalização de custos, à economia de recursos e à desburocratização administrativa.

Ela teve sua origem definida em uma palavra existente na língua portuguesa, “terceiro”, que significa “intermediário” [1] e a sua prática é oriunda dos Estados Unidos, após a Segunda Guerra Mundial, quando as indústrias bélicas necessitaram firmar parcerias externas objetivando aumentar sua capacidade de produção.[2]

Nesse contexto, a terceirização, na década de 40, foi amplamente utilizada em países europeus para produção de armas durante a Segunda Guerra Mundial.

No Brasil, a prática da terceirização teve início a partir de 1929, quando o país encontrava-se devastado por uma crise econômica, na qual os cafeicultores investiram em indústrias que empregavam terceiros para execução das tarefas secundárias.[3]

Na década de 80, o Brasil valendo-se do Decreto-Lei nº 2.300 de 1986 permitiu a contratação de empresas para a execução de obras e serviços públicos, mediante deflagração de certame licitatório, ao passo que a prática passou a ganhar força no final dos anos 80, com as montadoras, empresas ligadas a indústria automobilística.

Entretanto, o desenvolvimento da terceirização no Brasil apenas atingiu considerável desenvolvimento na década de 1990, quando o país encontrava-se marcado por considerável inflação, crises econômicas e dívidas externas.  A necessidade de tais práticas destinava-se a manter empresas brasileiras no mercado concorrendo com poderosas empresas estrangeiras no mercado mundial.[4]

A Constituição Federal de 1988 estabeleceu em seu artigo 175 a faculdade da Administração Pública prestar serviços através de terceiros, mediante concessão ou permissão, embora não tenha sido expressa quanto ao instituto da terceirização.

Ante o contexto existente, podemos classificar a terceirização em lícita e ilícita. A primeira refere-se a regulada pela súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho, sendo necessário que a terceirização esteja prevista nos seguintes dispositivos, quais sejam: I- Trabalho Temporário (Súmula 331, I, TST); II- Serviços de Vigilância (Súmula 331, III, TST); III- Serviços de conservação e limpeza (Súmula 331, I, TST); IV- Serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador (Súmula 331, I,TST); a segunda, terceirização ilícita, dá-se com a contratação do  empregado para trabalhar em atividades ligadas diretamente às atividades principais da empresa tomadora de serviços (atividade fim), podendo dar ensejo a fraudes à legislação trabalhista e causar prejuízos aos trabalhadores. Vejamos:

SÚMULA Nº 331 DO TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE (nova redação do item IV e inseridos os itens V e VI à redação) - Res. 174/2011, DEJT divulgado em 27, 30 e 31.05.2011 
I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 
  II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988).   
III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.   
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 
  V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.   
VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral. 

Importa frisar que restando caracterizada a terceirização ilícita, as empresas envolvidas são solidariamente responsáveis pelos créditos trabalhistas do empregado, por fraudarem a legislação pátria, conforme dispõe artigo 942 do Código Civil, “Art. 942. Os bens do responsável pela ofensa ou violação do direito de outrem ficam sujeitos à reparação do dano causado; e, se a ofensa tiver mais de um autor, todos responderão solidariamente pela reparação.”.

Assim, a terceirização ilícita, ao contrário da terceirização lícita, é ilegal, formando-se o vínculo trabalhista diretamente com o tomador dos serviços prestados, prática repudiada pela jurisprudência dos nossos Tribunais Superiores.

3. EVOLUÇÃO JURISPRUDENCIAL E A RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA EM CONTRATOS DE TERCEIRIZAÇÃO

A Lei nº 8.666/93, que institui normas para licitações e contratos da Administração Pública, estabeleceu em seu artigo 71, “caput” e § 1º que não se transfere ao ente público tomador de serviços a responsabilidade por eventual inadimplemento do prestador de  serviços para com seus empregados. Vejamos o teor da norma, in verbis:

“Art. 71 - O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis”. (grifamos)

 O artigo supracitado expressa com clareza que não se transfere automaticamente à Administração Publica a responsabilidade do prestador dos serviços em relação ao inadimplemento de suas obrigações e encargos trabalhistas, fiscais e comerciais.

Em sua redação original, a súmula 331 do TST contrariava o artigo 71, “caput” e § 1º da Lei nº 8.666/93, imputando a responsabilidade subsidiária à Administração Pública de forma instantânea, como tomadora de serviços, pelo inadimplemento das obrigações e encargos trabalhistas, fiscais e comerciais do prestador de serviços.

Nesse contexto, tínhamos intensos debates e divergências quanto à questão da responsabilidade. De um lado, o TST, na quase maioria dos casos, condenava a Administração Pùblica de forma automática, bastando o mero inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador. Por sua vez, a Fazenda Pública em suas defesas refutava tal entendimento, com fundamento no já citado artigo da lei de licitações, no qual dispõe que a inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere a ela a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato.

