Profª Mestre Thalita Toffoli Páez (Orientadora)

RESUMO: O crescente aumento de processos contra os médicos reflete a proteção dada aos consumidores que alimenta a indústria do dano fundado na má fé, entretanto, existem casos em que realmente o profissional age com imperícia, imprudência ou negligência em que realmente o paciente tem o direito de ser justamente indenizado. Após o surgimento do Código Civil Brasileiro o ordenamento jurídico inovou trazendo como fundamentos que são base da ética e a boa-fé, devendo a jurisprudência inovar seus compromissos, aplicando os recursos que o Código Civil oferece aos julgadores afim de coibir excessos, e preocupando-se principalmente com a dignidade, nome, intimidade e honra destes profissionais que em determinadas situações são injustiçados. Sendo assim, trata-se de um assunto de extrema importância para o conhecimento da sociedade, tendo em vista que todos, em ao menos uma oportunidade, necessitarão dos serviços de saúde prestados pelos médicos, estando sujeitos a possíveis erros, que levarão o paciente a buscar pela reparação dos danos através das vias judiciais. 

Palavras chaves: ato lícito e ilícito, dano, perda de uma chance, indenização.

ABSTRACT: The increasing number of lawsuits against physicians reflects the protection afforded to consumers that feeds the industry from harm based on faith. However, there are cases in which the professional actually acts with malice, recklessness or negligence in which the patient really has the right to Be justly indemnified. After the emergence of the Brazilian Civil Code, the legal system innovated bringing as a foundation that are the basis of ethics and good faith, and jurisprudence must innovate its commitments, applying the resources that the Civil Code offers to the judges in order to curb excesses, With the dignity, name, intimacy and honor of these professionals who in certain situations are wronged. Therefore, it is a matter of extreme importance for the knowledge of society, since all, at least one opportunity, will require the health services provided by the doctors, being subject to possible errors, which will lead the patient to Seek redress for damages through judicial channels.

Keywords: Licit and unlawful act, damage, loss of a chance, indemnification;

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1 RESPONSABILIDADE E ATO ILÍCITO. 2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL. 2.1 Elementos da Responsabilidade Civil. 3 RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS MÉDICOS: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO. 3.1 Obrigação de meio. 3.2 Obrigação de resultado. 4 A MÁ FÉ PROCESSUAL NAS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO. 5 DOS DEVERES DOS MÉDICOS. 5.1 Excludentes Da Responsabilidade Médica. 6 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLÍNICAS, CASAS DE SAÚDE E SIMILARES. 7 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

O Direito é uma ciência que deve caminhar conforme a sociedade na qual está inserido, de maneira que acompanhe as evoluções sociais, pois seria totalmente inviável reger as relações que se dão entre as pessoas caso não aconteçam modificações na maneira em que a sociedade evolui.

Sendo assim e considerando o avanço na medicina nos últimos anos, faz-se necessária uma análise das responsabilidades e direitos que cercam tanto esses profissionais da saúde quanto os usuários desse tipo de serviço.

No decorrer desse artigo será debatido que identificar um erro médico pode ser uma tarefa muito árdua, ainda mais no tocante à solidariedade profissional entre médico e sua equipe e o estabelecimento de saúde. Porém, é de suma importância mencionar que nem todo resultado mal sucedido decorre de erro médico, uma vez que eles, assim como profissionais de outros ramos, estão suscetíveis à prática de determinado erro, até porque, na maioria das vezes, os estabelecimentos de saúde não oferecem a eles condições de trabalho compatíveis com uma prestação de serviços de qualidade.

1 RESPONSABILIDADE E ATO ILÍCITO

A responsabilidade civil ocorre quando uma pessoa transgride uma norma jurídica através de um ato lícito ou ilícito, surgindo então, a partir daí, a obrigação de reparar. Ou seja, o dever é não causar dano a ninguém, mas violando esse preceito surge o dever de reparar o prejuízo causado.

De acordo com o artigo 186 do Código Civil, a definição de ato ilícito: “Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito”. Vale ressaltar que o ato ilícito somente terá relevância no que tange à responsabilidade se dele resultar dano, pois eles não produzem unicamente o efeito indenizatório, motivo pelo qual é extremamente importante não se confundir com a responsabilidade civil.

