RESUMO: O presente artigo tem como objetivo avaliar o tratamento dado a infração penal anterior à lavagem de dinheiro. A recente alteração legislativa advinda da Lei nº 12.683/12 alterou significativamente este tipo penal. Houve uma ampliação considerável do conjunto de infrações antecedentes à lavagem. A partir da nova lei, qualquer ocultação ou dissimulação da origem do produto de qualquer delito ou contravenção penal poderá constituir lavagem de dinheiro. Surgem assim, críticas à proporcionalidade da nova lei, considerando-a uma manifestação do expansionismo penal.

Palavras-chave: Lavagem de dinheiro, infração penal anterior, expansionismo penal, proporcionalidade, risco de vulgarização.

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO: 2 O PROBLEMA DAS INFRAÇÕES PENAIS ANTECEDENTES 2.1 Relação entre infração anterior e prática da lavagem de dinheiro: exaurimento 2.2 Sistema de gerações das legislações 2.3 Crimes antecedentes na Lei nº 9.613/98: críticas ao rol taxativo 2.4 Crimes antecedentes na Lei nº 12.683/12: críticas ao rol aberto 3. RISCO DE VULGARIZAÇÃO: EXPANSIONISMO PENAL E PROPORCIONALIDADE 3.1 O risco de vulgarização 3.2 A expansão do Direito Penal frente a ordem econômica 3.3 Críticas a ampliação da incidência do tipo: expansionismo penal na lavagem de dinheiro 3.4 Princípio da Proporcionalidade 3.5 Proporcionalidade da nova norma 5 CONCLUSÃO. 6.REFERÊNCIAS.

1         INTRODUÇÃO

Diz-se que o crime de lavagem de capitais depende da existência de um crime antecedente. Ou seja, para que o dinheiro se torne “sujo” e, a partir daí, seja passível do processo de lavagem, é necessária uma prática criminosa anterior para obter o mesmo. Dessa forma, antes que ocorra a lavagem de dinheiro, sempre teremos um crime relacionado: tráfico de drogas, contrabando de armas, sequestro, dentre outros.

A partir de tal análise chegamos ao ponto crucial: a Lei nº 9.613/98, primeira lei a tratar do tema no Brasil, continha um rol taxativo de crimes que antecediam a lavagem. Ou seja, se um criminoso cometesse um crime fora do rol descrito na lei e, posteriormente, realizasse a lavagem de dinheiro, não poderia ser punido pela lavagem. Tal diploma recebeu diversas críticas doutrinárias alegando que sua aplicabilidade/eficácia estaria comprometida por limitar o rol de crimes antecedentes. Isso por que os crimes antecedentes ali descritos não englobavam todas as possibilidades de atividades ilícitas que acarretam a lavagem de dinheiro. Por exemplo, crime como o de sonegação fiscal não estava incluído na lei.

A nova lei de lavagem de dinheiro, nº 12.683/2012, eliminou o rol taxativo dos crimes antecedentes e determinou a substituição do termo crime por infração penal, englobando, por consequência, as contravenções penais. Com isso, houve uma ampliação considerável do conjunto de infrações antecedentes à lavagem. A partir da nova lei, qualquer ocultação ou dissimulação da origem do produto de qualquer delito ou contravenção penal poderá constituir lavagem de dinheiro. Surgem assim, críticas à proporcionalidade da nova lei, considerando-a uma manifestação do expansionismo penal.

O tratamento dados às infrações antecedentes sofria críticas desde 1998 e, após a mudança, em 2012, continuou sendo alvo de debates doutrinários. A partir daí, temos o tema problema do presente artigo: a nova norma é desproporcional? Agiu bem o legislador ao ampliar o conjunto de infrações sujeitas à lavagem? A legislação brasileira se adaptou a corrente mais moderna de previsão de infrações antecedentes conhecida com “terceira geração”? Há "risco de vulgarização"? Ou seja, da aplicação deste crime se tornar banal aos operadores do direito?  O emprego cauteloso da norma pelo Poder Judiciário é suficiente para evitar a banalização da aplicação deste crime? A repressão à lavagem de dinheiro, após a Lei nº 9.613/98, teve resultados expressivos?

Para tanto, iremos tomar como referência o posicionamento de Jesús-María Silva Sánchez quanto ao expansionismo do Direito Penal. Buscaremos fazer uma análise crítica da ampliação da incidência do tipo penal da Lavagem de Dinheiro de acordo com o referido autor.

Segue abaixo uma passagem que ressalta a discussão com a nova lei. Assim exemplifica Heloisa Estellita e Pierpaolo Botinni:

haverá situações de perplexidade nas quais o autor da contravenção antecedente, como, por exemplo, aquele que promove jogo de azar, estará sujeito a uma pena extremamente mais severa pela lavagem (3 a 10 anos) do que aquela prevista para o próprio crime que se quer coibir (o jogo de azar, com pena de três meses a um ano e multa, art 50, LCP).[1]  

Investigar o crime lavagem de dinheiro sobre a perspectiva do expansionismo penal e o tratamento dado a infração antecedente: este é o principal objetivo deste artigo. Para tanto, o que propomos é uma análise crítica das recentes alterações provenientes da Lei nº 12.683/12. Vale ressaltar que não é objetivo do presente artigo uma análise jurídica de toda a lei, iremos nos limitar a discussão do tema problema exposto.

