RESUMO: O presente artigo científico tem por objetivo analisar a jurisprudência acerca das ações que foram propostas por diversos servidores públicos federais, ocupantes de cargo efetivo das carreiras ou planos especiais de cargos, previstos no art. 1º, §1º da Lei n.º 12.855/2013, objetivando à indenização conhecida como “adicional de fronteira”, por estar vinculada à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços, em detrimento da ausência de norma regulamentadora.

Palavras-chave: jurisprudência, adicional de fronteira, ausência de norma regulamentadora, servidor público.

ABSTRACT: The present paper aims to analyze the case law about the actions that were proposed by a number of federal civil servants, occupants of Office effective careers or special offices, set out in art. 1 paragraph 1 of law No. 12,855/2013, aiming to the settlement known as "additional border", to be linked to the prevention, control, surveillance and prosecution of cross-border offences, to the detriment of the absence of regulatory standard.

Keywords: jurisprudence, additional border, absence of regulatory standard, public server.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO 1. DA AUSÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA EXIGIDA PELA LEI Nº 12.855/2013 2. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA SEM PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA NA LDO CONCLUSÃO REFERENCIAS

 INTRODUÇÃO

Diversas ações foram propostas por servidores públicos, ocupantes de cargo efetivo das carreiras ou planos especiais de cargos, previstos no art. 1º, §1º da Lei n.º 12.855/2013, objetivando à indenização prevista no art. 1º da mencionada Lei, conhecida também como “adicional de fronteira”, por estar vinculada à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços.   

Pleiteiam a condenação da União à implantação em folha de pagamento da indenização, fixada em R$ 91,00 (noventa e um reais) por dia de efetivo trabalho, argumentando, dentre outros, que a mora do Administrador em regulamentar o art. 1º, §2º, da referida lei, não pode prejudicar aqueles servidores vinculados à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços, em exercício nos municípios localizados em região de fronteira e com dificuldade de fixação de efetivo, devendo a mora do Poder Executivo ser sanada pelo Poder Judiciário.

1. DA AUSÊNCIA DA NORMA REGULAMENTADORA EXIGIDA PELA LEI Nº 12.855/2013. 

É preciso destacar que a Lei 12.855/2013 não é autoexecutável, uma vez que ela exige sua regulamentação para que comece a operar efeitos. Não é por outra razão que o saudoso Hely Lopes Meirelles dispõe que: “Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pendentes até a expedição do ato do executivo.”

Não se trata de torpeza ou omissão do Poder Público, mas da confluência de inúmeros fatores que permitam a sua regulamentação de acordo com a conveniência e oportunidade, atribuída ao Administrador, pelo Poder Legislativo.

Se assim não quisesse o legislador, a própria Lei traria os requisitos para implantação das despesas. Nada obstante, quis o legislador, em 2013, que restasse à esfera de decisão da Administração, segundo os estudos e a peculiaridade de cada órgão, os critérios, a forma e o momento propício para regulamentar a norma, a fim de que esta possa surtir efeitos.

Ora, é necessária a regulamentação da matéria pelo Poder Público, mormente, para qualificar quais seriam as áreas estratégicas no combate à criminalidade transbordante para outros países, o que requer estudo e planejamento global que extrapolam a esfera do judiciário no exercício de sua função típica. Nesse diapasão, ainda que se concluísse pela omissão da Administração em regulamentar a norma, não caberia ao Poder Judiciário fazê-lo, atribuindo efeitos pretéritos, o que compete exclusivamente ao Poder Executivo, sob pena de afronta ao princípio da separação dos poderes, previsto no art. 2º da CF/88.

Nesse contexto, é preciso asseverar que a Lei nº 12.855/2013 institui a indenização devida a ocupante de cargo efetivo das Carreiras e Planos Especiais de Cargos que especifica, em exercício nas unidades situadas em localidades estratégicas vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos fronteiriços. Confira-se:

“Art. 1o  É instituída indenização a ser concedida ao servidor público federal regido pela Lei no 8.112, de 11 de dezembro de 1990, em exercício de atividade nas delegacias e postos do Departamento de Polícia Federal e do Departamento de Polícia Rodoviária Federal e em unidades da Secretaria da Receita Federal do Brasil, do Ministério da Agricultura, Pecuária e Abastecimento e do Ministério do Trabalho e Emprego situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços.

