Cada vez mais o conhecimento vai se tornando interdisciplinar. Nas mais diversas categorias do pensamento humano começamos a perceber que não há matéria que se isole não apenas do mundo, mas também de outros campos, e consiga sobreviver. No mundo conectado em que vivemos as respostas vêm se tornando cada vez mais complexas e intrincadas e o Direito acompanha essa tendência. Dessa forma, a disciplina jurídica vem flertando parcerias com diversas outras ciências criando não apenas novos olhares sob o fenômeno jurídico, mas também dando outros horizontes para os antigos problemas.

O Direito Tributário, sendo um dos campos jurídicos que está ligado intimamente à Economia, não poderia escapar de ser um dos objetos da Análise Econômica do Direito. Os métodos da escola de pensamento já vêm sendo usados amplamente por acadêmicos e profissionais estrangeiros ligados ao tema, mas têm sido esquecidos em nosso país. Talvez por uma visão de legalidade estrita que ainda nos persegue, pela ideia de que qualquer estudo sobre os tributos seria necessariamente “pró-fisco” ou “pró-contribuinte” e pela tradição da influência da doutrina alemã e italiana no direito fiscal em detrimento da doutrina norte-americana. Argumentos que apenas demonstram desconhecimento acerca do uso dos mecanismos do movimento Direito e Economia de forma correta e certa relutância em aceitar novos métodos de pesquisa para incorporar maior abrangência ao Direito.

Antes de qualquer coisa é preciso que se chame a atenção para o fato de que não é unânime o uso do método de Direito e Economia no Direito Tributário, uma parte da doutrina vê como limitada a Análise Econômica do Direito no campo tributário. Há o argumento de que no sistema tributário o trade off apenas se daria entre os grandes benefícios do uso dos impostos e o seu grande custo, não sendo possível falar em eficiência nesses casos, pois o sistema sempre seria ineficiente. Haveria uma fronteira clara para os Estudos tributários, pois não haveria um sistema ótimo tributário, o que nos tiraria o guia para resolver questões básicas com a mesma convicção que conseguimos resolver em outras áreas do Direito.

Das críticas acima expostas o que se percebe é um equívoco comum ao não se diferenciar a Análise Econômica do Direito Positiva (que é aquela que trata da tributação como ela é) da Análise Econômica do Direito normativa (que é aquele que trata de como deveria ser a tributação), esse equívoco faz com que se ofusque na maioria das vezes o verdadeiro objetivo da aplicação dos fundamentos analíticos da Economia na tributação e se perca algo que seria valioso na formulação de políticas públicas ou mesmo no planejamento tributário dos contribuintes. O professor Cristiano Carvalho chama a atenção para que não se confunda o Direito e Economia aplicado à tributação com formas de interpretação que acabam beneficiando os interesses financeiros do Estado, tais como a o estudo modulação dos efeitos nas decisões em ações diretas de inconstitucionalidade.

Parâmetro Constitucional Mediato da Análise Econômica do Direito Tributário: Livre Concorrência (Art. 170, IV CF/88)

A Constituição consubstancia a base do ordenamento jurídico de um determinado Estado, uma vez que comporta os valores da sociedade e tem por função precípua a formação de unidade jurídico-social-política. Tais pressupostos se remetem à afirmação de Grau, de que “não se interpreta a Constituição em tiras, aos pedaços”, ela é una e deve ser interpretada sistematicamente.

Não se segregam os valores; os mesmos devem ser interpretados em conjunto. Aplicando-se os conceitos formulados à Constituição, esta passa a ser vista como uma rede axiológica de princípios, de regras e de valores de ordem suprema, cuja função precípua é a de, evitando ou superando antinomias axiológicas, dar cumprimento aos objetivos fundamentais do Estado Democrático, entendidos de maneira dominantemente substancial.

A sistemática interpretação da Lei Fundamental supõe, assim, uma consideração unitária e aberta que reconheça suas disposições sob o prisma dos nunca inteiramente inócuos princípios superiores. Há, como afirmado, eficácia direta e imediata, no núcleo essencial, de todos os princípios fundamentais. Tais considerações ganham relevância quando analisadas no contexto do processo legislativo. Os conteúdos sintático, semântico e pragmático dos princípios demonstraram que a Constituição não institui somente regras de estrutura para a criação de novas normas jurídicas, mas também limita a atividade legislativa por meio dos seus valores, sendo defeso ao legislador a edição de leis que destoam do ordenamento constitucional.