3 O PROBLEMA DAS INFRAÇÕES PENAIS ANTECEDENTES

3.1 Relação entre infração anterior e prática da lavagem de dinheiro: exaurimento.

Segundo Machado, o crime de lavagem de capitais depende da existência de um crime antecedente e possui “uma natureza acessória, derivada ou dependente, mediante relação de conexão instrumental e típica com ilícito penal anteriormente cometido (do qual decorreu a obtenção de vantagem financeira, em sentido amplo, ilegal)”[2]. É necessário que o fato anterior seja típico, porque se não o for, não existe o crime de lavagem de dinheiro. Além disso, é imprescindível o nexo de causalidade entre o crime antecedente e a lavagem de seu produto, ou seja, a comprovação de que o dinheiro era “sujo”. 

Dessa forma, antes que ocorra a lavagem de dinheiro, sempre teremos um crime a ele relacionado: tráfico de drogas, contrabando de armas, dentre outros. Observamos que a lavagem de dinheiro vincula-se, de maneira intrínseca, ao prévio cometimento de infração penal. Em verdade depende de já ter acontecido crime anterior.[3]

Faz-se necessário uma consideração de suma importância: a diferença entre o exaurimento da infração anterior e a prática de lavagem de capitais. O crime de lavagem de dinheiro demanda a prática de uma nova conduta delituosa de modo a ocultar/dissimular a origem daquele valor obtido em uma infração antecedente. Ou seja, o mero gasto do dinheiro do crime anterior não configura lavagem de dinheiro. Se um sujeito efetua a venda de drogas e compra um carro em seu nome, não há lavagem, pois não há ocultação ou dissimulação. No entanto, se houve a prática de uma nova conduta visando a ocultação de valores (comprar veículos em nome de “laranjas”, por exemplo) teremos caracterizado o crime de lavagem.

Vale destacar o apontamento de Fausto Martin de Sanctis[4], segundo o qual a evolução legislativa vem ocorrendo porque, em certo instante, entendeu-se que o foco da questão é a lavagem de dinheiro, não importando precisamente se proveniente da prática deste ou daquele delito. Por mais que o foco da questão seja a lavagem de dinheiro, entendemos que é fundamental a análise do tratamento dado a prática do delito anterior.

3.2  Sistema de gerações das legislações.

Doutrinariamente ocorre uma divisão quanto à previsão de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. A depender dos crimes elencados nesse rol, a legislação de um país é considerada de primeira, segunda ou terceira geração.  Alguns países preveem apenas um crime antecedente à lavagem, outros trazem um rol taxativo e outros deixam em aberto.

Considera-se de primeira geração a legislação cuja tipificação do crime anterior à lavagem de dinheiro fica restrita unicamente ao crime de tráfico ilícito de drogas. Recebem tal denominação justamente por serem as primeiras leis do mundo a criminalizarem a lavagem de dinheiro.

A legislação de segunda geração relaciona-se com as leis que trouxeram, além do tráfico de drogas, um rol de crimes antecedentes, ampliando o combate a lavagem. O rol ainda é taxativo. Como exemplos, podemos citar a Alemanha e Portugal.

Por fim, existe a legislação de terceira geração. Neste grupo temos as leis que não estabelecem um rol de crimes antecedentes, ou seja, apresentam um rol aberto. Em outras palavras, qualquer ilícito penal pode configurar lavagem de dinheiro. É o caso de Bélgica, Itália, Suíça, México, EUA e, após a Lei nº 12.683/12, o Brasil.

Não há dúvidas, com a nova lei, o Brasil mudou da segunda para terceira geração. Vale destacar o parecer da Comissão de Constituição e Cidadania do Senado Federal sobre o então projeto da Lei 12.683/12 em discussão:

A nova proposta deixa o rol em aberto; isto é, a ocultação e dissimulação de valores de qualquer origem ilícita – provenientes de qualquer conduta infracional, criminosa ou contravencional – passará a permitir a persecução penal por lavagem de dinheiro. Isso igualaria nossa legislação à de países como os Estados Unidos da América, México, Suíça, França, Itália, entre outros, pois passaríamos de uma legislação de “segunda geração” (rol fechado de crimes antecedentes) para uma de “terceira geração” (rol aberto).[5]

3.3  Crimes antecedentes na Lei nº 9.613/98: críticas ao rol taxativo.

O artigo 1° da referida lei faz a descrição da conduta de “lavagem de dinheiro” e lista o rol taxativo de crimes antecedentes.

Art. 1º Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de crime:

I - de tráfico ilícito de substâncias entorpecentes ou drogas afins;

II – de terrorismo e seu financiamento; (Redação dada pela Lei nº 10.701, de 9.7.2003)

III - de contrabando ou tráfico de armas, munições ou material destinado à sua produção;

IV - de extorsão mediante sequestro;

V - contra a Administração Pública, inclusive a exigência, para si ou para outrem, direta ou indiretamente, de qualquer vantagem, como condição ou preço para a prática ou omissão de atos administrativos;

VI - contra o sistema financeiro nacional;

VII - praticado por organização criminosa.