§ 1o A indenização de que trata o caput será concedida ao servidor ocupante de cargo efetivo das seguintes Carreiras ou Planos Especiais de Cargos:

I - Carreira Policial Federal, de que trata a Lei no 9.266, de 15 de março de 1996;

II - Carreira de Policial Rodoviário Federal, de que trata a Lei no 9.654, de 2 de junho de 1998;

III - Carreira Auditoria da Receita Federal (ARF), de que trata a Lei no 10.593, de 6 de dezembro de 2002;

IV - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Federal, de que trata a Lei no 10.682, de 28 de maio de 2003;

V - Plano Especial de Cargos do Departamento de Polícia Rodoviária Federal, de que trata a Lei no 11.095, de 13 de janeiro de 2005; 

VI - Plano Especial de Cargos do Ministério da Fazenda, de que trata a Lei no 11.907, de 2 de fevereiro de 2009;

VII - Carreira de Fiscal Federal Agropecuário, de que trata a Lei no 10.883, de 16 de junho de 2004; e

VIII - Carreira Auditoria-Fiscal do Trabalho, de que trata a Lei no 10.593, de 2002.

§ 2o As localidades estratégicas de que trata o caput serão definidas em ato do Poder Executivo, por Município, considerados os seguintes critérios:

I - Municípios localizados em região de fronteira;

II - (VETADO);

III - (VETADO);

IV - dificuldade de fixação de efetivo. (grifei)

Do texto legal, é possível concluir que são dois os requisitos para a implementação da indenização requerida pelo autor. O primeiro critério é objetivo e, portanto, independe de regulamentação, de modo que somente farão jus à indenização aquelas carreiras arroladas no §1º do art. 1º. O segundo critério é de natureza subjetiva, uma vez que limita o pagamento do adicional aos servidores, ocupantes daqueles cargos, que estejam em exercício nas unidades situadas em localidades estratégicas vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços.

Além disso, cumpre destacar que, de acordo com o texto, não basta estar lotado em unidades de fronteira do país. Faz-se necessário que a unidade integre o rol das localidades consideradas estratégicas no combate à criminalidade transbordante para os países vizinhos, o que, obviamente, depende de regulamentação.

Vale salientar que, conforme dispõem os incisos do §2º do art. 1º, as localidades estratégicas serão definidas a partir dos seguintes critérios: (1) municípios localizados em região de fronteira e (2) dificuldade de fixação de efetivo.

Perceba que a lei traz critérios a serem observados como balizas pelo Poder Executivo quando da definição das localidades estratégicas, mas isso não implica dizer que houve o estabelecimento dos requisitos necessários para percepção da indenização.

Exemplo disso é o conceito “fronteira”, previsto na Lei nº 12.855/2013, o qual não se confunde com o definido na Constituição Federal de 1988, uma vez que aquele não se limita à faixa de 150 km da divisa transnacional, desde que a respectiva unidade seja considerada, na norma decorrente do poder regulamentar, estratégica para os objetivos definidos naquela lei.

O pagamento da indenização, portanto, não se restringe a simples análise da localidade, mas sim a uma política de Estado, a ser regulamentada por meio de Decreto Presidencial, nos termos do art. 84, IV, da CF/88.

Nesse diapasão, tem-se que o papel do Poder Judiciário como intérprete da Constituição e das leis não pode, evidentemente, suprimir a política nem as funções dos demais poderes. A decisão a respeito das políticas públicas, como é o caso em debate neste processo, compete somente àqueles que foram eleitos democraticamente para concretizar o Direito, ou seja, ao Poder Executivo.

Isso porque o pagamento da indenização, prevista pela Lei n.º 12.855/2013, além da análise obrigatória a respeito de quais municípios integrarão o rol previsto na lei mencionada, exige uma análise do impacto orçamentário da inclusão de tais valores em folha de pagamento.

Por isso, além de afrontar os aspectos já destacados, a procedência da presente demanda seria um evidente exemplo do que a doutrinadora Ana Paula Barcellos chama de microjustiça.

