Prof. Me.Andre de Paula Viana
(Orientador)

RESUMO:O processo licitatório foi instituído em nosso ordenamento jurídico calcado na indisponibilidade do interesse público, tendo por finalidade selecionar a melhor proposta apresentada, assegurada a igualdade de condições a todos os interessados no certame.   Analogamente ao desenvolvimento nacional sustentável, instituído com a Lei n. 12.349 de 2010, temos o primado do desenvolvimento da indústria de defesa nacional, essa que foi fortalecida com a criação da Lei n. 12.598 de 2012, trazendo inovações quanto às vantagens para indústrias brasileiras de defesa consideradas estratégicas, gozando essas de exclusividade nos certames nacionais perante produtos estrangeiros.   Não obstante, o Decreto Presidencial n. 3.665 de 2000, que aprovava o R-105, já previa que, perante os produtos fabricados por indústrias consideradas de valor estratégico pelo Exército Brasileiro, os produtos estrangeiros teriam sua importação negada ou restringida, isso dentro da finalidade buscada pelo Estado de promover a pesquisa e inovação de produtos, sistemas e processos no campo industrial de defesa, considerando também que tais tecnologias podem ser utilizadas em indústrias civis com finalidades diversas. Assim, visando abordar de forma mais inteligível o tema, passa a tratar de licitações expondo seus conceitos, fazendo sempre referência às hipóteses de contratação de material militar, tema desse trabalho, com enfoque para os princípios da isonomia, vantajosidade econômica e desenvolvimento nacional. Adentra-se a contratação direta, seja por dispensa ou inexigibilidade, em especial sobre o que trata do fornecedor exclusivo, sob a luz da Lei nº 8.666/93, também contextualizando com a aquisição de material bélico a que se destina esse estudo mostrar a necessidade da efetivação da política do desenvolvimento da indústria bélica.  

Palavra chave: Licitação,armamento, monopólio, vitimas.

ABSTRACT: The bidding process was instituted in our legal system based on the unavailability of the public interest, with the purpose of selecting the best proposal presented, ensuring equal conditions for all interested in the event. Analogously to the national sustainable development, instituted with Law n. 12,349 of 2010, we have the primacy of the development of the national defense industry, which was strengthened with the creation of Law n. 12,598 of 2012, bringing innovations regarding the advantages for Brazilian defense industries considered strategic, enjoying these of exclusiveness in the national events against foreign products. Nevertheless, Presidential Decree n. 3,665 of 2000, which approved R-105, already foresaw that, in the case of products manufactured by industries considered of strategic value by the Brazilian Army, foreign products would have their importation denied or restricted, this within the purpose sought by the State to promote research And innovation of products, systems and processes in the industrial defense field, considering also that such technologies can be used in civil industries with diverse purposes. Thus, in order to approach the theme in a more intelligible way, it begins to deal with bids exposing its concepts, always referring to the hypothesis of contracting military material, the subject of this work, focusing on the principles of isonomy, economic advantage and national development. Direct contracting is introduced, either by exemption or non-enforceability, especially on what deals with the exclusive supplier, under the light of Law No. 8.666 / 93, also contextualizing with the acquisition of war material for which this study is intended to show the need The implementation of the development policy of the war industry.

Keyword: Bidding, weaponry, monopoly, victims.

1.    INTRODUÇÃO

A Indústria Bélica Nacional teve seu início com a criação da Casa do Trem, no Rio de Janeiro, em 1762, com a finalidade de guardar, conservar e realizar pequenos reparos no armamento e nos equipamentos das tropas existentes no vice-reinado.

Em 1808, foi fundada por D. João VI a Fábrica de Pólvora da Lagoa Rodrigo de Freitas, localizada no bairro do Jardim Botânico no Rio de Janeiro. Em 1826 foi transferida para a cidade de Magé no estado do Rio de Janeiro, com a denominação de Real Fábrica de Pólvora da Estrela, mediante decreto de D. Pedro I.

A partir de 1939 foi reestruturada, passando a ter a atual denominação de Fábrica da Estrela, funcionando como uma Organização Militar do Ministério do Exército até a criação da IMBEL em 1975. Através dos tempos, teve sua existência marcada por impulsos de modernização exigidos pela dependência externa dos principais produtos internacionais.

