André De Paula Viana

(orientador)[1]

RESUMO: A garantia dos direitos da infância e da juventude, no Brasil, está solidamente fundamentada na Constituição Federal, que a define como prioridade absoluta em seu artigo 227, na Lei 8.069/90 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) e nos documentos internacionais, ratificados pelo Congresso Nacional. Com base no Estatuto da Criança e Adolescente, o Estado tem o dever, juntamente com os pais e familiares de serem responsáveis pela criação e suporte ao menor. Tal preceito também é resguardado em nossa Constituição Federal, através do principio da proteção total, na qual o Estado seria o responsável maior pela segurança dos menores. Desta forma, alega o Estado ao implantar o toque de recolher que se trata de uma medida de segurança pública e tem por objetivo a garantia da ordem civil, além de reduzir a criminalidade, permitindo também visualizar a ciência do direito não como algo estático, mas com a dinâmica que lhe é peculiar, mostrando que o direito é sistema, é ciência e também componente de conflitos diversos, isto equivale dizer que o direito enquanto fonte não se esgota em si. Com o aumento da participação das crianças e dos adolescentes na criminalidade, além da transformação da visão do que vem a ser família nos dias de hoje, associada à deficiência inquestionável de nossos aparelhos de Segurança Pública vem, constantemente, trazer a toma na sociedade, a discussão nacional sobre a ausência efetiva de Políticas Públicas por parte do governo e do que é preciso se fazer para reverter esse quadro de participação de menores de idade em atos ilícitos.

Palavras – chave: estatuto da criança e do adolescente, segurança, família, medidas, prevenção.

ABSTRACT: The guarantee of the rights of children and youth in Brazil is solidly based on the Federal Constitution, which defines it as an absolute priority in its article 227, Law 8.069 / 90 of the Statute of the Child and Adolescent (ECA) and in the international documents , Ratified by the National Congress. Based on the Statute of the Child and Adolescent, the State has the duty, together with the parents and family members to be responsible for the creation and support of the child. Such a provision is also enshrined in our Federal Constitution, through the principle of total protection, in which the State would be the highest responsible for the safety of minors. In this way, the State alleges that the curfew is implemented as a measure of public security and its purpose is to guarantee civil order, as well as to reduce crime, and also to view the science of law as not static, but With the dynamics that are peculiar to it, showing that law is a system, it is science and also a component of diverse conflicts, this is equivalent to saying that law as a source is not exhaustive in itself. With the increase in the participation of children and adolescents in crime, in addition to transforming the vision of what is now a family, associated with the unquestionable deficiency of our Public Security apparatuses, National discussion on the government's lack of effective Public Policy and what needs to be done to reverse this framework for the participation of minors in unlawful acts.

Keywords: Child and adolescent status, safety, family, measures, prevention. 

SUMÁRIO: 1 INTRODUÇÃO; 2 RESPONABILIDADE COMO FORMA; 2.1. RESTRIÇÃO DO DIREITO DE IR E VIR COMO FORMA DE PREVENÇÃO; 2.2. TRATAMENTO CONSTITUCIONAL COM A MEDIDA “TOQUE DE ACOLHER”; 2.3. ESTRUTURAS DA PROTEÇÃO DO MENOR; 3 CONSTITUCIONALIDADE OU INCOSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA; 4 CONCLUSÃO

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1 INTRODUÇÃO

Assim, o presente tema é discutível, pois envolve princípios no qual a sociedade se baseia, refletindo no campo da moral e dos aspectos individuais no livre desenvolvimento de cada indivíduo, sem deixar de cessar cada vontade limitada no direito individual do outro.

A abordagem vem com objetivo de trazer resultados principalmente na parte social, pois ao dar a aquela criança os seus devidos limites quando que, quando ultrapassados sinta que tem pessoas com visões mais amplas sobre a situação onde a outra se encontra, vendo qual o comportamento em que aquela criança está tendo fora do seu lar.

Outro aspecto que será abordado também é para esclarecer as polêmicas que envolvam a referida nomenclatura “Toque de Recolher ou Toque de Acolher”, ambas mencionadas por muitos em diversas situações, mas dita de uma maneira para com base a reeducação do mesmo.