Para por fim à celeuma até então existente, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº16, declarando a constitucionalidade da previsão do art. 71, §1º, da Lei 8.666/93, que veda a responsabilidade subsidiária da Administração por encargos trabalhistas gerados pelo simples inadimplemento da empresa prestadora de serviços. Vejamos:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (STF – ADC: 16 DF , Relator: Min. CEZAR PELUSO, Data de Julgamento: 24/11/2010, Tribunal Pleno, Data de Publicação: DJe-173 DIVULG 08-09-2011 PUBLIC 09-09-2011 EMENT VOL-02583-01 PP-00001)

Segundo o Pretório Excelso, para que reste caracterizada a responsabilidade subsidiária da Administração Pública, é necessário a comprovação da culpa in vigilando (falta de fiscalização do cumprimento das obrigações trabalhistas) ou/e a culpa in eligendo (má escolha da prestadora de serviços) do ente público e que ela se dê de forma robusta, sem presunções, cabendo o ônus probatório de quem alega, ou seja do empregado, por se tratar de fato constitutivo do seu direito, a teor dos artigo 818 da CLT, como, inclusive, vem reconhecendo o TST em precedentes recentes.

Em razão da decisão da Suprema Corte, a súmula 331 do TST fora revisada firmando-se, igualmente, no entendimento de que a responsabilidade do tomador de serviços alcança os entes da Administração Pública direta e indireta, de forma subsidiária, quando verificada conduta culposa no cumprimento das obrigações do prestador de serviços ou mesmo quando houver culpa da Administração Pública na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviços na condição de empregadora. Nesse sentido:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO- NECESSIDADE. AGRAVO DE INSTRUMENTO. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA IN VIGILANDO-. NECESSIDADE. Não comprovada a culpa -in vigilando- da entidade pública, a decisão proferida pelo Regional contraria a jurisprudência pacífica desta Corte, consagrada no antigo item IV e atual item V da Súmula n.º 331. Agravo de Instrumento conhecido e provido . RECURSO DE REVISTA. RITO SUMARÍSSIMO. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA. ENTE INTEGRANTE DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA INDIRETA. TOMADOR DE SERVIÇOS. SÚMULA N.º 331, V, DO TST. COMPROVAÇÃO DA CULPA -IN VIGILANDO-. NECESSIDADE . De acordo com a nova redação conferida à Súmula n.º 331 do TST, os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666/93; a aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. Ora, não havendo comprovação da inobservância do dever de acompanhar e fiscalizar a execução dos contratos promovidos com a prestadora de serviços (arts. 58, III, 67 e 70 da Lei n.º 8.666/93), não há de se falar em negligência, nem responsabilidade subsidiária da Administração Pública. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST – RR: 7106320115050133  710-63.2011.5.05.0133, Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 22/05/2013, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 24/05/2013) (grifo nosso)

 Com efeito, resta pacificado que a condenação da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, em responder subsidiariamente por débitos provenientes de inadimplementos da prestadora de serviços somente será possível se houver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na má escolha da prestadora e na fiscalização dos contratos.

 4. IMPOSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DE AÇÃO AUTÔNOMA CONTRA A ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA PARA RESPONSABILIZÁ-LA SUBSIDIARIAMENTE

Embora o tema da responsabilidade subsidiária mostre-se pacificado, já existiram controvérsias quanto à possibilidade de ajuizamento de ação autônoma para responsabilizar a Administração Pública subsidiariamente.

Diante da nova redação da súmula 331 do TST (incisos IV e V), revela-se de clareza solar a impossibilidade de ajuizamento de ação autônoma contra o ente público, tendo em vista que a dicção legal menciona como requisito necessário que o tomador tenha participado da relação processual e conste também do título executivo.

É sabido que o TST tem se pautado na imutabilidade da coisa julgada e a necessidade de assegurar a ampla defesa e o contraditório às partes conforme estabelece o art. 507 do Novo Código de Processo Civil.

“Art. 507. É vedado à parte discutir no curso do processo as questões já decididas a cujo respeito se operou a preclusão.

Art. 508.  Transitada em julgado a decisão de mérito, considerar-se-ão deduzidas e repelidas todas as alegações e as defesas que a parte poderia opor tanto ao acolhimento quanto à rejeição do pedido.”