Há indicativos que a criação da empresa pública IMBEL - Indústria de Material Bélico do Brasil foi em decorrência do rompimento, no ano de 1974, pelo Governo Geisel, do Acordo de Cooperação Militar Brasil - Estados Unidos, firmado durante a 2ª Guerra Mundial. Com a sua criação, as Fábricas Militares do Exército foram transferidas para a estatal, e com isso, o setor de defesa, integrado com as demais empresas privadas da época, passou a ser uma atividade estratégica para o país, com uma tecnologia nacional em evolução, que permitiria ao Brasil tornar-se mais independente em produtos militares.

No exercício de sua função produtora, administra industrial e comercialmente cinco unidades de produção que têm por vocação a produção de material bélico e outros bens, cuja tecnologia derive da gerada no desenvolvimento de equipamentos de aplicação militar, por força de contingência de pioneirismo, conveniência administrativa ou no interesse da segurança nacional.

Entretanto há de se verificar se realmente a lei vigente tem condições de se sustentar para que o mercado interno possa suprir as necessidades do mercado de armamento, e se seguem os requisitos que a Lei determina para a fabricação desse tipo de produto.

2.    LICITAÇÃO  COMO REGRA 

O dever de licitar é decorrente do artigo 37, inciso XXI da Constituição Federal, o qual prevê expressamente que: “ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação” (BRASIL,1988).

Assim, tem-se que licitar é regra, sendo que as exceções deverão estar previstas em legislação específica, no caso a Lei n. 8.666/93.

Tal assertiva é decorrente do princípio da indisponibilidade dos bens e interesses públicos, segundo o qual o professor Alexandrino (2012 pag.188)  afirma que “são vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade”.

Esse princípio, juntamente com o da supremacia do interesse público, que aduz que “toda atuação do Estado seja pautada pelo interesse público, cuja determinação deve ser extraída da Constituição e das leis, manifestações da vontade geral”, formam as bases que regem todo o sistema de Direito Administrativo MELO (2010 pag. 56).

Sem querer adentrar a discussão doutrinária que cercam tais princípios implícitos (já que não estão expressos na constituição federal), é importante, nesse momento, frisar que o princípio da indisponibilidade do interesse público resulta em que o Administrador, não sendo proprietário do interesse público, pois esse é de titularidade do Estado, deve gerenciar e aplicar os bens públicos da melhor maneira possível, devendo seguir o procedimento previsto em lei para aplicação eficiente dos recursos, qual seja, o procedimento licitatório.

A conceituação doutrinária teve por fundamento a Lei Geral de Licitações e Contratos - Lei 8.666/93, que no artigo 3º, assim aduz:

Art. 3º A licitação destina-se a garantir a observância do princípio constitucional da isonomia, a seleção da proposta mais vantajosa para a administração e a promoção do desenvolvimento nacional sustentável, e será processada e julgada em estrita conformidade com os princípios básicos da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da igualdade, da publicidade, da probidade administrativa, da vinculação ao instrumento convocatório, do julgamento objetivo e dos que lhes são correlatos.

Essa finalidade da licitação está também correlacionada com o desenvolvimento da indústria de defesa nacional, que com a Lei n. 12.598/2012, que estabeleceu normas especiais para compras, desenvolvimento e contratação de produtos e sistemas de defesa, vez que visa fomentar o desenvolvimento de empresas, produtos e sistemas de defesa no país.

Quanto aos princípios licitatórios insculpidos no artigo 3º supracitado, eles surgem como consequência lógica do princípio da indisponibilidade do interesse público fundamentado na Constituição Federal de 1988, sendo que o artigo elenca os seguintes: legalidade, impessoalidade, moralidade, igualdade, publicidade, probidade administrativa, vinculação ao instrumento convocatório e julgamento objetivo; além dos lhes serão correlatos.

Essas medidas de compensação já foram instituídas anteriormente pelo Ministério da Defesa na Portaria Normativa n. 764/MD/2002, e se tratam da figura do offset, que é definido como toda e qualquer prática compensatória acordada entre as partes, como condição para a importação de bens, serviços e tecnologia, com a intenção de gerar benefícios de natureza industrial, tecnológica e comercial podendo ser concretizada na forma de transferência de tecnologia e contrapartida comercial, por exemplo.

2.2  Controle de Material Bélico pelo Exército Brasileiro

A Constituição Federal, no inciso VI do artigo 21, reservou à União a competência para autorizar e fiscalizar a produção e o comércio de material bélico.