Sobre a questão, tanto social ou familiar, se faz um aprofundamento sobre os direitos de quem mora com esta pessoa, visando a resolução da criança, e que em situação de vulnerabilidade social e da repressão da família ele vem passando.

Não há quem nunca tenha visto uma criança nas ruas a catar papelão, limpar pára-brisas, a vender doces, no crime ou na prostituição. Cenas que fazem parte da rotina do nosso dia-a-dia são das mais preocupantes e de responsabilidade de todos nós, visto que, é dever da família, da sociedade, e do Poder público assegurar a efetivação dos direitos da criança e do adolescente expostos, entre outros, no art.4º do Estatuto da Criança e do Adolescente.

O Estatuto da Criança e do Adolescente veio regulamentar e garantir a imposição à família, à sociedade e ao Estado assegurarem os direitos da criança e do adolescente, bem como disciplinar os mecanismos para efetivação e garantia desses interesses inerentes ao menor.

E o que leva um adolescente a infringir a uma norma jurídica? Será a situação financeira da família, será a sociedade que o corrompeu ou a ausência de seus pais ou responsáveis no seu pleno desenvolvimento? Diante de tantas dificuldades, como efetivar um controle rígido para a proteção da criança e do adolescente? Não basta o legislador reconhecer o Estatuto da Criança e do Adolescente formalmente, pois se deve buscar sua concretização de forma efetiva na vida dos cidadãos, das crianças e dos adolescentes e seus agentes.

Há assuntos que de tão relevantes e urgentes dispensam discussões e polêmicas, devendo ser rapidamente colocadas em prática. E esse me parece ser o caso do ‘Toque de Recolher’ que, em países civilizados é Lei regulatória do comportamento. Um exemplo disso é o Japão, onde as crianças e os adolescentes usufruem de seus direitos no dia a dia, mas também reconhecem e cumprem seus deveres. Lá, meninos e meninas nunca saem desacompanhados, não frequentam vida noturna nem ingerem bebidas alcoólicas ou substancias psicoativas e, caso isso ocorra, os pais ou responsáveis, bem como os proprietários de estabelecimentos comerciais arcarão não apenas com multas vultosas, mas também poderão ser presos sem direito a fiança já que o princípio da igualdade de direitos é o mesmo para ricos e pobres. Não há o que discutir porque as leis por lá são feitas para serem cumpridas por todos.

2 RESPONABILIDADE COMO FORMA

Com esses argumentos, alguns juízes das cidades brasileiras têm decidido por aplicar nas cidades sobre sua jurisdição o toque de recolher ao menor de idade. Ademais, os defensores da aplicação da referida medida baseiam principalmente no artigo 70 do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA) ao dizer que “é dever de todos prevenir a ocorrência de ameaça ou violação dos direitos da criança e do adolescente”.

Nesse ínterim, ao utilizar o termo “todos”, o legislador incluiu nesse dever o Estado, como sendo um dos grandes responsáveis pelas crianças e adolescentes. Por ter esta responsabilidade, é obrigação do mesmo manter-las afastadas dos riscos da violência que vem crescendo de forma absurda, principalmente com o envolvimento de menores na pratica de atos inflacionais.

2.1. Restrição do direito de ir e vir como forma de prevenção

Afirmam que o toque de recolher não pode ser considerado como uma medida contrária ao direito de ir e vir da criança e do adolescente, pois o direito de ir e vir, previsto na Constituição Federal e no Estatuto da Criança e do Adolescente, não é absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir de crianças e adolescentes, mesmo em locais públicos.

Destaca-se que tal medida é aplicável através de uma portaria emitida pelo poder judiciário, que aplica o poder de regulamentar algumas situações que o juiz considere perigosa ou que possa vir a colocar em risco a integridade e saúde do menor.

Além desse argumento, afirmam que o toque de recolher é medida preventiva, que não tolhe o direito de locomoção da criança nem do adolescente, mas apenas restringe tal direito, mantendo eles afastado de situações de risco, fato este comprovado que a limitação só se efetiva a partir de determinado horário, garantindo assim apenas a limitação do direito de ir e vir.

Nesse sentido Afirma Albergaria: “As medidas de prevenção especial atingem o livre espaço do direito de liberdade, o direito de liberdade à expressão” (artigo 5º, IX, da Constituição, e art. 16, II, do Estatuto).

A censura não tem lugar no Estado Democrático de Direito.

