Resumo: O presente artigo pretende analisar a entrada forçada e sem autorização judicial das forças policiais em residências nas situações de flagrante delito, em especial aos crimes permanentes, à luz do Recurso Especial n.º 603.616, que fixou os parâmetros conferem legalidade a essas diligências. Para tanto utilizou-se do método dedutivo e dividiu-se o estudo em dois capítulos principais, além da introdução e conclusão. No capitulo 2 abordou-se os pressupostos que autorizam o ingresso forçado em residências nos casos de crimes em flagrante. No capitulo 3 analisou-se a decisão referida e os parâmetros fixados em sede de repercussão geral autorizadores a restrição a inviolabilidade domiciliar.

Palavras-chave: inviolabilidade domiciliar; restrição; flagrante delito; crime permanente.

Sumário: 1 Introdução. 2 Pressupostos que Caracterizam a Situação de Flagrância e o Crime Permanente. 3. Parâmetros Para a Restrição da Inviolabilidade Domiciliar. 4. Conclusão. 5. Bibliografia.

1 INTRODUÇÃO

A Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88 prevê em seu art. 5º uma série de direitos e garantias individuais, em que pese possam constar outros direitos da mesma espécie em outros dispositivos constitucionais ou, até mesmo, em determinados tratados de direito internacional.

Dentre esses direitos e garantias individuais, consta do inciso XI do art. 5º a garantia da inviolabilidade de domicílio:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

XI - a casa é asilo inviolável do indivíduo, ninguém nela podendo penetrar sem consentimento do morador, salvo em caso de flagrante delito ou desastre, ou para prestar socorro, ou, durante o dia, por determinação judicial;[1]

Segundo Marcelo Novelino, a expressão “casa” deve ser considerada em seu sentido mais amplo possível, a fim de compreender inclusive espaços privados, não abertos ao público, onde alguém exerce determinada atividade profissional[2]. Ingressa ainda neste conceito o veículo que se utiliza como habitação, a exemplo do motorhome. O carro de passeio por sua vez não poderá ser considerado residência.

Em regra, só é possível ingressar no domicílio alheio mediante autorização do morador, que não se confunde necessariamente com o proprietário do imóvel.

Como exceção, a norma constitucional prevê hipóteses de restrição desta garantia fundamental, em que se admite o ingresso em domicílio alheio independentemente de autorização. Isso ocorre nos casos de flagrante delito ou desastres, ou para prestar socorro, a qualquer hora do dia ou da noite; ou, apenas durante o dia, por autorização judicial.

No presente trabalho, ater-nos-emos às restrições da inviolabilidade domiciliar para as situações de flagrante delito especialmente executadas pelas polícias, civis e militares, quando da investigação criminal e do patrulhamento ostensivo, respectivamente, e os eventuais parâmetros que autorizam tal limitação.

2 PRESSUPOSTOS QUE CARACTERIZAM A SITUAÇÃO DE FLAGRÂNCIA E O CRIME PERMANENTE

A norma constitucional prescreve, dentre as hipóteses que justificam a limitação a inviolabilidade de domicílio, a ocorrência delito em estado flagrancial no interior de determinada residência.

Conforme a doutrina de Nestor Távora e Rosmar Rodrigues Alencar, a expressão “flagrante” deriva do latim flagrare, corruptela de flagrans, que significa arder, queimar[3]. A situação de flagrância se caracteriza uma qualidade do delito que ainda está “ardendo”, que ainda está “queimando”, que está acontecendo.

Por isto, será dever dos agentes de segurança pública e faculdade de qualquer do povo efetuar a prisão, mesmo sem ordem judicial, de quem estiver em situação de flagrância. A prisão em flagrante permite cessar imediatamente uma infração penal que está ocorrendo, eventual preservando e defendendo a sociedade da consumação da infração e facilitando a colheita de elementos de informação para a investigação criminal que se sucederá.

Neste sentido refere do inciso LXI do art. 5º da CRFB/88 e o art. 301 do Código de Processo Penal – CPP:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

LXI - ninguém será preso senão em flagrante delito ou por ordem escrita e fundamentada de autoridade judiciária competente, salvo nos casos de transgressão militar ou crime propriamente militar, definidos em lei;[4]

Art. 301.  Qualquer do povo poderá e as autoridades policiais e seus agentes deverão prender quem quer que seja encontrado em flagrante delito.[5]

A referida lei processual traz no art. 302 alguns contornos dos pressupostos fáticos que caracterizam as diversas espécies de flagrante, denominadas pela doutrina; e no art. 303 trata da prisão flagrante no caso infrações permanentes permanente, a qual merece nossa atenção pela grande relevância no presente tema. Vejamos:

Art. 302.  Considera-se em flagrante delito quem:

I - está cometendo a infração penal;

II - acaba de cometê-la;

III - é perseguido, logo após, pela autoridade, pelo ofendido ou por qualquer pessoa, em situação que faça presumir ser autor da infração;

IV - é encontrado, logo depois, com instrumentos, armas, objetos ou papéis que façam presumir ser ele autor da infração.