 Em razão do estatuído em lei e da recente decisão da Suprema Corte, a jurisprudência vem solidificando o entendimento que a procedência de ação rescisória afrontaria a coisa julgada produzida na primeira ação e atentaria contra o direito do tomador de serviços à ampla defesa e ao contraditório. Vejamos:

“AÇÃO RESCISÓRIA. RESPONSABILIDADE SUBSIDIÁRIA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. Os entes integrantes da administração pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei 8.666/93, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. Súmula 331, IV e V, do C. TST. JUROS DE MORA. ARTIGO 1º-F DA LEI 9.49497. INAPLICABILIDADE À FAZENDA PÚBLICA CONDENADA SUBSIDIARIAMENTE. A Fazenda Pública, quando condenada subsidiariamente pelas obrigações trabalhistas devidas pela empregadora principal, não se beneficia da limitação dos juros, prevista no artigo 1º-F da Lei 9.494/97. Orientação Jurisprudencial 382 da SDI-I do C. TST. AÇÃO RESCISÓRIA. REEXAME DE FATOS E PROVAS. INVIABILIDADE. A Ação Rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. Súmula 410 do C. TST. CONCLUSÃO. Pretensão rescisória deduzida pela União julgada improcedente. (TRT-1 - AR: 00106590220125010000 RJ, Relator: Marcia Leite Nery, Data de Julgamento: 14/11/2013, Seção Especializada em Dissídios Individuais, Data de Publicação: 21/01/2014)”

O entendimento supra foi objeto da súmula 410 do TST, publicada em 08/03/2017:

“Súmula 410/TST - 08/03/2017. Ação rescisória. Violação de lei. Reexame de fatos e provas. Inviabilidade. CPC, art. 485, V. CLT, art. 836. A ação rescisória calcada em violação de lei não admite reexame de fatos e provas do processo que originou a decisão rescindenda. (ex-OJ 109/TST-SDI-II - DJ 29/04/2003”

Ante todo o exposto, a responsabilização do tomador dos serviços (ente público) está condicionada à sua integração no polo passivo da reclamação trabalhista, encontrando óbice na ação autônoma, pois o trânsito em julgado da demanda ajuizada somente em face do empregador torna impossível a discussão das verbas trabalhistas já deferidas, tendo em vista a coisa julgada ser, em regra, inter partes e soberana.

5. CONCLUSÃO

Terceirização é a contratação de serviços por meio de empresa, interposta entre o tomador de serviços e a mão de obra, mediante contrato de prestação de serviços. A relação de emprego faz-se entre o trabalhador e a empresa prestadora de serviços, e não diretamente com o tomador, salvo nos casos de terceirização ilícita, presentes a pessoalidade e a subordinação direta, não podendo ser transferido ao tomador de serviços o poder diretivo do empregador-prestador.  

Somente há permissivo legal para se terceirizar nos seguintes casos: a) trabalho temporário b) vigilância, conservação e limpeza c) atividade fim.  

Dessa forma, a terceirização ilícita é ilegal, formando-se o vínculo de trabalho diretamente com o tomador dos serviços prestados, sendo prática rechaçada pela jurisprudência pátria.

Restou pacificado que a condenação da Administração Pública, na qualidade de tomadora de serviços, em responder subsidiariamente por débitos provenientes de inadimplementos da prestadora de serviços, não decorre de forma automática pelo mero inadimplemento das obrigações contratuais e legais por parte do prestador dos serviços, devendo haver prova inequívoca de sua conduta omissiva ou comissiva na má escolha da prestadora e na fiscalização dos contratos.

Por fim, a responsabilização do tomador dos serviços (ente público) está condicionada à sua participação na relação processual, bem como constar do título executivo, sob pena de afronta à coisa julgada produzida na primeira ação e atentar contra o direito do tomador de serviços à ampla defesa e ao contraditório.

6. REFERÊNCIAS

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. ADC 16/DF, Tribunal Pleno, Rel. Min. Cezar Peluso, j. 24/11/2010, p. DJe 09/09/2011. Disponível em: www.stf.jus.br.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Súmula de jurisprudência, enunciado nº 331 (Contrato de prestação de serviços. Legalidade). DEJT 27, 30 e 31.05.2011. Disponível em: www.tst.jus.br.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho. Quarta Turma. Recurso de Revista 710-63.2011.5.05.0133, Rel. Min. Maria de Assis Calsing, j. 22/05/2013, p. DEJT 24/05/2013. Disponível em: www.tst.jus.br.

DELGADO, Gabriela Neves. Terceirização: paradoxo do Direito do Trabalho contemporâneo. São Paulo: Ltr, 2003;

VIEIRA, Antonieta Pereira, FURTADO, Madeline Rocha. Gestão de Contato de Terceirização na Administração Pública. Belo Horizonte: Fórum, 2008;

ALVES, Osvaldo Nunes. Terceirização de Serviços na Administração Pública. Disponível em: http://portal2.tcu.gov.br/portal/pls/portal/docs/2054228.PDF;

FERNANDES, Jacoby. Responsabilidade Fiscal; 2ª edição. Editora Brasília: Brasília Jurídica LTDA, 2002