A restrição ao direito de liberdade de expressão há de estar expressa na Constituição. (artigo 220,§ 3º).

O Estatuto, como já foi mencionado, destacou da prevenção a prevenção especial, com vistas aos fatores culturais da delinqüência do menor.

Segundo o Estatuto, a prevenção especial tem em mira a higiene física e higiene social, como condições para o normal desenvolvimento da personalidade do menor. Disciplina as diversões e espetáculos públicos, bem como os programas de rádio e televisão, destinados à população infanto- juvenil. Revistas e publicações destinadas ao menor são comercializadas segundo a previsão de determinados requisitos. É proibida à venda de armas, bebidas alcoólica, produtos que determinam dependência física ou psíquica. Veda-se a hospedagem de menor em hotel ou estabelecimento congênere, salvo se autorizado ou acompanhado pelos pais ou responsável. O artigo 83 do Estatuto pormenoriza a autorização para viagens do menor. Essa matéria é da orbita da norma regulamentar.

2.2. Tratamento Constitucional com a medida “toque de acolher”

No que se refere à medida do “toque de recolher” como medida de proteção, vale ressaltar que a Constituição Federal não veda a possibilidade de “privação” da liberdade de crianças e adolescentes, se necessária à proteção integral. No caso do “toque de recolher”, essa “privação”, se é que assim se podemos dizer, consiste em recolher a criança ou o adolescente em situação de risco, transportá-lo em veículo compatível (viatura do Conselho Tutelar, viatura do Juizado de Menor) até o encaminhamento aos pais ou responsáveis. Tudo, sem algemas, celas ou sem conteúdo de castigo, vingança, retribuição. Logo, a “privação” que se possa divisar na execução da medida do “toque de recolher” obedece aos princípios constitucionais da “brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento”, como está no inciso V do art. 227 da Constituição Federal.

Em segundo lugar, além da Constituição Federal não excluir possibilidades de “privação” do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, no art. 16, inciso I, que “o direito à liberdade compreende”, entre outros, “os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários ressalvados as restrições legais“.

Além dessas “ressalvas” específicas ao direito de ir e vir, e que são expressamente impostas para prevenir os menores de 18 anos de uma série de riscos, o Estatuto da Criança e do Adolescente prevê, no art. 149, que “compete à autoridade judiciária disciplinar, através de portaria, ou autorizar, mediante alvará”, uma série de regramentos que se constituem verdadeiras restrições ao direito de ir e vir de menores de 18 anos, também com nítido conteúdo de prevenção.

Nesse contexto, afirma Maria Helena Diniz:

“As medidas de proteção à criança e ao adolescente serão aplicáveis, isoladas e cumulativamente, sempre que os direitos reconhecidos na Lei nº 8069 forem ameaçados ou violados por ação ou omissão da sociedade ou do Estado; por falta, omissão ou abuso dos pais ou responsável; ou em razão desta conduta (arts. 98,I a III, e 99). A autoridade competente, levando em conta as necessidades pedagógicas e o fortalecimento dos vínculos familiares e comunitários, determinará a aplicação da sanção cabível.” (DINIZ, 2011 p. 642)

Foi pelo reconhecimento desses riscos e dessa insuficiência que se incluiu na atual Constituição brasileira, no artigo 227, um dispositivo segundo o qual é dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança e ao adolescente seus direitos fundamentais, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.

Com efeito, o capitulo segundo do ECA, que trata “do direito à liberdade, ao respeito e a dignidade”, encontra-se no artigo 16, uma referencia expressa ao direito de locomoção, nos seguintes termos: “"O direito à liberdade compreende os seguintes aspectos: I- ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais" (BRASIL, 1990). Reafirma-se aí o direito à liberdade de locomoção, mas, tendo em vista a especial necessidade de proteção dos menores, existe a previsão de limitações legais.

Foi com fundamento nessas disposições constitucionais e legais que juízes da infância e juventude, em colaboração com os conselhos tutelares, tomaram a iniciativa de fixar condições para a circulação noturna de crianças e adolescentes.

As regras fixadas não impedem o exercício do direito de locomoção no período noturno, mas estabelecem condições razoáveis, tendo em conta o risco de violências a que ficam sujeitos os menores nesse período, como a experiência comprova amplamente.