VIII – praticado por particular contra a administração pública estrangeira (arts. 337-B, 337-C e 337-D do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 – Código Penal). (Inciso incluído pela Lei nº 10.467, de 11.6.2002)

Sobre o crime antecedente na Lei nº 9613/98 destaca o doutrinador André Luís Callegri:

A lei faz menção expressa aos delitos precedentes que podem dar origem ao delito de lavagem de dinheiro. O legislador brasileiro acolhe o sistema restrito, segundo o qual o delito prévio está expressamente previsto na lei, que dizer, o legislador decidiu, por razões de política criminal, incluir um grupo de delitos concretos como idôneos para gerar os bens objeto material do delito de lavagem, pois os delitos prévios que podem gerar o objeto material do delito de lavagem são somente os que vêm descritos na Lei, é dizer, mesmo que outros delitos sejam graves e possam gerar o objeto material para o delito de lavagem ficariam impunes em relação a esse delito.[6]

A taxatividade era alvo de diversas críticas doutrinárias à época.  Já em 2005, magistrados federais que participam do "Encontro dos Juízes Federais das Varas Especializadas em Prevenção e Combate à Lavagem de Dinheiro" sugeriram a retirada do rol taxativo dos crimes antecedentes à lavagem de dinheiro. Segundo eles, tal retirada possibilitaria a inclusão, como crimes antecedentes, dos delitos de menor potencial ofensivo (com pena não superior a dois anos) e também das contravenções penais. Os juízes federais justificavam a posição afirmando que a adoção dessa medida poderia coibir a lavagem de dinheiro, evitando a prática desse crime a partir de delitos como o jogo de bicho, por exemplo.[7]

O então Juiz Federal da 6ª Vara Criminal da Seção Judiciária de São Paulo, especializada em crimes contra o Sistema Financeiro Nacional e em lavagem de dinheiro, Fausto Martin De Sanctis, coordenador do grupo, afirmou que a intenção seria a de contribuir para o combate efetivo desses crimes: "Com essa alteração, a legislação brasileira se alinhará à legislação equivalente dos países desenvolvidos".[8]

Segundo o titular da Delegacia de Crimes Financeiros da Polícia Federal em São Paulo, Ricardo Saadi, o problema é que a Lei nº 9.613/98 limitaria os crimes antecedentes: “Hoje se uma pessoa cometer sonegação fiscal e tentar legalizar o dinheiro obtido, isso não é considerado lavagem de dinheiro”, afirmou o delegado. [9]

Assim, como bem aponta Godinho Costa[10], a referida lei, ao pretender laborar com delitos supostamente de especial gravidade, esbarrou na ilogicidade do sistema, visto que, em face do princípio constitucional da reserva legal[11], não é possível considerar qualquer outro delito como antecedente da lavagem de dinheiro, senão somente aqueles previamente descritos como tais, por mais gravosa ou socialmente repulsiva que seja a conduta e seus efeitos.

Podemos citar como exemplo a omissão ou dissimulação de produtos obtidos com homicídio praticado mediante pagamento ou recompensa (artigo 121, §1º, inciso I do Código Penal) que não é um pressuposto da lavagem de dinheiro. Tal situação também ocorre com o crime de sonegação fiscal, que não consta no rol de crimes antecedentes à lavagem de dinheiro por importar no manejo de valores econômicos consideráveis, mas a lei não a inclui no referido rol, conforme consta no item 34 da Exposição de Motivos da Lei 9.613/98:

Observe-se que a lavagem de dinheiro tem como característica a introdução, na economia, de bens, direitos ou valores oriundos de atividade ilícita e que representaram, no momento de seu resultado, um aumento do patrimônio do agente. Por isso que o projeto não inclui, nos crimes antecedentes, aqueles delitos que não representam agregação, ao patrimônio do agente, de novos bens, direitos ou valores, como é o caso da sonegação fiscal. Nesta, o núcleo do tipo constitui-se na conduta de deixar de satisfazer obrigação fiscal. Não há, em decorrência de sua prática, aumento de patrimônio com a agregação de valores novos. Há, isto sim, manutenção de patrimônio existente em decorrência do não pagamento de obrigação fiscal. Seria desarrazoado se o projeto viesse a incluir no novo tipo penal - lavagem de dinheiro - a compra, por quem não cumpriu obrigação fiscal, de títulos no mercado financeiro. É evidente que essa transação se constitui na utilização de recursos próprios que não têm origem em um ilícito.

Tal fato se mostra equivocado, fazendo-se necessário que este tipo penal se inclua nas hipóteses de crime antecedente. A sonegação fiscal constitui um acréscimo patrimonial, a exemplo do empresário que utiliza notas frias para operar o seu caixa dois e tem um acréscimo ilícito, ademais sabemos também que a economia informal movimenta valores altíssimos, uma cifra importante no mundo inteiro, especialmente no Brasil – exemplo apontado por Fausto Sanctis.[12]

Lembram Marcia Bonfim e Edilson Bonfim que o estabelecimento de um rol taxativo de delitos prévios, além de dificultar a repressão da lavagem de dinheiro, irá compelir o legislador a uma nova previsão tipificadora tendente a sanar a lacuna existente a cada surgimento de um novo delito que ensejar a lavagem. Em face disso e frente à volatilidade das ações que se operam no campo da lavagem de dinheiro, a lei sempre andará à retaguarda dos fatos[13].

Como mostrado anteriormente, o rol taxativo dificulta a repressão todas as condutas passíveis de lavagem de dinheiro pela Polícia Judiciária. A nosso ver, ao fazer esta opção, o legislador brasileiro de 1998 acabou por suprimir algumas condutas que lesavam gravemente o bem jurídico tutelado, qual seja, a ordem econômica. Se o rol taxativo foi alvo de diversas críticas, veremos a seguir que também existem aspectos negativos na ampliação deste rol.

3.4 Crimes antecedentes na Lei nº 12.683/12: críticas ao rol aberto.

A Lei nº 12.683/12  apresentou uma mudança expressiva ao alterar a Lei nº 9.613/98. A relação do rol de crimes antecedentes foi extinta, formando agora um rol aberto. Ficou assim o Art. 1º da referida lei:

Art. 1º  Ocultar ou dissimular a natureza, origem, localização, disposição, movimentação ou propriedade de bens, direitos ou valores provenientes, direta ou indiretamente, de infração penal. 