A Lei n. 10.826/2003, conhecida com “Estatuto de Desarmamento”, estabeleceu, no artigo 24, a competência do Exército Brasileiro (EB) para autorizar e fiscalizar armas de fogo e produtos controlados:

Art. 24. Excetuadas as atribuições a que se refere o art. 2º desta Lei, compete ao Comando do Exército autorizar e fiscalizar a produção, exportação, importação, desembaraço alfandegário e o comércio de armas de fogo e demais produtos controlados, inclusive o registro e o porte de trânsito de arma de fogo de colecionadores, atiradores e caçadores.

O Decreto n. 3.665, de 20 de novembro de 2000, aprovou o Regulamento para Fiscalização de Produtos Controlados pelo Exército Brasileiro (R105), que está consoante à questão do desenvolvimento industrial e da soberania nacional, estabelecendo em seu artigo 2º, in verbis:

Art. 2° As prescrições contidas neste Regulamento destinam-se à consecução, em âmbito nacional, dos seguintes objetivos:II - a obtenção de dados de interesse do Exército nas áreas de Mobilização Industrial, de Material Bélico e de Segurança Interna; V - o desenvolvimento da indústria nacional desses produtos; e  VI - a exportação de produtos controlados dentro dos padrões de qualidade estabelecidos.

Como já exposto no capitulo anterior, muitas das tecnologias desenvolvidas no campo militar, tem seu uso civil, ou vice-versa. 

No sentido de proteger e base industrial nacional para o desenvolvimento de produtos e tecnologias, o R-105, estabeleceu que os produtos fabricados por indústrias consideradas de valor estratégico pelo Exército, terão sua importação negada ou restringida:

“Art. 190. O produto controlado que estiver sendo fabricado no país, por indústria considerada de valor estratégico pelo Exército, terá sua importação negada ou restringida, podendo, entretanto, autorizações especiais ser concedidas, após julgada sua conveniência”.

O artigo 196 do mesmo Decreto, deixa claro que a autorização para importação de produtos de uso restrito para órgãos de segurança pública é uma excepcionalidade:

“Art. 196. O Exército, a seu critério e em caráter excepcional, poderá autorizar a importação, por empresas registradas, de armas, equipamentos e munições de uso restrito, quando destinados às Forças Auxiliares e Organizações Policiais, não podendo esses produtos serem consignados à particulares.”  

Por sua vez, a Portaria n. 620 do Ministério da Defesa, de 05 de maio de 2006, em seu artigo 5º, estabelece que “a importação de produtos controlados poderá ser negada, quando existirem similares fabricados por indústria brasileira do setor de defesa”.

A mesma Portaria, no artigo 3º, trouxe a definição de indústria brasileira do setor de defesa, “ Art. 3. Industria brasileira do setor de defesa: é a empresa constituída sob as leis brasileiras, com sede e administração no Brasil e destinada ao desenvolvimento ou à fabricação de produtos de defesa, excluindo se desta definição a empresa constituída, conforme a legislação nacional, com finalidade apenas de revenda e de comercialização de produtos controlados não fabricados no País” .

O R-105, por sua vez, dispôs em seu artigo 8º, que a classificação do produto controlado parte da premissa da existência do poder de destruição ou outra propriedade de risco que indique a necessidade de restringir seu uso, sendo que o artigo 10 classifica os produtos em categorias de controle, que vão de 1(um) até 5 (cinco), de acordo com as atividades sujeita a controle, que são: fabricação, utilização, importação, exportação, desembaraço alfandegário, tráfego e comércio.

 Por fim, o artigo 13 do R-105 estabelece que também que o Exército “poderá incluir ou excluir qualquer produto na classificação de controlado, criar ou mudar a categoria de controle, colocar, retirar ou trocar a classificação de uso restrito para permitido, ou vice-versa, ou ainda alterar o grau de restrição.” (BRASIL. Presidência da República. Decreto n. 3.665 de 20 de novembro de 2000).

Dos dispositivos mencionados até aqui, infere-se para realização de compras públicas que envolvam os produtos controlados pelo Exército, somente serão realizadas em conformidade com as autorizações e classificações de competência daquela Força.