Com tais medidas, continua garantido o direito à liberdade de locomoção e, ao mesmo tempo, os menores ficam a salvo de situações de violência, o que, por decorrência, contribui para reduzir a violência na sociedade.

Por tudo isso, a adoção de medidas especiais de proteção dos menores no período noturno, que a imprensa vem identificando, com evidente impropriedade, como "toque de recolher", tem claro fundamento na Constituição e na lei e, sem nenhuma dúvida, desta forma, “é uma contribuição valiosa para evitar que os menores sejam utilizados para a prática de violências contra eles próprios e contra toda a sociedade” (DALLARI, 2009).

Nesse mesmo sentido, afirma Evandro Pelarin:

“O direito de ir e vir, previsto na Constituição e no Estatuto da Criança e do Adolescente não é absoluto, no sentido de vedar, impedir, toda e qualquer restrição de ir e vir para de crianças e adolescentes, mesmo em locais públicos”.

Primeiramente, a Constituição Federal, no artigo 227, inciso V, estabelece que o direito à proteção integral – para crianças e adolescentes – abrange, entre outros, o de "obediência aos princípios de brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, quando da aplicação de qualquer medida privativa da liberdade". Isto é, a própria Constituição prevê a hipótese de "privação" de liberdade para crianças e adolescentes, quando menciona os princípios a serem observados, em casos em que ela, a privação, ocorra.

Por outras palavras, haverá obediência à Constituição, no tocante ao direito à proteção integral, se a "privação" de liberdade do menor de 18 anos (aí incluindo, crianças) observar os princípios da "brevidade, excepcionalidade e respeito à condição peculiar de pessoa em desenvolvimento".

Em segundo lugar, além da Constituição não excluir possibilidades de "privação" do direito de ir e vir para menores de 18 anos, o Estatuto da Criança e do Adolescente é categórico ao dispor, no artigo 16, inciso I, que "o direito à liberdade compreende", entre outros, "os seguintes aspectos: ir, vir e estar nos logradouros públicos e espaços comunitários, ressalvadas as restrições legais".

2.3. Estruturas da proteção do menor

Sobre as estruturas que envolvem a política de proteção ao menor, afirma Bandeira:

“O legislador criou o Conselho Tutelar, como órgão autônomo, não-jurisdicional, com atribuição de aplicar medidas protetivas às crianças que cometerem algum ato infracional ou que estejam em situação de risco, sofrendo algum tipo de violência. Criou um sistema de resposta diferenciada para os adolescentes que cometerem atos infracionais, estabelecendo as medidas sócio-educativas – advertência, reparação de danos, liberdade assistida, prestação de serviços comunitários, semi-liberdade e internação -, todas revestidas de um caráter retributivo, mas preponderantemente pedagógico, levando em consideração a condição peculiar de pessoa em desenvolvimento, consolidando ainda o caráter de brevidade e excepcionalidade das medias sócio-educativas de semi-liberdade e internamento, cuja competência para aplicá-las será do juiz da infância e juventude, depois de observado o devido processo legal. O Ministério Público passou a ser um ator importantíssimo, único legitimado a ajuizar a ação sócio-educativa e acompanhar todos os processos, seja cível ou administrativo, onde haja interesses de crianças e adolescentes. É um dos legitimados para ajuizar ação civil pública relacionados a direitos individuais homogêneos, coletivos e difusos de crianças e adolescentes.” (BANDEIRA, 2010)

Com isso, a aplicação do toque de recolher vem se tornando medida cada vez mais comum nas cidades brasileiras, como forma de combate à criminalidade infantil, a redução do contato dos menores com drogas e afastando as crianças dos possíveis causadores de risco a sua integridade e saúde.

Neste aspecto o juiz deve atentar às peculiaridades locais, a existência de instalações adequadas, o tipo de frequência habitual ao local e a adequação do ambiente a eventual participação ou frequência de crianças e adolescentes, condições todas que sinalizam para a inadequação da permanência de menores de 18 anos nas ruas após determinado horário desacompanhados dos pais ou responsáveis, pelos riscos que correm.

Desta forma, o Estado invoca para si a responsabilidade de resgatar os adolescentes do mundo da criminalidade, principalmente das drogas, pautando-se no dever de proteger a criança, respaldado nos ditames legais do Estatuto da Criança e Adolescente.