I - (revogado); 

II - (revogado); 

III - (revogado); 

IV - (revogado); 

V - (revogado); 

VI - (revogado); 

VII - (revogado); 

VIII - (revogado).

A modificação é bastante recente, sendo alvo de diversas críticas. São vários questionamentos a respeito do rol aberto de crimes antecedentes à lavagem. Procuraremos expor os mais variados argumentos de forma a posteriormente confrontar com as críticas feitas ao rol taxativo.

Acerca do tema, Heloisa Estellita e Pierpaolo Cruz Bottina fazem a seguinte colocação:

A abertura do antigo rol para quaisquer infrações ampliará acentuadamente o espaço de incidência do tipo. Nesse ponto, merece crítica parcial a alteração, posto que inclui as contravenções penais e as infrações de menor potencial ofensivo, cujas penas são menos severas justamente em razão da menor lesividade das condutas assim classificadas pelo legislador. Haverá situações de perplexidade nas quais o autor da contravenção antecedentes, como, por exemplo, aquele que promover jogo de azar, estará sujeito a uma pena extremamente mais severa pela lavagem (3 a 10 anos) do que aquela prevista para o próprio crime que se quer coibir (o jogo de azar, com pena de três meses a um ano e multa, art 50, LCP). Se a intenção era atingir o jogo do bicho, melhor seria ter transformado esta conduta em crime ao invés de sobrecarregar o sistema penal com um sem-número de condutas de pouca gravidade.[14]

Além da eliminação do rol taxativo dos crimes antecedentes, vale ressaltar a substituição do termo crime por infração penal. Tal fato proporciona que uma contravenção penal seja passível de incidir no tipo lavagem de dinheiro.

Dessa forma, percebemos um claro alinhamento do legislador com as legislações de terceira geração e, mais especificamente, com as orientações da Convenção de Estrasburgo, relativa ao branqueamento, detecção, apreensão e perda dos produtos do crime,  e com a Convenção contra o Crime Organizado Transnacional de 2000, que em seu artigo 6º determina que  “os Estados Partes cuja legislação estabeleça uma lista de infrações principais específicas incluirá entre estas, pelo menos, uma gama completa de infrações relacionadas com grupos criminosos organizados”. Tal convenção sugere claramente a ampliação da tipificação dos atos de lavagem.

Contrariando a postura adotada pelo legislativo e apontando críticas às doutrinas estrangeiras, afirma Rodrigo Sanchez Rios :

Em que pese tal busca de homogeneidade legislativa, sobretudo quando se depara com o alcance da criminalidade organizada com ramificações transnacionais, a receptividade a esta nova realidade sempre esteve acompanhada de um acentuado pensamento crítico doutrinário, seja no âmbito pátrio, seja na experiência comparativa. [...] Não é de se estranhar, portanto, que na doutrina estrangeira se considera “aberrante, desmesurada, radical e incompreensível” a ampliação do rol prévio dos crimes antecedentes. Caberia buscar adjetivos capazes de descrever a incongruência da sua total eliminação. Outrossim, denota, no mínimo, péssima técnica legislativa a incorporação da contravenção penal, que sequer reúne em seus contornos a dimensão do injusto pessoal, apta a avalizar os pressupostos de um fato punível.[15]

Sobre o tema, Celso Sanches Vilardi faz uma outra abordagem, dizendo ser um retrocesso no Brasil tal mudança:

Agora, o sistema brasileiro tem por objetivo punir qualquer lavagem de bem, direito ou valor provindo de infração penal. Uma lei como essa pode ser considerada moderna – ou de última geração – em alguns países da Europa. No Brasil, pesa dizer, é retrocesso: nosso Judiciário não está preparado para o número de processos novos; as polícias estaduais ainda não sabem investigar o crime de lavagem; e muitos operadores do Direito ainda confundem a ocultação da lavagem com o exaurimento do crime anterior, sem falar que, 14 anos após a edição da Lei 9.613, são poucos os casos que apuraram, de fato, a dissimulação e a reintrodução do bem, direito ou valor no sistema econômico com aparência de licitude.[16]

Concordamos com VILARDI quanto a capacidade da Justiça em suportar novos processos. Agora, com a nova lei, pode-se discutir se ocorreu lavagem de dinheiro com qualquer delito no qual tenha havido transação financeira, como roubo, furto ou jogo do bicho. Isso possibilita que os processos se tornem mais lentos, caso o Judiciário não aguente esta demanda. Temos um receio de uma maior morosidade por conta do aumento do número de processos, e talvez até uma mudança de foco. Com a ampliação da incidência do tipo, é possível que as investigações de lavagem de dinheiro se voltem para os pequenos criminosos, ao invés de estarem focadas na punição dos grandes agentes do crime organizado.

O autor Diogo Tebet[17] também faz críticas a tal mudança legislativa:

A referida alteração legislativa nos parece excessiva. A inclusão de novas figuras típicas como crimes antecedentes (que serão denominadas “infrações penais antecedentes”), resultado da abolição do rol taxativo, é absolutamente desnecessária em razão de as figuras típicas existentes nos incisos do atual art. 1.º já atenderem a preservação do suposto bem jurídico tutelado pela Lei da Lavagem, por mais criticável que seja sua identificação. Além dos decantados vetores contemporâneos do crime de lavagem de dinheiro, a atual lei tutela, ainda que de forma indireta, a segurança nacional, a Administração Pública, o Sistema Financeiro Nacional, o patrimônio, isso sem falar na liberdade individual, a integridade física e a vida, saúde pública e a paz pública. [...] A configuração do rol dos delitos antecedentes foi precedida por reflexão do legislador. Na exposição de motivos da Lei 9.613/1998 houve o cuidado de se definir ilícitos, “de especial gravidade, que funcionam como círculos viciosos relativamente à lavagem de dinheiro e à ocultação de bens, direitos e valores (...) crimes graves e com características transnacionais”.. Naquela oportunidade, enunciou-se que sem a definição exaustiva de crimes antecedentes “o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação”.