2 RESPONSABILIDADE CONTRATUAL E EXTRACONTRATUAL

A responsabilidade contratual tem sua origem num pacto, num acordo, por outro lado, a responsabilidade extracontratual é oriunda do descumprimento do dever de não lesar. Na primeira, as partes já criaram um vínculo antecipadamente por meio da obrigação e a culpa contratual é a infração do dever de adimplir. Já na culpa aquiliana não existe um vínculo pré-existente entre as partes e a culpa a ser comprovada é a transgressão de um dever negativo que constitui-se em não causar prejuízo a outrem. Nessa ordem de ideias a culpa contratual é presumida e a obrigação de provar é transmitida para o ofensor. Na culpa extracontratual, a mesma deve ser comprovada pela vítima

2.1 Elementos da Responsabilidade Civil

a) Conduta humana: ela é inconsciente e mostra por meio de uma ação ou omissão, gerando consequências jurídicas.

b) Dano ou prejuízo: é a atuação do agente afim de promover responsabilidade civil, devendo demonstrar o motivo do prejuízo a vítima.

c) Nexo de causalidade: é a ligação entre o ato lesivo e o prejuízo. Se este não for provocado por conduta do agente, então não existe a relação de causalidade.

d) Culpa ou dolo do agente: é caracterizada a culpa quando o responsável pela ocorrência dano não tinha o objetivo de ocasioná-lo, mas por imprudência, negligência, imperícia o faz e por isso surge o dever repará-lo. Já o dolo consiste na vontade, na intenção de cometer a violação de um direito.

3 RESPONSABILIDADE PESSOAL DOS MÉDICOS: OBRIGAÇÃO DE MEIO OU DE RESULTADO3.1 Obrigação de meio

Na obrigação de meio o médico não arca com risco de um determinado resultado, mas com o dever de agir com primor e prudência, de acordo com as técnicas habituais, comprometendo-se a tratar do paciente com dedicação. Os médicos serão responsabilizados apenas quando for evidenciada qualquer modalidade de culpa: negligência, imprudência e imperícia. A comprovação de que o médico agiu com culpa pertencerá, a princípio, aos prejudicados, sendo facultativo ao magistrado inverter do ônus da prova em benefício do consumidor. Sendo assim, o Código de Defesa do Consumidor em seu art. 14, § 4º, faz a seguinte observação: “A responsabilidade pessoal dos profissionais liberais será apurada através da verificação de culpa”. Sendo assim, a responsabilidade civil dos médicos, será subjetiva, cabendo à vítima comprovar não apenas o dano e o nexo causal, mas também a culpa do médico.

É fundamental esclarecer as três modalidades de culpa: · Negligência: é deixar de fazer aquilo que a diligência normal impõe; · Imprudência: uma ação insensata, em que o profissional não se preocupou em impedir o dano previsível; Imperícia: falta de proficiência na profissão, um agir incapaz do agente para o exercício da profissão.

3.2 Obrigação de resultado

É aquela em que há um acordo do contratado com a contratante afim de buscar um resultado específico. O contratado se obriga a atingir um resultado preciso, a fim de atender aquilo que se obrigou com o contratante. Esse entendimento é hoje quase que cabal na doutrina brasileira. Inverte-se o ônus da prova, incumbindo ao contratado demostrar que não agiu com culpa e que o resultado esperado não ocorreu devido à razões alheias à sua atuação, por influência de qualquer causa que exclua sua responsabilidade. Não se pode, porém, considerar a culpa só porque está diante de um contrato. O que se deve levar em consideração é o tipo de obrigação contraída. Tratando-se de obrigação de resultado, o contratado, caso não atinja o estabelecido, será considerado culpado.

