Prof. Rodrigo Freschi Bertolo (Orientador)

RESUMO: Durante algum tempo o menor incapaz foi considerado inapto a receber o benefício de prestação continuada, pois a incapacidade, além dos requisitos, baseava-se tão somente no aspecto financeiro e na incapacidade para o trabalho. Logo, por este ponto de vista, não haveria motivo para enquadrar o menor deficiente diante da impossibilidade legal do mesmo trabalhar. Ocorre que, o acordo com a Convenção Internacional sobre Direitos das Pessoas com deficiência, deu lugar a uma noção mais ampla, considerando deficiente aquele com impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas. Derrubando a questão do trabalho, os demais requisitos abriram as portas para o menor ser amparado pelo benefício. O objetivo deste trabalho é trazer as peculiaridades que englobam tal benefício, esclarecendo de maneira clara e precisa a cerca de sua concessão, como medida de garantir ao menor deficiente uma vida digna. Os conceitos utilizados abordam entendimentos jurisprudenciais atualizados, para facilitar a interpretação do benefício. O trabalho propõe dizimar dúvidas relacionadas ao assunto, tornando o benefício mais acessível a todo menor que dele necessita.

Palavras chave: BPC, menor, deficiente, LOAS.

ABSTRACT: For some time the incapable under old was considered unfit to receive the continuous benefit, since the disability, besides the requirements, was based only on the financial aspect and the incapacity for work. Therefore, from this point of view, there would be no reason to frame the handicapped minor before the legal impossibility of working. It occurs that, according to the International Convention on the Rights of Persons with Disabilities, this point of view has changed, giving rise to more modern and broad notion, where it was considered deficient that one with a physical, mental, intellectual or sensorial long-term disability , Which, in interaction with one or more barriers, may obstruct their full and effective participation in society on an equal basis with others. Breaking down the question of work, the other requirements opened the door for the minor to be supported by the benefit. The objective of this work is to bring the peculiarities that encompass this benefit, clarifying clearly and precisely about its concession, as a measure to guarantee the least deficient a life in the least dignified. The concepts used deal with updated jurisprudential understandings, in order to facilitate the interpretation of the benefit. The work proposes to decipher some doubts related to the subject, to make the benefit more accessible to all the smaller that it needs.

Keywords: BPC, minor, handicapped, LOAS. 

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO – 2 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA; 2.1 O ENQUADRAMENTO DO MENOR DEFICIENTE; 3 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE; CONCLUSÃO

1 INTRODUÇÃO

O presente tem como objetivo analisar o direito a assistência social, quanto ao benefício de prestação continuada, também conhecido como BPC, concedido ao menor portador de deficiência física e psíquica, que comprovem não possuir meios para prover a própria manutenção e nem de tê-la provida pela sua família.

No Brasil a previdência social é de filiação obrigatória, com caráter contributivo, onde quem não contribuir não terá direito aos seus benefícios. O tema é de extrema importância para o conhecimento de todos, pois se trata de uma assistência que será dada somente a quem dela necessitar, neste caso, somente aqueles que se encaixam nos requisitos específicos. Importante salientar que na seguridade social nem todos contribuem para o custeio, mas todos têm direito a algum tipo de proteção social; se pode contribuir é segurado da previdência social; se não pode contribuir tem direito à assistência social, desde que preenchidos os requisitos legais; assim, todos têm direito à assistência à saúde, independentemente de contribuição para o custeio.

A relevância da pesquisa visa demonstrar os argumentos que envolvem os beneficiários, com enfoque ao menor deficiente, no que diz respeito às formas de aquisição do benefício, levando em consideração o princípio da solidariedade e da inclusão social, de modo que tal benefício não seja visto como forma de discriminação ou favorecimento para aqueles que realmente fazem jus ao mesmo.

O empenho pela temática escolhida se deu com o objetivo de abordar e esclarecer dúvidas existentes quanto ao direito a assistência social que garante a manutenção de um padrão mínimo de vida digna aos cidadãos, com ênfase no que tange o benefício de prestação continuada, previsto na Lei Orgânica de Assistência Social (LOAS).