Como percebemos, são diversas as críticas doutrinarias a referida mudança legislativa. O legislador ampliou acentuadamente a abrangência do tipo penal visando facilitar a persecução policial e a diminuição dos efeitos socioeconômicos da lavagem de dinheiro. No entanto, parece não ter havido preocupação com a alta pena que poderá ser aplicadas a condutas de menor potencial lesivo (mínimo de três anos de reclusão), com a capacidade do Judiciário em suportar novos processos e com o “risco de vulgarização”, que estudaremos adiante.

4 RISCO DE VULGARIZAÇÃO: EXPANSIONISMO PENAL E PROPORCIONALIDADE.

4.1 O risco de “vulgarização”

Iremos abordar neste tópico os riscos decorrentes da recente mudança estabelecida no rol de crimes antecedentes à Lavagem de Dinheiro. Nesse sentido, ressaltamos as palavras do Professor Rodrigo Sánches Rios: “Das principais consequências negativas apontadas, “o risco de vulgarização” é o mais preocupante, em decorrência da possibilidade do apenamento pelo tipo de lavagem ser superior àquele previsto para o delito antecedente, denotando injustificada desproporção.”[18] Percebemos com a referida citação que o receio quanto vulgarização do crime de lavagem de dinheiro ao ponto deste se tornar banal aos aplicadores do Direito.

Diogo Tebet[19] lembra a reflexão do legislador quando da promulgação da Lei nº 9.613/1998 que, ao analisar a exposição de motivos da definição de um rol exauriente de crimes antecedentes, assim dispôs: “sem esse critério de interpretação, o projeto estaria massificando a criminalização para abranger uma infinidade de crimes como antecedentes do tipo de lavagem ou de ocultação”.[20]

Sergio Moro, à época do então projeto de lei que resultaria na nova lei de lavagem de dinheiro, considerava que com a referida reforma, algumas acusações esdrúxulas apareceriam nos foros criminais brasileiros. A título de exemplo, o autor aponto que o crime de furto simples poderá, a partir dessa reforma, figurar como crime antecedente à lavagem de dinheiro. Esse é o risco de vulgarização do crime de lavagem de acordo com o autor.[21] Conforme veremos em seguida, não nos posicionamos completamente da mesma forma.

Entendemos que há sim o risco de vulgarização, ou seja, da aplicação deste crime se tornar mais comum  pelos operadores do direito. Com a promulgação da nova lei pode-se discutir se ocorreu lavagem de dinheiro com qualquer infração na qual tenha havido movimentação financeira, como por exemplo roubo e furto. Isso, obviamente, passará a ser uma questão mais trabalhada na Justiça. Torna-se, portanto, fundamental que o aplicador do direito saiba distinguir o exaurimento da infração anterior da prática de lavagem de dinheiro. Para que se configure o crime de lavagem de dinheiro é necessário que o sujeito tenha a intenção de ocultar/dissimular a origem do bem proveniente de infração penal. Se o criminoso utiliza o produto do crime com finalidade pessoal (compras no supermercado, por exemplo), não temos configurada a lavagem de dinheiro.

Há aspectos negativos desta vulgarização. Além de uma maior morosidade para o Judiciário é possível que as investigações se voltem para os pequenos criminosos, tirando o foco do crime organizado. Cabe ao operador do direito avaliar se o bem jurídico tutelado foi realmente lesado e se valer do princípio da insignificância quando necessário, de forma a evitar a banalização dos processos por lavagem de capitais. Explicaremos esse raciocínio adiante.

4.2 A expansão do Direito Penal frente a ordem econômica.

Tendo em visto que teremos como referência o posicionamento de Jesús-María Silva Sánchez quanto ao expansionismo do Direito Penal, faz-se necessário o aprofundamento deste tema. Após isso, buscaremos fazer uma análise crítica da ampliação da incidência do tipo penal da Lavagem de Dinheiro de acordo com o referido autor.

O Direito Penal é um instrumento de proteção a bens jurídicos de grande importância social.  As teorias expansionistas basicamente defendem que somente com uma atuação firme, rígida, multifacetada do Direito Penal será possível à sociedade exercer o necessário controle sobre uma nova forma de criminalidade.[22] Tais teorias consideram que o Direito Penal possui condições de garantir um melhor regramento da atividade social danosa.  

Jesus-María Silva Sanchéz é um dos doutrinadores que adota uma postura intermediária entre as teses expansionistas e garantistas do Direito Penal. O autor considera que o Direito Penal se expande de diversas formas, seja por um maior número de tipos penais, seja pelo aumento das penas ou antecipação da proteção. Trata-se de um fenômeno global. Sanchéz avalia que o Estado utiliza a expansão do sistema punitivo penal para reafirmar a sua legitimidade através de medidas eficazes de controle social.

Acerca da expansão do Direito Penal, Silva-Sanchez registra que:

é representada pela nova tendência dominante em todas as legislações, quando da introdução de novos tipos penais, assim como um agravamento dos já existentes, que se pode encaixar no marco geral da restrição, ou a “reinterpretação” das garantias clássicas do Direito Penal substantivo e do Direito Processual Penal. Criação de novos “bens jurídico-penais”, ampliação dos espaços de riscos jurídico-penalmente relevantes, flexibilização das regras de imputação e relativização dos princípios político criminais de garantia.[23]

A principal manifestação da globalização da economia na área criminal são os delitos econômicos, que diferem, em muitos aspectos, dos delitos clássicos. Destaque-se que são padrões inteiramente diversos: “O crime de autor individual praticado contra vítima específica é sobremaneira diferente, por exemplo, de uma transação financeira fraudulenta que vitima milhares de cidadãos, cuja individualização é difícil, senão impossível”[24].