4 A MÁ FÉ PROCESSUAL NAS AÇÕES DE INDENIZAÇÃO POR RESPONSABILIDADE CIVIL DO MÉDICO

O crescente aumento de ações judiciais contra médicos em que se busca a reparação civil dos eventuais danos materiais e morais é cada vez maior. A contestação do ato médico não é rara e em alguns casos é traçada por alegações falsas, em que as pessoas, mesmo cientes de que os médicos utilizaram-se de todas as técnicas necessárias para o tratamento, propõem ações indenizatórias absurdas com o intuito de obter vantagem econômica indevida. Não se pode negar que existem vários médicos que exercem sua atividade com descaso para com o paciente, sem tomar os devidos cuidados ao ministrar ou receitar medicamentos. Mas, em contrapartida, existem ainda os bons profissionais que atuam com toda presteza e atenção necessária durante o atendimento de seus pacientes, e que ainda assim, em determinadas situações ocorre um evento gravoso, por omissão do paciente ou mesmo em virtude de alguma peculiaridade deste, imprevisível pelo médico.

Um instrumento importante e muito eficaz que o médico pode utilizar para se precaver é o prontuário médico, devendo ser preenchido sem rasuras, com todos os procedimentos e prescrições escritos de forma clara e concisa. Através dele poderá ser feita uma avaliação da atuação do profissional durante todo o tratamento. Assim, as indenizações por danos morais devem proporcionar às vítimas satisfação justa na medida do dano sofrido e não um enriquecimento ilícito.

5 DOS DEVERES DOS MÉDICOS

Estão entre os diversos deveres do médico o de informar, que está previsto no art. 34 do Código de Ética Medica. O médico tem o dever de informar e aconselhar o paciente, familiares e responsáveis legais a sobre a enfermidade e suas peculiaridades, dos riscos existentes, bem como complicações que possam surgir e dos efeitos colaterais provocados pelo tratamento, mesmo sendo este um assunto que cause um certo medo e insegurança.

São ainda previstos pelo Conselho de Ética Médica os seguintes deveres do médico: alertar o paciente acerca das determinantes sociais, ambientais ou profissionais de sua doença; utilizar de todos os métodos disponíveis de diagnóstico e tratamento em favor do paciente; atender paciente que procure seus cuidados profissionais em caso de urgência ou emergência, quando não houver outro profissional ou serviço médico em condições de fazê-lo; esclarecer ao doador, ao receptor ou seus representantes legais sobre os riscos decorrentes de exames, intervenções cirúrgicas e outros procedimentos nos casos de transplantes de órgãos; conceder laudo médico ao paciente ou a seu representante legal quando o mesmo for encaminhado ou transferido para continuação do tratamento ou em caso de solicitação de alta; tornar acessível ao paciente seu prontuário, fornecendo cópia quando solicitada, bem como lhe dar explicações necessárias à sua compreensão.

5.1 Excludentes Da Responsabilidade Médica

Se um médico comete erro bruto, grosseiro, nada mais honesto que ele indenize o paciente que foi lesado. Entretanto, existirão causas nas quais a culpa do médico será eliminada, ocasionando a improcedência da ação penal e consequentemente a extinção da punibilidade do agente. Entre as principais causas de excludentes da responsabilidade, podemos destacar:

a) Iatrogenia:  trata-se de um prejuízo impossível de ser evitado, provocado por ato médico em pacientes saudáveis ou enfermos, cujas adversidades são irreversíveis e incomuns. A lesão iatrogênica não gera a responsabilidade para o médico e hospital, salvo em virtude do descumprimento do dever de informação ou resultando de uma omissão ou atuação culposa. Nessas hipóteses, não haverá ato ilícito, tendo em vista que tratam-se de lesões provocadas por ato médico, porém não advindas de um atuar negligente, imperito ou imprudente, mas por serem medidas imprescindíveis para salvar uma vida. Sendo assim, não há que se falar em dever do médico de indenizar.

b) Fato de terceiro: Dolosa ou culposa, a ação foi oriunda de uma ação que não foi do médico. Nestes casos, uma força que está alheia à relação médico paciente rompe o nexo de causalidade existente entre a ação do agente e o resultado lesivo, uma vez que a conduta não parte do médico.