O julgador pensa estar realizando justiça no caso concreto, porém, não dispõe das informações, do tempo e, até mesmo, do conhecimento para avaliar o impacto de determinadas decisões, proferidas em processos individuais, sobre a realidade de um segmento econômico ou sobre a prestação de serviços públicos como bem destaca o Ministro Luis Roberto Barroso.

Ressalte-se, ainda, ser plenamente aplicável, ao caso dos autos, a Súmula Vinculante 37, a qual anota de modo categórico que “não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento da isonomia”.

Não resta dúvida, portanto, de que somente o Poder Executivo poderá definir, após a análise da necessidade e da viabilidade, quais as unidades serão consideradas prioritárias para as operações transfronteiriças e apresentam elevado nível de dificuldade para a fixação de pessoal.

Esse é o entendimento consagrado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 1ª Região em acórdão publicado no dia 13/04/2016:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE LOCALIDADES ESTRATÉGICAS. LEI N. 12.855, DE 2013. REGULAMENTAÇÃO INEXISTENTE. IMPOSSIBILIDADE DE SUA IMPLEMENTAÇÃO PELO PODER JUDICIÁRIO. SÚMULA VINCULANTE N. 37. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA INDEVIDA. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO.

1. A Lei n. 12.855, de 2013, ao instituir a indenização devida aos ocupantes dos cargos que menciona pelo exercício nas unidades situadas em localidades estratégicas, vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços, determinou que as localidades estratégicas de que trata o caput serão definidas em ato do Poder Executivo, por Município, considerando-se a localização do município em região de fronteira e a dificuldade de fixação de efetivo, cf. art. 2º e inciso.

 2. A Constituição de 1988 dispõe sobre o poder regulamentar em seu art. 84, inciso IV, conferindo ao Presidente da República a competência privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução.

3. As leis que trazem a recomendação de serem regulamentadas não são exequíveis antes da expedição do decreto regulamentar, porque esse ato é condicio juris da atuação normativa da lei. Em tal caso, o regulamento opera como condição suspensiva da execução da norma legal, deixando seus efeitos pendentes até a expedição do ato do Executivo. (Direito Administrativo Brasileiro, RT, 14ª ed., 1989, p. 108)

4. Não cabe ao Poder Judiciário, que não tem função legislativa, aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia (Súmula Vinculante n. 37, na mesma dicção da Súmula 339).

5. Sem a regulamentação, o adicional de que trata a Lei n. 12.855, de 2013, é indevido.

6. No que concerne à reposição do que se recebeu por força de antecipação de tutela, é de ver-se que a jurisdição contenciosa é exercida pelo Estado mediante provocação do interessado, eis que nenhum juiz prestará a tutela jurisdicional senão quando a parte ou o interessado a requerer, nos casos e formas legais (art. 2º do Código de Processo Civil). Os provimentos judiciais liminares ou de antecipação de tutela trazem em si mesmos a possibilidade de revogação, restaurando-se o status quo ante, daí que são vedados quando houver impossibilidade de reversão ao estado anterior (§ 2º do art. 273 do Código de Processo Civil) e se pode exigir do interessado garantia para integral ressarcimento ao requerido (art. 804 do Código de Processo Civil, e art. 7º, inc. III, da Lei do Mandado de Segurança).

7. É impositiva a devolução pelo servidor do quanto recebido por força de antecipação de tutela.

8. Parte autora condenada ao pagamento das custas processuais e dos honorários advocatícios, estes arbitrados em R$ 1.000,00 (mil reais). Suspensa a cobrança na forma do art. 12 da Lei n. 1.060, de 1950.

9. Apelação e remessa oficial providas.

(AC 0000885-34.2015.4.01.4200 / RR, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA: Publicação:    13/04/2016, e-DJF1: 18/11/2015). Grifou-se.

Em demanda semelhante, referente ao adicional de atividade penosa, prevista nos arts. 71 e 72 da Lei 8.112/90, com ratio decidendi facilmente aplicável a indenização ora pleiteada, a Turma Nacional de Uniformização, no PEDILEF 0000740-70.2012.4.01.3201, de relatoria do Juiz Federal Bruno Leonardo Câmara Carrá, julgado em 12/11/2014, firmou o entendimento de que, diante da ausência de regulamentação, bem como em razão da Súmula Vinculante n.º 37, não é possível ao poder judiciário conceder o adicional requerido.