Art. 303.  Nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência.[6]

A doutrina praticamente uníssona, a exemplo de Norberto Avena, classifica as hipóteses dos incisos I e II do art. 302 como situação de flagrante próprio ou real; o inciso III é chamado de flagrante impróprio ou quase-flagrante; ao passo que o inciso IV é considerado flagrante presumido ou ficto[7]. Existem outras hipóteses e denominações, mas não contribuirão ao objeto do estudo.

Essas situações flagranciais apresentadas, em pese as denominações, em nada modificam o caráter de o agente estar em flagrante delito e incorrer nas consequências legais, como a captura, apreensão e condução à Autoridade de Polícia.

Além disso, essas hipóteses se compatibilizam com a condição de crime permanente do art. 303 do CPP.

Crime permanente, conforme leciona Cleber Masson, é aquele em que a consumação se prolonga no tempo por vontade do agente. Nesse tempo em que a consumação se prolonga, o bem jurídico é reiteradamente violado. Por isso é que o art. 303 do CPP permite a prisão em flagrante a qualquer momento enquanto perdurar a consumação[8].

A permanência ou não de determinado delito deve ser analisada em face do núcleo do tipo penal, que deverá possui esta característica. Como exemplo de crime permanente podemos citar a conduta possuir do caput dos artigos 12 (posse irregular de arma de fogo de uso permitido) e 16 (posse ou porte ilegal de arma de fogo de uso restrito) do Estatuto do Desarmamento (lei n.º 10.286/03)[9]; sequestro e cárcere privado (art. 148 do Código Penal – CP)[10]; dentre outros.

Podemos concluir que em casos de crimes permanentes dentro de locais constitucionalmente protegidos pela inviolabilidade de domicílio será possível que agentes de segurança e até mesmo particulares, facultativamente, ingressem forçadamente nas respectivas residências independentemente da modalidade de flagrante, seja próprio, impróprio ou presumido.

3 PARÂMETROS PARA A RESTRIÇÃO DA INVIOLABILIDADE DOMICILIAR

A CRFB/88 e o CPP permitem o ingresso forçado, sem autorização do morador, em residências nos casos em que ocorram delitos em estado de flagrância, a qualquer hora do dia e da noite.

Como a maioria das infrações penais previstas no ordenamento jurídico brasileiro são crimes classificados como instantâneos, em que a consumação se dá em determinado momento, sem continuidade no tempo; aparentemente, esta restrição, na prática, teria pouca aplicabilidade.

Entretanto, grande parte das infrações penais que são diariamente investigadas pelas polícias possui natureza permanente, assim como o tráfico de drogas, receptação, posse irregular de arma de fogo, associação criminosa e etc. Nesses casos, por serem crimes permanentes, será permitido o ingresso forçado em residências, sem autorização judicial, para efetuar a prisão em flagrante e colher demais elementos informativos, enquanto perdurar a permanência.

Inúmeras arbitrariedades poderiam buscar assento em tal permissivo legal, a ponto de agentes de segurança, de má-fé, adentrarem forçadamente em determinada residência com base em mera intuição, para só depois aferirem eventual situação de flagrância, em razão da ocorrência ou não de crime permanente.

Diante disto, a questão foi levada ao Supremo Tribunal Federal – STF no RE 603616/RO, com caráter de repercussão geral.

O caso prático analisado no julgado é elucidativo e merece destaque. Tratava-se de investigação, pela polícia civil, de dois indivíduos que, em concurso de pessoas, estariam praticando o delito de tráfico de drogas, previsto no art. 33 caput da lei n.º 11.343/06:

Art. 33.  Importar, exportar, remeter, preparar, produzir, fabricar, adquirir, vender, expor à venda, oferecer, ter em depósito, transportar, trazer consigo, guardar, prescrever, ministrar, entregar a consumo ou fornecer drogas, ainda que gratuitamente, sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar:

Pena - reclusão de 5 (cinco) a 15 (quinze) anos e pagamento de 500 (quinhentos) a 1.500 (mil e quinhentos) dias-multa.[11]

Após algumas semanas de investigação, foi possível promover a captura de um dos agentes em flagrante, transportando determinada quantidade de entorpecente. Ao ser conduzido, o indivíduo informou aos policiais que seu comparsa mantinha drogas em sua residência, e informou o endereço.

A informação prestada coincidiu com o que estava sendo apurado nas investigações. Por isto, a Autoridade Policial determinou que seus agentes de polícia ingressassem na referida residência, pois haveria a prática do crime de tráfico de drogas na modalidade “ter em depósito”, que configuraria crime permanente em situação de flagrância. Os policiais adentraram na residência, forçosamente e sem autorização judicial, onde localizaram grande quantidade e entorpecente e efetuaram a prisão em flagrante. O contexto fático do caso concreto afastou o porte para consumo pessoal e permitiu o enquadramento no delito de tráfico de drogas.