c) Erro escusável: Aqui trata-se da falha humana, uma vez que os médicos comentem erros porque na condição de seres humanos estão passivos a cometê-los. Eles podem ocorrer em qualquer profissão, porém, o fato de lidar com a vida humana faz com que o erro cometido pelo médico seja, muitas vezes, dramático. Porém, em algumas situações será este prescindível, visto que o médico não poderá ser responsabilizado, quando de sua atividade regular venha a ocorrer um acidente nocivo.

d) Intercorrência médica:  é a ocorrência de um evento incomum em um procedimento médico imprevisível ao paciente. Todo e qualquer procedimento, desde o mais simples até o mais complexo, está sujeito à intercorrências, o que não resulta necessariamente em erro médico

e) Culpa exclusiva da vítima: ocorre em situações que o fato gerador do dano decorreu de uma ação do próprio paciente, sem intervenção do médico. Não há que se falar em nexo causal entre a ação praticada e o resultado, uma vez que o médico não contribuiu para a ocorrência do dano. A ação culposa da vítima fulmina com o nexo causal excluindo a responsabilidade civil do médico. Geralmente ocorre nos caso em que o paciente não segue corretamente o tratamento prescrito ou os cuidados pré-operatórios recomendados pelo médico.

f) Caso fortuito e força maior: Neste casoo caso ocorre um evento imprevisivel e inesperado, não só pelo médico, mas por qualquer outra pessoa que estivesse em sua situação. Não existe ação ou omissão por parter do agente, fazendo dntão com que quebre o nexo de cuasalidade no campo da responsabilidade.

6 RESPONSABILIDADE CIVIL DOS HOSPITAIS, CLÍNICAS, CASAS DE SAÚDE E SIMILARES.

Os hospitais, clínicas ou similares, são responsáveis pelos atos médicos dos profissionais sob sua administração e dos médicos que sejam seus prepostos. Porém, não existe responsabilidade quando o médico apenas utiliza as instalações do hospital para a internação e tratamento dos seus pacientes. O que se deve analisar é se o médico atua no estabelecimento de saúde através contrato de prestação de serviços, sendo neste caso, considerado seu preposto. Importante ressaltar que o fato dos hospitais e similares responderem objetivamente pelo erro médico, isso não quer dizer que haverá condenação pelo ato danoso, pois para eximir-se, basta o hospital comprovar que não houveram falhas, defeito ou inadequação do serviço prestado, ou até mesmo que o dano somente ocorreu em razão de culpa da própria vítima ou de terceiros.

Ainda que o médico seja colocado na condição de profissional liberal, isto por si só não autoriza a comunicação desta situação à pessoa jurídica, visto que a proteção legal recai apenas sobre a pessoa física. Não se pode falar em apurar a responsabilidade da pessoa jurídica através da culpa do profissional, afinal não se trata mais de responsabilidade pessoal, uma vez que não existirá e característica, caso em que configura responsabilidade objetiva da pessoa jurídica que o emprega.

7 TEORIA DA PERDA DE UMA CHANCE

O autor do dano será responsabilizado quando impedir alguém de obter uma vantagem ou de evitar prejuízo. Nesse caso não se trata de prejuízo direto à vítima, mas de uma probabilidade. O médico não tem a obrigação de curar seus pacientes, mas sim de aplicar-lhes todo conhecimento e técnica de seu ofício, disponibilizando todas as oportunidades e chances de se alcançar a cura ou sobrevivência. Por outro lado, quando os cuidados prestados pelos médicos são frustados ocasionando a perda da oportunidade que o paciente teria o paciente de se curar ou sobreviver, torna-se imprescindível a sua responsabilização, ainda que não se tenha certeza de que aquela pessoa seria curada ou sobreviveria, suas chances foram minimizadas, não tendo tido ela a chance de ser tratada corretamente e em tempo hábil. Por fim, a indenização a que a vítima faz jus, via de regra, não será integral, uma vez que não estará diante de uma certeza absoluta, mas de uma possibilidade de atingir um resultado.