2 O BENEFÍCIO DE PRESTAÇÃO CONTINUADA

Os incisos I a V do art. 203 da Constituição Federal asseguram assistência social por meio de benefícios e serviços. Destes benefícios, somente o inciso V prevê o pagamento de benefício assistencial. Previsto no artigo 203, V, da Constituição Federal, o Benefício de Prestação Continuada está disciplinado pelos artigos. 20 e 21 da LOAS, e regulamentado pelo Decreto n. 6.214, de 26.09.2007. Com a redação dada pelo Decreto n. 7.617/2011, a Constituição Federal de 1988 quis dar proteção às pessoas idosas ou com deficiências físicas e psíquicas em razão das dificuldades de colocação no mercado de trabalho e de integração na vida da comunidade, com ausência de meios de prover a própria manutenção ou tê-la provida pela família, situações que não são sinônimas.

A Constituição garante um salário mínimo de benefício mensal a essas pessoas, o benefício independe de carência, possui caráter personalíssimo e não tem natureza previdenciária, e, por isso, não gera direito à pensão por morte e abono anual. Em caso de falecimento no decorrer do deslinde processual, o valor não recebido em vida pelo beneficiário será pago aos seus herdeiros ou sucessores, na forma da lei civil. Essa disposição é novidade trazida pelo Decreto n. 6.214/2007 (art. 23, parágrafo único), uma vez que não era prevista no regulamento anterior (Dec. n. 1.744/95).

Os requisitos para concessão são cumulativos: a deficiência ou a idade e a necessidade. As limitações físicas, mentais, intelectuais e sensoriais devem ser conjugadas com fatores sociais, de modo a analisar o contexto em que vive a pessoa com deficiência, comprovando que suas limitações a impedem de se integrar plenamente na vida em sociedade, dificultando sua convivência com os demais.

O respeito à dignidade do cidadão, à sua autonomia e ao seu direito a benefícios e serviços de qualidade são exigências da lei para a concessão da cobertura assistencial. A assistência social não pode ser imposta, mas, sim, prestada em razão da vontade manifestada do necessitado, quando suas condições pessoais o permitirem, não podendo resultar discriminação de nenhuma espécie em relação à pessoa assistida, sendo proibida qualquer comprovação vexatória de necessidade.

A Assistência Social é um dos entes componentes da seguridade social, e, por isso, está submetida aos mesmos princípios constitucionais. Porém, os arts. 203 e 204, da Constituição, e o art. 4º, da LOAS, têm regras específicas que devem orientar as políticas públicas destinadas à cobertura pela assistência social, pautadas, principalmente, pelo respeito ao princípio da dignidade da pessoa humana. A transparência da utilização dos recursos destinados ao financiamento da assistência social está prevista no inciso V, que impõe a ampla divulgação dos benefícios, serviços e projetos assistenciais e dos critérios para sua concessão.

2.1 O ENQUADRAMENTO DO MENOR DEFICIENTE

A contingência da lei é ser pessoa com deficiência ou idosa com 65 anos ou mais, que comprove não possuir meios de prover a própria manutenção e nem de tê-la provida por sua família. Pela interpretação ao pé da letra da lei, em se tratando de deficiente, que é o tema do presente trabalho, não há o que se falar em idade mínima ou máxima para a concessão do benefício. Difícil é avaliar o caso de menores que possuem tais tipos de incapacidades, cujo trabalho, por força da própria Constituição da República (artigo 7º, XXXIII, da CR/88), é vedado, tal conceito de deficiência é insuficiente. Afinal, nesse sentido, toda criança seria incapaz para o trabalho e, dependendo da idade, para viver de forma independente. Nestes casos, tratando-se de criança ou adolescente, a análise da deficiência deve ser feita sob a ótica do art. 4º, § 1º, do Decreto nº 6.214/2007, com redação dada pelo Decreto nº 7.617/2011. A avaliação da existência de deficiência, com impacto na limitação do desempenho de atividade e restrição da participação social, deve ser compatível com a idade.  Ademais, em 31/8/2011, quando entrou em vigor a Lei nº 12.470, passaram as crianças e adolescentes a adquirir direito ao recebimento do benefício de amparo social, desde que satisfeitos os requisitos da nova legislação. Assim, a avaliação da condição de deficiente não mais se concentra na incapacidade laboral e na impossibilidade de sustento, mas, senão, na existência de restrição capaz de obstaculizar a efetiva participação social de quem o postula de forma plena e justa.