É justamente por isso que o legislador, ao editar regras tributárias, não pode levar em conta tão somente as limitações ao poder de tributar previstos na Constituição, mas também os fundamentos do Estado – soberania, cidadania, dignidade da pessoa humana e os valores sociais do trabalho e da livre iniciativa, no caso do Estado Brasileiro – os direitos e garantias fundamentais, a ordem social, a ordem econômica e financeira.

O artigo 170, da Constituição Federal de 1988, enuncia como Princípios da Ordem Econômica (a) a soberania nacional, (b) a propriedade privada, (c) a função social da propriedade, (d) a livre concorrência, (e) a defesa do consumidor, (f) a defesa do meio ambiente, (g) a redução das desigualdades regionais e sociais, (h) a busca do pleno emprego, e (i) o tratamento favorecido para as empresas de pequeno porte constituídas sob as leis brasileiras e que tenham sua sede e administração no País, todos fundados na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, com o objetivo principal de assegurar a todos uma existência digna.

Estes princípios são essenciais ao dirigismo econômico constitucional, à medida que, a economia de mercado possui vários vícios e imperfeições, a exemplo de estruturas de mercado afastadas do protótipo da concorrência perfeita, geração de externalidades negativas, incapacidade para avaliação do mérito de bens e serviços, instabilidade conjectural, ineficiências distributivas, incapacidade para produzir bens públicos e semipúblicos de alto interesse social e ineficácia alocativa, os quais devem ser controlados por meio do direito positivo.

Assim, ao intervir por meio de políticas tributárias (normativas, fiscalização, incentivo), atentar para os valores econômicos da liberdade, da oportunidade e o do merecimento que são tutelados, também, pelo direito por meio da livre iniciativa e da livre concorrência. Em razão disso, não basta somente assegurar a liberdade de acesso ao mercado (livre iniciativa), deve-se também ser preservada a liberdade de permanência, isto é, a “[...] liberdade de exercer a luta econômica sem a interferência do Estado, bem como sem outros obstáculos impostos pelos demais agentes econômicos privados” (SILVA, 2003, p. 74), o que se faz por meio do Princípio da Livre Concorrência.

O sentido do Princípio da Livre Concorrência parte da ideia de liberdade de competição no mercado a partir da igualdade de condições entre os agentes econômicos. Essa ideia, não obstante, não preenche todo o conteúdo do instituto, uma vez que, segundo Rosseti (2003, p. 485), o ideal da concorrência perfeita, sob a ótica das ciências econômicas, demanda condições “[...] tão rigorosas que, dificilmente, se encontrarão na realidade exemplos que as preencham satisfatoriamente”, sendo estas: (a) o número de compradores e de vendedores devem ser grandes o suficiente para que nenhum tenha expressão suficiente para alterar a situação de equilíbrio prevalecente; (b) os produtos transacionados devem ser homogêneos; (c) o mercado deve ser totalmente permeável, sem barreiras de entrada ou de saída; (d) não deve haver quaisquer formas de coalizões entre produtores ou compradores, que agem de forma independente; (e) o preço deve ser estabelecido pelo próprio mercado, sendo resultado de transações transparentes e voluntárias; e (f) tanto os vendedores quanto os compradores devem se submeter aos preços definidos pelo mercado.

Nesse mesmo sentido, Ferraz Jr. (1989 apud GRAU, 2006, p. 210) afirma que a livre concorrência pressupõe competitividade, a qual, por sua vez, demanda a “[...] descentralização de coordenação como base da formação dos preços, o que supõe livre iniciativa e apropriação privada dos bens de produção”. O Princípio da Livre Concorrência, nesse contexto, não se limita à liberdade de competição, abrangendo também as condições para que tal liberdade seja assegurada.

Concluímos ressaltando não apenas a importância da interdisciplinaridade no ensino jurídico, mas também a importância da ligação do ensino do Direito com a Economia. Tal ligação já pode ser percebida nas inúmeras revistas publicadas sobre o tema e vem trazendo um ganho enorme para o direito, o que não deve ser esquecido principalmente no âmbito do direito tributário.