O STF, instado a se manifestar através do RE 603616/RO, sob a relatoria do ministro Gilmar Mendes, proferiu a seguinte tese em sede de repercussão geral:

“A entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas “a posteriori”, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade, e de nulidade dos atos praticados”[12]

Com este julgado, começa a ganhar espaço nos Tribunais Superiores, o conceito técnico, legal e prático da expressão “fundadas razões”. O STF aduziu que nem sempre que uma diligência ingressa, forçadamente e sem autorização judicial, em determinada residência e se deparar com crime permanente haverá constitucionalidade em tal restrição. Para que essa entrada seja constitucional é necessária que ela esteja amparada em fundadas razões da ocorrência de crime permanente.

“Fundadas razões” é sinônimo de probabilidade de autoria, que não se confunde com juízo de mera suspeita ou mera intuição. A “mera intuição” não protegerá o agente de segurança, que terá violado o domicílio, podendo ser responsabilizado civil, penal e administrativamente, incorrendo eventualmente nos crimes de abuso de autoridade e de violação de domicílio.

Essas fundadas razões, como mencionado, possui conceito técnico e legal. Tecnicamente significa probabilidade de indicação de autoria. O fundamento legal, por sua vez, está previsto no §1º do art. 240 do CPP, que trata dos requisitos para a expedição de mandado de busca domiciliar. Vejamos:

Art. 240, § 1^o  Proceder-se-á à busca domiciliar, quando fundadas razões a autorizarem, para:

a) prender criminosos;

b) apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos;

c) apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos;

d) apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso;

e) descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu;

f) apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato;

g) apreender pessoas vítimas de crimes;

h) colher qualquer elemento de convicção.[13]

Desta forma, antes do ingresso em residências teoricamente protegidas pela inviolabilidade, o responsável deverá fazer um juízo de valor a respeito dos requisitos que autorizariam a expedição judicial de um mandado de busca domiciliar. Entendendo pela presença, haverá as chamadas fundadas razões, salvaguardando a diligência ainda que reste fracassada, ou seja, que esteja ocorrendo nenhum crime em flagrante.

Como exemplo de diligência fracassada, baseada em fundadas razões, propomos o seguinte: indivíduo furta aparelho telefônico celular com sistema de localização. No dia seguinte a vítima procura as autoridades policiais que iniciam as investigações. Alguns dias depois, o sistema de localização contido no aparelho de telefone aponta determinado endereço onde o parelho estaria sendo ocultado. Os policiais, entendendo que muito provavelmente o aparelho de telefone celular já estaria na residência do receptador, que estaria cometendo o crime de recepção pela conduta ocultar, haveria crime permanente em flagrante, o que autorizaria o ingresso forçado na residência. Ao realizar a diligência o agente informou que teria furtado o aparelho de celular dias atrás da vítima, não se falando em receptação e, por consequência, não haveria situação de flagrante delito.

Em tese, esta diligência seria abusiva, seria criminosa, e as provas colhidas seriam ilícitas. Entretanto, existiam fundadas razões que levaram os agentes de polícia a ingressar em determinada residência, em pese não haver situação de flagrância. Desta forma, para que os agentes públicos não sejam responsabilizados civil, penal e administrativamente, é imperiosa, segundo o posicionamento do STF, a comunicação a posteriori das fundadas razões ao Poder Judiciário. A presença desses elementos afastaria a presença de qualquer dolo de abuso. Vejamos a ementa do julgado:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.[14]

Por outro lado, caso não hajam fundadas razões, mas mera intuição, ou sequer isso, e ocorra o ingresso forçado deparando-se com crime permanente, a entrada será abusiva, os agentes públicos serão responsabilizados e os elementos informativos eventualmente colhidos serão considerados ilícitos.

4 CONCLUSÃO

Por todo o exposto, em que pese o status de direito fundamental da garantia individual da inviolabilidade domiciliar, a própria CRFB/88 prevê que em determinadas hipóteses poderão ocorrer restrições. Dentre elas a situação de flagrante delito, conforme refere o CPP.

Nos crimes permanentes a situação de flagrância perdura enquanto perdurar a consumação, admitindo-se, nesses casos, a restrição da inviolabilidade de domicílio.

Com base nisso, o STF em sede de repercussão geral firmou a tese de que há a necessidade da presença de fundadas razões que justifiquem o ingresso forçado e sem autorização judicial em residência para que a diligência não seja considerada abusiva e criminosa. Essas fundadas razões devem dizer respeito a real possibilidade da ocorrência de um delito permanente no interior do asilo prima facie inviolável.

Diferencia-se da situação de mera intuição, caso em que a diligência será abusiva, ainda que haja situação de flagrância.

Portanto, as autoridades policiais, no exercício de suas funções e realização de diligências, principalmente no ingresse de residências sem autorização judicial, deverão observar as fundadas razões da indicação da probabilidade de autoria de crimes em flagrante. Uma vez realizada a incursão, deverão justificar as devidas razões ao Poder Judiciário, afastado do caso qualquer possibilidade de responsabilização civil, administrativa e penal, pois ausente o dolo de abuso.

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