Partindo deste pressuposto, surge a polêmica das formas de aquisição do benefício ao menor que é deficiente. A obrigação em  tela seria dos pais de acordo com a lei, mas existem casos em que a deficiência extrapola o individualismo da pessoa deficiente e se estende aos seus pais, que ficam  impossibilitados de prover a manutenção dos filhos, por estarem submetidos a vigia deles, que neste caso necessitam de cuidado e proteção 24 horas por dia.

Diante desta polêmica, os tribunais acabaram por consolidar jurisprudências a respeito do tema, que é de tamanha importância sua divulgação e será tratada no próximo capítulo. Importante salientar que a responsabilidade do Estado nestes casos é subsidiária, pois cabe aos pais a obrigação de sustento e cuidado de seus filhos e somente em casos peculiares e é claro, desde que preenchidos todos os requisitos, o benefício será concedido.

3 REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE

O sujeito passivo do pedido é o INSS, a ele será feito um pedido administrativo para a concessão do benefício. Após seu recebimento, o requerente se submeterá as avaliações médica e social por peritos da própria autarquia. Caso indeferido o benefício, caberá recurso à Junta de Recursos do Conselho de Recursos da Previdência Social, no prazo de 30 dias, contados do recebimento da comunicação. Concedido o BPC pelo INSS, a este caberá efetuar o pagamento do benefício, o que fará com  recursos repassados pelo Fundo Nacional de Assistência Social. Há, porém, situações em que o interessado requer o benefício na via judicial, diretamente ou após o indeferimento na via administrativa. Acontece que nos casos ajuizados diretamente no judiciário, em que inexistir prévio requerimento administrativo, poderá ser considerado falta de interesse de agir, extinguindo o feito sem resolução de mérito.  Em todo caso, os requisitos da concessão serão os mesmos de acordo com os artigos 20 a 21-A, da Lei 8.742/93: deficiência (impedimento de longo prazo); vulnerabilidade própria (sem meios de prover sua manutenção); vulnerabilidade familiar (nem de tê-la provida por sua família).

No requisito deficiência o julgador firmará seu convencimento com base na prova pericial, destacando que não há necessidade ou obrigação legal da parte por especialista em determinada área, bastando que o juízo sinta-se suficientemente munido das informações necessárias para o deslinde da controvérsia. O laudo pericial deverá ser analisado como um todo.

Diz o art. 20, § 2º, da Lei 8.742/93, que se considera pessoa com deficiência "aquela que tem impedimento de longo prazo de natureza física, mental, intelectual ou sensorial, o qual, em interação com uma ou mais barreiras, pode obstruir sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas" (redação dada pela Lei nº 13.146/15), definindo-se impedimento de longo prazo aquele que "produza efeitos pelo prazo mínimo de dois anos", tais circunstâncias devem ser extraídas do laudo pericial.

Existe somente um caso específico em que o prazo será de no máximo três anos, o caso de crianças vítimas de microcefalia decorrentes de doenças transmitidas pelo mosquito Aedes aegypti, previsão da lei 13.301/16, que entrou em vigor em 27/06/2016, trazendo a adoção de medidas de vigilância em saúde, diante da situação de perigo à saúde pública, pelo mosquito transmissor do vírus da dengue, zica e chikungunya.