Pois bem, o mercado de material bélico se comporta como um mosopsônio ou oligopsônio, uma vez que depende quase que exclusivamente das compras governamentais ou da exportação para outros governos, mas também possui a característica de monopólio ou oligopólio, considerando o número reduzido de ofertantes.

Na referida aquisição, a justificativa para inexigibilidade se fundamentou na Declaração da Diretoria de Fiscalização de Produtos Controlados - DPFC/ Exército Brasileiro, que afirma ser a FORJAS TAURUS/SA, a única empresa nacional a fabricar o objeto da inexigibilidade, bem com a Declaração da Confederação Nacional da Indústria, que afirma não haver produto similar nacional às pistolas ali especificadas.

Tais inexigibilidades foram balizadas pela existência de fabricante nacional, sendo que, mesmo havendo produtos estrangeiros que atendam a necessidade da Administração, ainda que de melhor qualidade ou melhor preço, não seria possível se adquirir perante a política da base industrial de defesa e o controle exercido sobre o objeto tratado nesse capítulo.

Esse critério absoluto de proteção à indústria bélica nacional parece ferir, em tese, os princípios da isonomia, competitividade e vantajosidade econômica, dai se pergunta: até que ponto será vantajoso proteger a indústria nacional, quando houver produto de tecnologia mais avançada e com menor custo fora do país.

CONCLUSÃO

A política de desenvolvimento da indústria de defesa, alinhada à política de desenvolvimento nacional, é determinante nas aquisições públicas no setor armamentista, influindo na balança dos princípios administrativos aplicáveis aos processos licitatórios ou contratações diretas, ademais porque o objeto dessas aquisições é controlado pelo Exército Brasileiro.

Essa exclusividade, em tese, afronta o princípio da isonomia do artigo 3º da Lei de Licitações: ao desequilibrar o princípio da isonomia, interfere também na competitividade e consequentemente da escolha da proposta mais vantajosa. 

No caso de material bélico, as regras das compras públicas não estão fundadas na mesma razoabilidade e proporcionalidade de que tratam as margens de preferência da Lei de Licitações, são mais radicais em razão do protecionismo nacional.

Nesse quesito, se faz necessária a aplicação de regras objetivas com vistas a realizar o incentivo ao desenvolvimento local por meio das compras governamentais.

Pela legislação e jurisprudência vigente, não há óbice no ordenamento jurídico quanto à existência de instrumentos discriminantes tendentes a favorecer empresários nacionais nas aquisições públicas, sobretudo de materiais que comprometem a segurança nacional e a soberania do País.

Na inexigibilidade para compra de armamento, crítica deve ser feita à legislação que atribui ao Exército Brasileiro o controle de forma que, hipoteticamente, em uma compra de armamento de melhor tecnologia e mesmo com menor custo, ainda assim poderá ser restrita a compra ao produto nacional, desde que similar, porém mais caro e com menos tecnologia embutida.

Na legislação aplicável prevaleceu o entendimento pelas razões de soberania, do desenvolvimento de tecnologias de uso dual (civil e militar), pela geração de emprego e riqueza nacionais, bem como no objetivo de tornar o Brasil mais competitivo no mercado externo, em contrapartida da eficiência, isonomia, competitividade e vantajosidade perseguidas, de forma geral, nas compras públicas.

O que vale mais? A legislação ultrapassada que assegura a soberania de uma fabricante nacional de armas ou a integridade dos agentes públicos que garantem a segurança do nosso País. Certamente o cidadão de bem responderá que é mais importante fornecer equipamentos de boa qualidade para que as polícias e as Forças Armadas brasileiras desempenhem suas atividades da melhor maneira possível. Entretanto um lobby inescrupuloso praticado por pessoas de índole duvidosa faz com que prevaleça o monopólio da obsoleta indústria armamentista no Brasil. Para contribuir para esse debate, seria vital que os fabricantes de armas oferecerem propostas favoráveis à segurança pública e não somente ao aumento de lucro. 

Por fim, buscando enquadrar o processo de mudança estabelecido pelos documentos de defesa do Exército Brasileiro, verificamos que mudança se trata de uma modernização, onde o processo que leva a melhora e desenvolvimento de novas capacidades para o cumprimento das missões atuais estabelecidas para a força, e não uma transformação, que implicaria no desenvolvimento de novas capacidades para o cumprimento de novas missões estabelecidas por uma mudança na política de defesa nacional e na doutrina estabelecida.

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