No mesmo sentido, é o entendimento dos Tribunais Regionais Federais:

ADMINISTRATIVO. SERVIDOR PÚBLICO. ADICIONAL DE FRONTEIRA. ART. 71, LEI 8.112/90. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PORTARIA PGR/MPU 633/2010. IMPOSSIBILIDADE DE APLICABILIDADE, DURANTE O VÁCUO NORMATIVO. SÚMULA VINCULANTE 37. PRECEDENTE.

1. A teor do art. 71, da Lei n. 8.112, de 1991, o adicional de atividade penosa será devido aos servidores em exercício em zonas de fronteira ou em localidades cujas condições de vida o justifiquem, nos termos, condições e limites fixados em regulamento.

2. A Constituição de 1988 confere ao Presidente da República a competência privativa para sancionar, promulgar e fazer publicar as leis, bem como expedir decretos e regulamentos para sua fiel execução (art. 84, inciso IV).

3. Em razão do princípio da separação dos poderes, não cabe ao Poder Judiciário aumentar vencimentos de servidores públicos sob o fundamento de isonomia (Súmula Vinculante n. 37, na mesma dicção da Súmula 339).

4. Apelação desprovida.

(AC 0002977-98.2012.4.01.3000 / AC; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, PRIMEIRA TURMA, Publicação: 13/04/2016 e-DJF1, Data Decisão: 16/03/2016). Grifou-se.

De ressalte, ainda, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça:

PROCESSUAL CIVIL. AUSÊNCIA DE OMISSÃO. ART. 535, II, DO CPC. EMBARGOS À EXECUÇÃO. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211 DO STJ. SERVIDOR PÚBLICO DO  PODER JUDICIÁRIO. ADICIONAL DE ATIVIDADE PENOSA. ZONA DE FRONTEIRA. AUSÊNCIA DE REGULAMENTAÇÃO. PRECEDENTE.

1. Não se configura a ofensa ao art. 535 do Código de Processo Civil, uma vez que o Tribunal a quo julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, tal como lhe foi apresentada.

2. A indicada afronta do art. 17 da Lei 8.270/1991; do art. 2º do Decreto 226/1996; do art. 26 do Decreto 678/1992 e do art. 2º da Lei 9.527/1997 não pode ser analisada, pois o Tribunal de origem não emitiu juízo de valor sobre esse dispositivo legal. O Superior Tribunal de Justiça entende ser inviável o conhecimento do Recurso Especial quando os artigos tidos por violados não foram apreciados pelo Tribunal a quo, a despeito da oposição de Embargos de Declaração, haja vista a ausência do requisito do prequestionamento. Incide, na espécie, a Súmula 211/STJ.

3. O TRF decidiu em consonância com o entendimento do STJ no sentido de que a norma de eficácia condicionada à prévia regulamentação não pode obrigar a União a conceder a vantagem pleiteada pelos autores, porquanto não existem parâmetros para a sua percepção. Dessa forma, não cabe aos recorrentes, Servidores Públicos da Justiça Federal da Subseção Judiciária de Foz do Iguaçu, o recebimento do adicional de atividade penosa. REsp 1495287/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 7/5/2015).

4. Recurso Especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.

(REsp 1550710 / PR, Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 22/09/2015, DJe 03/02/2016). Grifou-se.

Repita-se que embora as demandas não se confundam, a ratio decidendi é a mesma, de maneira que é descabido o requerimento de implementação pela via judicial da referida indenização em razão da inexistência de norma regulamentadora.

2. DA IMPOSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE VANTAGEM PECUNIÁRIA SEM PRÉVIA DOTAÇÃO ORÇAMENTÁRIA E AUTORIZAÇÃO ESPECÍFICA NA LDO 

Nos mais dicersos casos, a parte autora pretende obter acréscimo de vencimentos, o que, conforme assinalado alhures, carece de possibilidade e juridicidade.  