Para fins de identificação de pessoa com deficiência, insignificante a referência à necessidade de trabalho, em se tratando de menor,  razão pela qual deve comprovar que a doença que o acomete acarreta impedimento ou restrição ao desempenho das atividades inerentes sua faixa etária e à participação social. Do requisito vulnerabilidade prevê o art. 20, da Lei 8.742/93 (com redação dada pela Lei nº 12.435/11), a família cuja renda mensal per capita seja inferior a 1/4 (um quarto) do salário-mínimo, integrando neste cálculo o requerente, o cônjuge ou companheiro, os pais e, na ausência de um deles, a madrasta ou o padrasto, os irmãos solteiros, os filhos e enteados solteiros e os menores tutelados, desde que vivam sob o mesmo teto, é presumidamente incapaz de prover a manutenção do sujeito ativo do benefício. Porém, o STF, na Reclamação (RCL) nº 4374 e, sobretudo, nos Recursos Extraordinários (REs) nº 567985 e nº 580963 (ambos com repercussão geral), em 17 e 18/04/2013, reconheceu superado o decidido na ADI 1.232-DF, de tal modo que “(...) o critério de renda per capita de ¼ do salário mínimo não é mais aplicável, motivo pelo qual a miserabilidade deverá ser aferida pela análise das circunstâncias concretas do caso analisado (à míngua de novo critério normativo)”. Neste sentido: TRF3 - 7ª Turma, Rel. Des. Fed. Toru Yamamoto, AC 0019447-66.2016.4.03.9999/SP, j. de 10/10/2016. Ademais, conforme consolidações jurisprudenciais modernas devem ser excluídos do cálculo da renda per capita familiar:

"o valor auferido por idoso com 65 anos ou mais a título de benefício assistencial ou benefício previdenciário de renda mínima" (...), bem como "a título de benefício previdenciário por incapacidade ou assistencial em razão de deficiência", ressaltando-se que "tal beneficiário, em decorrência da exclusão de sua renda, também não será considerado na composição familiar, para efeito do cálculo da renda per capita". De outra parte, "os cuidados necessários com a parte autora, em decorrência de sua deficiência, incapacidade ou avançada idade, que acarretarem gastos - notadamente com medicamentos, alimentação especial, fraldas descartáveis, tratamento médico, psicológico e fisioterápico, entre outros -, configuram despesas a ser consideradas na análise da condição de risco social da família do demandante". Também, "o fato de a parte autora ser beneficiária e perceber renda proveniente do Programa Bolsa Família, não só não impede a percepção do benefício assistencial do art. 203, V, da Constituição Federal, como constitui forte indicativo de que a unidade familiar encontra-se em situação de risco social". Logo, em linhas gerais, para efeito de concessão do benefício de prestação continuada, "a situação de risco social a que se encontra exposta a pessoa idosa ou portadora de deficiência e sua família deve ser analisada em cada caso concreto". Neste sentido: TRF4 - 6ª Turma, Rel. Des. Fed. Salise Monteiro Sanchotene, AC 5017122-40.2015.4.04.9999/PR, em 25/01/2017.

Todavia, sem descuidar das ponderações acima, o requisito da miserabilidade não poderá ser analisado tão somente levando-se em conta o valor per capita e a famigerada situação de "renda zero". Destarte, a ausência, ou presença, desta condição econômica deve ser aferida por meio da análise de todo o conjunto probatório.

Cumpre ressaltar que o benefício possui caráter nitidamente assistencial, devendo ser destinado somente àquele que dele necessita e comprova a necessidade e não cumpre com a função de complementar a renda familiar, visto que o seu fim precípuo é o de proporcionar as mínimas condições necessárias para a existência digna do indivíduo.  Conforme lições do Desembargador Federal Carlos Delgado:

“O dever, portanto, é, em primeiro lugar, da família. Repito que o benefício em questão, que independe de custeio, não se destina à complementação da renda familiar baixa e a sua concessão exige do julgador exerça a ingrata tarefa de distinguir faticamente entre as situações de pobreza e de miserabilidade, eis que tem por finalidade precípua prover a subsistência daquele que o requer” (TRF3 - 7ª Turma, AC nº 0039928-02.2006.4.03.9999/SP, de05/12/2016).

O estudo social deverá demonstrar a situação de miserabilidade, prevista no art. 20, § 3º, da Lei 8.742/93, não apontando no sentido da existência de parentes próximos com capacidade financeira para auxiliar no sustento do menor, obrigação, aliás, insculpida no art. 229 da Constituição Federal e nos arts. 1.566, IV, 1.632, 1.696 do Código Civil e art. 22 do Estatuto da Criança e do Adolescente. A incapacidade da criança ou do adolescente deve ser aquela que prive um de seus genitores de trabalhar, de modo que não consiga contribuir efetivamente com a renda familiar, por ser necessário na vigilância deste menor portador de deficiência.