Os crimes de caráter econômico têm dado mostras do seu crescimento, principalmente, nos países desenvolvidos, mas o fenômeno, também, é visível, naqueles países em via de desenvolvimento, dentre os quais o Brasil, onde a tendência expansionista manifestou-se a promulgação de diversas leis de caráter econômico, financeiro e tributário.[25] Prova disso é a nova lei de lavagem de dinheiro que ampliou consideravelmente a incidência deste tipo penal, caracterizando-a como um marco claro do expansionismo penal.

4.3 Criticas a ampliação da incidência do tipo: expansionismo penal na lavagem de dinheiro.

O expansionismo penal, a nosso ver, claramente difundido na nova lei de lavagem de capitais, merece uma reflexão mais aprofundada. Nesse sentido, se posiciona também o periódico do Instituto Brasileiro de Ciências Criminas:

Enfim, a nova lei é mais uma manifestação do expansionismo penal, que, com o escopo de combater a grande criminalidade, acaba por criar regras e dispositivos que exageram a amplitude da norma punitiva, afetam com penas significativas atividades sem maior gravidade, passam para o setor privado a política de prevenção à lavagem e turbam o normal exercício de determinadas atividades. Errou na dose o legislador.[26]

Silva-Sánchez ressalta que “o problema não é tanto a expansão do Direito Penal em geral, senão especificamente do Direito Penal da pena privativa de liberdade. É essa última que deve realmente ser contida”[27], fato que observamos na nova Lei de Lavagem de Capitais. O autor considera que cabe ao Direito Penal ter uma atuação preventiva em detrimento de uma atuação com caráter repressivo.

Nesse sentido afirma Silva-Sánchez:

Não é frequente que a expansão do Direito Penal se apresente como produto de uma espécie de perversidade do aparato estatal, que buscaria no permanente recurso à legislação penal uma (aparente) solução fácil aos problemas sociais, deslocando ao plano simbólico (isto é, ao da declaração de princípios, que tranquiliza a opinião pública) o que deveria resolver-se no nível da instrumentalidade (da proteção efetiva).[28]

Já no ano de 2002, o autor espanhol Silva-Sánchez analisava o instituto da Lavagem de Dinheiro da seguinte forma:

A tipificação do delito de lavagem de dinheiro é, enfim, uma manifestação de expansão razoável do Direito Penal (em seu núcleo, de alcance muito limitado) e de expansão irrazoável do mesmo (no resto das condutas, em relação às quais não se possa afirmar em absoluto que, de modo especifico, lesionem a ordem econômica de modo penalmente relevante).[29]

A nosso ver, o doutrinador considera que a tipificação de lavagem de dinheiro apresenta um viés razoável e outro irrazoável no que se refere a expansão do Direito Penal. Não há o que se discutir quanto ao viés razoável. A lavagem de dinheiro, em seu núcleo, é claramente prejudicial à ordem econômica, tornando-se penalmente relevante. No que se refere a outras condutas que não lesionam a ordem econômica de modo penalmente relevante, concordamos com o doutrinador. Com uma pena mínima de três anos de reclusão, não podemos considerar que qualquer ocultação ou dissimulação da origem, natureza ou disposição do bens provenientes de infração penal constitui lavagem de dinheiro.

A título de exemplo, consideremos uma situação de jogo do bicho, no qual o criminoso consegue o ativo financeiro de pequeno vulto de forma ilícita e, posteriormente, o introduz no mercado tornando-o com aparência ilícita. Haveria cometido lavagem de dinheiro? De acordo com a nova lei, sim.  Entendemos que neste caso não há que se falar em crime de lavagem de dinheiro, mas somente na contravenção penal jogo do bicho. Afetar com penas significativas, atividades sem maior gravidade, não nos parece razoável. No entanto, caso este criminoso utilizasse um alto ativo financeiro, prejudicial a ordem econômica, vemos necessária a punição pela lavagem de dinheiro.

Consideramos que errou o legislador ao ampliar de forma acentuada as condutas antecedentes passíveis de punição por lavagem de dinheiro. A legislação, ao determinar uma severa pena mínima de 03 (três) anos, dificulta uma melhor avaliação pelo Poder Judiciário quanto às situações de menor potencial lesivo. O ideal seria que legislador tivesse incluído condutas relevantes ao rol taxativo, como sonegação fiscal e jogo do bicho, ou então, estabelecido um parâmetro claro para ocorrência da lavagem. É certo que a avaliação deve se dar no caso concreto. Contudo, um parâmetro financeiro como o estabelecido para os crimes tributários (Art. 20 da Lei 10.522)[30], auxiliaria os operadores do direito em uma melhor aplicação da lei. Como exemplo hipotético podemos citar o seguinte parâmetro: a configuração de lavagem só se dará em condutas de ocultação de bens provenientes de crimes que envolvam quantias financeiras superiores a R$ 10.000,00. Dessa forma, condutas insignificantes que não lesem o bem jurídico tutelado não seriam passíveis de configurar tal crime. Algo razoável, que a nosso ver simplificaria a aplicação da lei.