Essa teoria pode ser exemplificada através da análise do julgado que será exposto a seguir:

TJ-RS - Apelação Cível : AC 70052376779 RS

Ementa:

APELAÇÃO CÍVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. QUEDA CRIANÇA DA ALTURA DE CINCO METROS. TRAUMA CRÂNIO-ENCEFÁLICO. AUSÊNCIA DE EXAME RADIOLÓGICO. PARA AVALIAÇÃO E IDENTIFICAÇÃO DAS LESÓES SOFRIDAS PELO TRAUMA. CAUSA DOS SINTOMAS DA PACIENTE. PERDA DE UMA CHANCE. CONFIGURAÇÃO DO DEVER DE INDENIZAR.

O caso acima diz respeito a uma criança que sofreu uma queda de uma altura aproximada de 5 metros e, em decorrência disso, foi encaminhada a uma unidade de saúde. Porém, ao chegar até o local, foi atendido por médicos que lá atuavam, permanecendo 17 horas em observação. Foi medicado, mas não foi submetido a quaisquer exames de radiografias para verificar a extensão do dano causado pela queda. Os pais optaram por transferi-lo de hospital e, lá chegando, foi realizada uma craniotomia em que constatou-se fratura de crânio. A criança sofreu sequelas neurológicas e psicológicas irreversíveis, tornando-a incapaz. O fato do hospital não ter realizado de pronto o exame e o ter transferido para outra unidade com condições de prestar o atendimento adequado, diminuíram as chances de eventual minoração das sequelas, tendo esse erro agravado o estado de saúde do menino.

CONCLUSÃO

Chegou-se à conclusão de que a obrigação do médico pode ser de meio ou de resultado, sendo que quando se tratar de obrigação de meio a mesma será subjetiva, tendo a vítima que comprovar não só a conduta, o dano e o nexo causal, mas também a culpa do médico. Quando se tratar de obrigação de resultado, a culpa será presumida, cabendo ao agente comprovar que não agiu com negligencia, imprudência ou imperícia, afim de se inocentar.

Ainda foram expostos os deveres do médico, dentre eles o de informar aos pacientes sobre os riscos do tratamento ou procedimentos, bem como as possibilidades de excludentes da responsabilidade. Relatou-se ainda de um grande medo que assombra os médicos: o crescente aumento das ações indenizatórias. De fato, até pelo modismo, é perceptível a má-fé das pessoas que procuram obter vantagens, se aproveitando das situações mais inesperadas. Já com relação à responsabilidade dos estabelecimentos de saúde, a mesma será objetiva, conforme disposto no art. 14, caput, do CDC, sendo afastada somente quando presentes as excludentes da responsabilidade previstas no art. 14, §3º, CDC.

Por fim, tratou-se da teoria da perda de uma chance, em que o autor do dano será responsabilizado quando privar outrem de obter uma vantagem ou impedi-la de evitar prejuízo. No que tange a responsabilidade pessoal do médico, tratando-se de obrigação de meio, tendo em vista a imaleabilidade dos tribunais com relação às provas, e ainda a chamada solidariedade profissional entre a classe médica, acredita-se que responsabilidade médica deveria ser objetiva, mesmo porque os médicos podem fazer uso de variadas causas de excludentes da responsabilidade, mesmo porque antes de tudo ele é humano, sujeito a cometer erros, sendo muito mais fácil para um médico comprovar que não agiu com negligência, imprudência ou imperícia, do que para a vítima comprovar a culpa médica.

REFERÊNCIAS

AGUIAR DIAS, José de. Da responsabilidade civil. Rio de Janeiro: Forense, n. 116.

BRASIL Código de Ética Médica. Resolução do CFM n°1931/2009. Disponível em: http://www.portaldomedico.org.br/resolucoes/cfm/2009/19312009.htm. Acesso em 02 de dezembro de 2016

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil (1988). Disponível em : http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituição.htm Acesso em : 02 de dezembro de 2016.

Responsabilidade civil das clínicas, hospitais e médicos. Revista jurídica, v. 159, p. 122.

. https://tj-rs.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/112584289/apelacao-civel-ac-70052376779-rs

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4439590Y4

http://buscatextual.cnpq.br/buscatextual/visualizacv.do?id=K4472340Y3