Concluída a questão dos requisitos, desde que preenchidos, há também que se esclarecer quanto ao pagamento e data do início do benefício (DIB), que é tema de inúmeras contestações via judicial. Pois bem, a regra geral é a de que o pedido seja feito administrativamente, neste caso, o BPC será pago a partir da Data da Entrada do Requerimento (DER).

Nos casos em que o benefício tenha sido pleiteado via judicial, haverá algumas peculiaridades a serem analisadas, que são elas:

a)    Caso inexista informação sobre eventual requerimento administrativo efetuado recentemente ao ajuizamento, a data de início do benefício será a data da citação, momento em que a autarquia foi constituída em mora, de acordo com o artigo 240, do NCPC.

b)    Caso haja recente requerimento administrativo indeferido pela autarquia, a data de início do benefício será a data de entrada do requerimento administrativo.

c)    Caso não haja elementos indicando o preenchimento dos requisitos à época do requerimento administrativo ou da citação, a data de início do benefício será a data do último laudo.

d)    Caso considere que a parte deu causa à negativa do requerimento administrativo, por não comparecer à perícia, ou que não tenha levado os documentos necessários, a data de início do benefício será a data da citação, ou seja, data em que a autarquia foi constituída em mora.

Vale lembrar, que a jurisprudência atual considera recente ao ajuizamento o requerimento administrativo feito no mínimo após 6 meses de seu indeferimento, pois não faz sentido que uma pessoa que necessite urgentemente do benefício, fique de 1 a 2 anos ou mais aguardando para requerê-lo judicialmente.

CONCLUSÃO

É comum nos depararmos com um amigo, vizinho, conhecido, ou até mesmo um parente deficiente que esteja passando por imensas dificuldades de se integrarem no meio social, pois a sociedade em que vivemos infelizmente não é tão receptiva quanto parece. Além da falta de recepção no meio social, existem também inúmeras famílias que são privadas de viverem com dignidade por simplesmente terem um deficiente em casa.

A falta de informação necessária acaba por não satisfazer o compromisso com aqueles que realmente fazem jus ao benefício, a solidariedade está elencada como um princípio da assistência social, se todos colaboraram, porque não levar ao conhecimento dos necessitados uma garantia que pertencem a eles? Faz-se de suma importância a divulgação a respeito da assistência social e do benefício em questão como um direito a ser pleiteado, pois esse direito não depende que o necessitado seja segurado de alguns dos regimes previdenciários disponíveis, basta que preencha os requisitos legais.

Este trabalho teve de certa forma a finalidade de clarear a mente de quem ainda tem alguma dúvida a cerca do benefício, a questão do deficiente atualmente se encontra muito sensível em nosso ordenamento jurídico, principalmente do menor. Sua deficiência possui peculiaridades relativas com cada estágio de sua vida, o que é muito difícil ser discutida em uma simples ação judicial. Cabe ressaltar, que deficientes, menores ou não, são seres humanos como todas as outras pessoas.

Importante salientar que este estudo para os intercessores da lei é de extrema relevância, pois é seu papel fazer justiça e levar principalmente aos que mais necessitam o que é seu por direito. A dignidade da pessoa humana, o valor social do trabalho, a solidariedade social, o desenvolvimento, a erradicação da pobreza e da marginalização, a redução das desigualdades sociais e regionais e a promoção do bem de todos são os alicerces, os princípios e diretrizes norteadores da elaboração, da interpretação e da aplicação do direito.

Os resultados da interpretação da legislação previdenciária nunca podem acentuar desigualdades nem contrariar o princípio da dignidade da pessoa humana.

Há muita coisa a ser levada em consideração no que tange às diversidades de necessidades e realidades em que vivem os brasileiros, cada qual com sua singularidade, é necessária a inclusão social de maneira justa, não só financeiramente, de modo que não seja para os demais grande esforço oferecer oportunidades iguais de acesso a bens e serviços a todos.

REFERÊNCIAS

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