4.4 Princípio da Proporcionalidade

Antes de analisarmos a proporcionalidade da nova norma faz-se necessário o estudo do princípio da proporcionalidade. É inegável que o princípio da proporcionalidade é considerado um dos mais importantes para o direito penal. Tal princípio impõe a proteção do indivíduo contra intervenções estatais excessivas, ou seja, que causem aos cidadãos danos mais graves que o necessário para a proteção do interesse público.

A grande questão é encontrar o verdadeiro limite de restrição de direitos, sem impor ao indivíduo uma restrição desproporcional a um direito fundamental.  Dessa forma, podemos afirmar que o princípio da proporcionalidade determina que o Direito Penal não deve ser utilizado como mero instrumento de poder. Deve haver proporção entre a sanção penal e a gravidade do fato, como exigência indispensável a garantia da justiça. Ou seja, uma pena para ser proporcional não pode ser excessiva.

Nesse sentido, a proporcionalidade representa uma especial característica de garantia aos cidadãos, vez que impõe que as restrições à liberdade individual sejam contrabalançadas com a necessitada tutela a determinados bens jurídicos, e somente confere legitimidade às intervenções que se mostrarem em conformidade com o ela determina.[31]

Ferraciolim, citando Demetrio Crespo, considera que:

Em relação ao exercício do poder punitivo estatal, primeiramente o princípio da necessidade reclama que a incriminação de uma conduta seja meio imprescindível para a proteção de bens jurídicos e comporte a intervenção mínima possível sobre os direitos da pessoa para alcançar tal finalidade.

Em segundo lugar, o princípio da adequação requer que a incriminação da conduta e consequência jurídica desta, pena, seja apta a alcançar o fim que as fundamentem.

Em último lugar, o princípio da proporcionalidade em sentido estrito requer um juízo de ponderação entre a carga de privação ou restrição de direito que comporta a pena e o fim perseguido com a incriminação e com as penas previstas.[32]

Paulo Queiroz afirma que “deve o castigo guardar proporção com a gravidade do crime praticado”.[33]  A ideia de proporção entre pena e crime tem relação direta com o conceito de igualdade, e, consequentemente, com o anseio de justiça.

4.5 Proporcionalidade da nova norma.

Buscaremos nesse tópico analisar a proporcionalidade da alteração realizada pelo artigo 1º da Lei nº 12.683/13 tendo em vista a possibilidade do apenamento por crime de lavagem ser muito superior à sanção prevista para o crime antecedente. O crime de lavagem de dinheiro tem como pena a reclusão de 03 (três) a 10 (dez) anos e multa. Em muitas situações a infração antecedente possui uma pena consideravelmente menor. Com a nova lei, tal situação se destaca ainda mais, uma vez que as contravenções penais agora podem ser um pressuposto para lavagem de dinheiro.

É proporcional a aplicação de uma pena mínima de 03 anos de reclusão para o crime de lavagem de dinheiro que teve como infração antecedente uma contravenção penal? A depender da gravidade do crime e da lesão ao bem jurídico tutelado, sim.

Assim exemplifica o Professor de Direito Penal da USP, Pierpaolo Cruz Bottini: “ainda que bem intencionada, a norma é desproporcional, pois punirá com a mesma pena mínima de 3 anos o traficante de drogas que dissimula seu capital ilícito e o organizador de rifa ou bingo em quermesse que oculta seus rendimentos”.[34] Consideramos nesse exemplo um raciocínio com claro exagero. O que está em questão na tipificação da lavagem de dinheiro é a gravidade dos danos causados por esta. Não há como estabelecer um juízo a priori ao se comparar um traficante de drogas com um organizador de bingos. Se ambos realizam a ocultação/dissimulação do dinheiro obtido com suas atividades, cabe a análise da aplicação da pena no caso concreto. Ora, se o organizador de bingos oculta milhões de reais e o traficante alguns milhares, é razoável que o primeiro tenha uma pena relativa à lavagem superior ao último.

Devemos relacionar a aplicação desse princípio da proporcionalidade com o bem jurídico tutelado e o princípio da insignificância. O bem jurídico tutelado na lavagem de dinheiro é a ordem econômica financeira. Para configuração do crime de lavagem é fundamental que o bem jurídico seja afetado. Se um criminoso que furta certa quantia e gasta em compra de bebidas alcoólicas, por exemplo, é claro que não ocorreu lavagem. A ordem econômica financeira não foi lesada. A lavagem é delito sócio econômico, relacionado com o bom funcionamento da economia, não é qualquer ocultação financeira que prejudica este bem jurídico.

Nesse sentido, também é necessário a aplicação do princípio da insignificância (ou bagatela). O princípio da insignificância reúne quatro condições essenciais para sua aplicação: a mínima ofensividade da conduta, a inexistência de periculosidade social do ato, o reduzido grau de reprovabilidade do comportamento e a inexpressividade da lesão provocada.[35] Deve ser adotado quando a conduta praticada pelo agente atinge de forma tão ínfima o valor tutelado pela norma que não se justifica a repressão. Não é razoável que o direito penal e todo o aparelho do Estado-Polícia e do Estado-Juiz movimentem-se no sentido de atribuir relevância típica a crimes de pequena monta, devendo haver lesividade efetiva e concreta ao bem jurídico tutelado.

A referida ampliação do conjunto de infrações susceptíveis à punição pela Lavagem de Dinheiro não afronta diretamente o princípio da proporcionalidade como afirma alguns autores. Cabe ao Judiciário a aplicação cautelosa da norma, valendo-se do princípio da proporcionalidade para determinação da sanção penal coerente com a gravidade do fato.