3 CONSTITUCIONALIDADE OU INCOSTITUCIONALIDADE DA MEDIDA

O ‘Toque de Recolher’ pode até parecer uma medida ditadora, mas é uma das únicas formas de disciplinar o tempo de permanência de crianças e adolescentes desacompanhados nas ruas após o anoitecer, a fim de evitar que ela seja vítima da violência generalizada, a que temos assistido, ou pior, que seja aliciado pelo crime.

Aos que alegam que a medida ‘Toque de Recolher’ é inconstitucional e fere os princípios do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), isso não se caracterizaria um paradoxo? Não é a vida o maior bem a ser preservado, sobretudo, a de crianças e adolescentes que ainda estão em processo de formação físico-psicoemocional e mental e, por essa razão, mais vulneráveis a todo tipo de engodo? Com o máximo de respeito aos operadores do Direito que questionam a constitucionalidade do ‘Toque de Recolher’ e discordam da medida alegando que é imperioso assegurar a liberdade de ir e vir a esses menores.

A realidade é que a maioria absoluta das cidades de porte médio e pequeno não disponibiliza opções de cultura, lazer e entretenimento para que meninos e meninas de baixa renda possam desfrutar. Portanto, esse direito de ir e vir de crianças e adolescentes, tão defendidos por alguns segmentos, se restringe ao direito de perambular pelas ruas e frequentar lugares e estabelecimentos inapropriados, como bares e ‘bocas de fumo’, tornando-se mais vulneráveis ao aliciamento sexual e a prática de crimes, principalmente depois da implantação dos presídios nas cidades do interior, aumentando uma população rotativa de criminosos sempre a espreita para ceifar os mais incautos. Até mesmo as Lan Houses, locais que atraem crianças e adolescentes principalmente em virtude dos jogos eletrônicos, não se constituem espaços apropriados para meninos e meninas frequentarem, pois muitos deles tendem a furtar para poder pagar os custos pela longa permanência nesse tipo de estabelecimento. Essa é, portanto a radiografia nua e crua que as cidades médias e de pequeno porte têm para oferecer a suas crianças e adolescentes após o retorno da escola.

4 CONCLUSÃO

Aqui no Brasil o ‘Toque de Recolher’ aplicado, por exemplo, na cidade de Diadema (SP) como instrumento capaz de reduzir o alto índice de homicídios está sendo colocado em prática e apoiado pela população. Ele foi instituído com o suporte do Executivo e do Legislativo e se mantém até hoje, ordenando que os bares e estabelecimentos afins sejam fechados até as 23h impreterivelmente. O povo acatou se submetendo à medida, o que tem sido um instrumento de vida e sobrevivência pacífica para aquela cidade.

Passemos então a refletir, na prática, nos colocando na situação da criança e do adolescente vulneráveis e dos aplicadores de leis que em meio ao caos dessas cidades brasileiras e desamparados de qualquer apoio social ou político, ultrapassam interpretações apenas teóricas, baseadas em princípios e normas legais que quando aplicadas como fundamento isolado e genérico, acabam por prejudicar seus tutelados em vez de protegê-los. Avaliando em conjunto aquilo que o direito trabalhista chama de “primazia da realidade”, podemos considerar as situações acima demonstradas como “primazia de uma realidade destroçada”.

REFERÊNCIAS

[1] BRASIL. Estatuto da |Criança e do Adolescente. Lei nº 13 de Julho de 1990. Disponível em < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8069.htm> Acessada em 10 de Abril de 2017.

[2] DINIZ, M. H. Manual de Direito Civil. Ed. 1ª. Ano 2011. Editora Saraiva.

[3] GAMA, A. de S. da F. Eca Esquematizado - Teoria e Questões - Série Concursos - 2ª Ed. 2013.

[4] MENDES G.F.; GONET BRANCO, PG. Curso de direito constitucional. 7º ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva; 2012. 1592 p.

[5] NEVES, G. B.; LOYOLA, K.; ROSA, E. Eca - Estatuto da Criança e do Adolescente – Col. Leis Especiais Comentadas – RIDEEL.

[6] PELARIN, E.; Toque de acolher/recolher: Proteção ou retrocesso?. Jus.com. Disponível em Acessado em 15 de Abril de 2017.