5 CONCLUSÃO

Tivemos como foco de discussão a recente modificação advinda da nova lei que foi promulgada com intuito de tornar mais eficiente a persecução penal dos crimes de lavagem de dinheiro. No caput do artigo 1º foi suprimido o rol de crimes que davam ensejo a lavagem, trocando-se o termo crime por infração penal, permitindo que se configure como crime de lavagem a dissimulação ou ocultação da origem de recursos provenientes de qualquer crime ou contravenção penal. Com isso, surge o tema problema debatido ao longo do texto: o tratamento dado a infração antecedente.

A eliminação do rol de infrações penais antecedentes apresenta vantagens e desvantagens. Algumas infrações penais relevantes como o crime de sonegação fiscal e a contravenção penal jogo de bicho não estavam incluídos no rol taxativo da Lei nº 9.613/98, fazendo-se necessário a intervenção do legislador. Banqueiros do “jogo do bicho”, ao realizar o processo de lavagem de capitais não podiam ser acusados desse crime, porque o antecedente era uma contravenção penal (Lei de Contravenção Penais, art. 58) e não um crime. Sendo assim, consideramos que a ampliação dos crimes antecedentes à lavagem tem esse fator vantajoso, qual seja o de facilitar a criminalização, a persecução penal de lavadores profissionais e a inclusão de crimes relevantes até então suprimidos.

No entanto, buscamos apontar alguns pontos negativos da ampliação da incidência deste tipo penal. Vemos com receio a aplicação de uma pena de 03 anos de reclusão (pena mínima da lavagem de dinheiro) a condutas de menor potencial lesivo. Ou seja, afetar com penas significativas condutas sem maior gravidade. A nosso ver, cabe ao magistrado analisar no caso concreto a tipificação do delito de lavagem, valendo-se, caso necessário, do princípio da insignificância.

Constatamos também um possível problema com a nova norma. Com a ampliação da incidência do tipo, é possível que as investigações de lavagem de dinheiro se voltem para os pequenos criminosos, ao invés de estarem focadas na punição dos grandes agentes do crime organizado. Ou seja, concordamos com alguns autores quanto ao risco de vulgarização da aplicação da norma.

Dentro dessa questão da banalização da aplicação da nova norma, buscamos explicitar a diferença entre exaurimento da infração anterior e a prática da lavagem de dinheiro. Com a nova lei, a lavagem está atrelada a qualquer infração penal. No entanto, nem toda infração antecedente que resulta em uma aquisição patrimonial constituirá lavagem. Faz-se necessária para configuração da lavagem que o sujeito oculte/dissimule aquele bem proveniente da infração. Além disso, consideramos que seja imprescindível que o bem jurídico tutelado pela lavagem de dinheiro – ordem financeira e econômica – seja afetado de forma considerável.

Também vemos com receio a capacidade do Judiciário em suportar novos processos. O fato de ser possível a discussão sobre a ocorrência de lavagem de dinheiro em qualquer delito no qual tenha havido transação financeira, como roubo, furto ou jogo do bicho, poderá sobrecarregar o judiciário. Vale ressaltar que o combate e a prevenção à Lavagem de Dinheiro encontra limitações de conhecimento até pelos próprios operadores do Direito. Como vimos, trata-se de uma lei subtilizada pelo Ministério Público e pelo Judiciário.

Ao longo do texto, com base no posicionamento do doutrinador Silva-Sanchez, percebemos que a nova lei apresenta nesse ponto uma marca do expansionismo penal, representando uma ampliação da incidência do tipo penal já existente. Não consideramos essa fato totalmente negativo. Tal ampliação permitiu, como já abordado, a inclusão de condutas importantes até então suprimidas. No entanto, vemos com preocupação a aplicação de penas significativas a condutas sem maior gravidade.

Além disso, ao ampliar o leque e passar a admitir qualquer crime ou contravenção penal como antecedente, é possível, como já dito, que a nova legislação se volte a pequenos delitos, perdendo seu foco. Dessa forma, consideramos que melhor seria se o legislador tivesse incluído condutas relevantes ao rol taxativo, como sonegação fiscal e jogo do bicho, ou então, estabelecido um parâmetro claro para ocorrência da lavagem. É certo que a avaliação deve se dar no caso concreto. Contudo, um parâmetro financeiro como o estabelecido para os crimes tributários (Art. 20 da Lei 10.522)[36], auxiliaria os operadores do direito em uma melhor aplicação da lei.

Buscamos analisar a proporcionalidade da ampliação da incidência do tipo penal Lavagem de Dinheiro. As penas impostas ao crime de lavagem de dinheiro são altas, sendo que deve haver uma adequação entre a infração anterior e a imputação dessa pena. Ou seja, a gravidade da sanção necessita de uma relação de adequação com o a relevância do bem jurídico protegido. A lavagem de dinheiro constitui um delito sócio-econômico, está relacionada com a regularidade e bom funcionamento da economia. Para configurar tal crime há de haver uma lesão considerável, sob pena de ferir o princípio da proporcionalidade.

Por fim, percebemos na inovação legislativa uma política de um Direito Penal mais repressivo, em detrimento de um Direito Penal preventivo. A nosso ver, a legislação é bem intencionada, busca claramente aumentar a repressão ao crime de lavagem. No entanto, abre espaços para uma aplicação desproporcional por parte dos operadores do direito. É necessário cautela na aplicação da norma. Concluímos o texto com a frase: “A democracia precisa de virtude, se não quiser ir contra tudo o que pretende defender e estimular”. Ter a virtude de identificar a melhor forma de tutelar dos bens é essencial para a norma penal. Cabe a todos os operadores do direito envolvidos, primar pela aplicação sensata do texto legal, tornando proporcional a persecução penal.

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