Isso porque o pedido de aumento/acréscimo nos vencimentos é juridicamente impossível porque previamente excluído do ordenamento jurídico. E tal exclusão decorre da própria Constituição da República que, em seu artigo 167, veda “a realização de despesas ou a assunção de obrigações diretas que excedam os créditos orçamentários ou adicionais”. Assim, a União não pode efetuar qualquer pagamento que exceda os créditos orçamentários.

Não é possível, portanto, a condenação pretendida nestas ações, considerando-se que qualquer despesa que a UNIÃO realize deve limitar-se aos créditos orçamentários, assim como a concessão de aumento ou vantagem aos funcionários públicos deve ter previsão no orçamento e na lei de diretrizes orçamentárias.

Nesse diapasão, a Turma Recursal dos Juizados Especiais Federais no Estado do Acre já sublinhou que “a premissa aqui estabelecida sobre pertencer a discricionariedade do administrador a oportunidade de regulamentar o adicional pleiteado, não é somente obra de doutrinadores. O art. 169, § 1º, I e II, da CF determina que a concessão de qualquer vantagem só poderá ser feita: i) se houver prévia dotação orçamentária, e ii) se houver autorização específica na lei de diretrizes orçamentárias, leis estas que, como se sabe, são de iniciativa exclusiva do Presidente da República (art. 165, CF), trazendo ampla discricionariedade para o momento que julgar oportuno encaminhar o projeto de lei” (Processo n. 0013441-84.2012.4.01.3000, Rel. Juíza Federal Ana Carolina Campos Aguiar, julgado em 18.10.13).

É princípio basilar do direito financeiro que todas as despesas devem se aos créditos orçamentários, assim como a concessão de aumento ou vantagem aos funcionários públicos devem ter previsão no orçamento e na lei de diretrizes orçamentárias.

Logo, a interferência do Poder Judiciário no poder regulamentar da Presidência da República representaria clara violação dos dispositivos constitucionais destacados, bem como da Súmula Vinculante 37.        

CONCLUSÃO

Diante do exposto, diante de uma norma de eficácia condicionada à prévia regulamentação, a Administração Pública não pode ser obrigada a conceder a vantagem ou adicional ainda não disciplinadas por ato próprio do Poder Executivo. A norma instituidora deixou a cargo da Administração Pública os parâmetros para a sua percepção. Dessa forma, não cabe ao Poder Judiciário suplantar a vontade do legislativo, condenando a União ao pagamento desses adicionais.

Ademais, é sabido que todas as despesas devem ter seu correspondente crédito orçamentário previsto nas leis orçamentárias. Logo, a interferência do Poder Judiciário no poder regulamentar da Presidência da República representara clara violação dos dispositivos constitucionais destacados, bem como da Súmula Vinculante 37, que disciplina vedação ao aumento de vantagem a servidores públicos, com base no princípio da isonomia.

REFERENCIAS

BARCELLOS, A.P. Constitucionalização das políticas públicas em matéria de direitos fundamentais: o controle político-social e o controle jurídico no espaço democrático. In: SARLET, I.W.; TIMM, L.B. (Org.). Direitos fundamentais: orçamento e "reserva do possível". Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2008.

BARROSO, Luís Roberto. Judicialização, ativismo judicial e legitimidade democrática.

Revista Direito do Estado, Salvador, ano 4, n. 13, p. 71-91, jan./mar 2009.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF: Senado Federal: Centro Gráfico, 1988. 292 p.

BRASIL. Lei nº 12.855, de 2 de setembro de 2013. Institui a indenização devida a ocupante de cargo efetivo das Carreiras e Planos Especiais de Cargos que especifica, em exercício nas unidades situadas em localidades estratégicas vinculadas à prevenção, controle, fiscalização e repressão dos delitos transfronteiriços. Disponível em:  http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2013/lei/l12855.htm.

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 0000885-34.2015.4.01.4200 / RR, Relator DESEMBARGADOR FEDERAL JAMIL ROSA DE JESUS OLIVEIRA, PRIMEIRA TURMA: Publicação:    13/04/2016, e-DJF1: 18/11/2015

BRASIL. Tribunal Regional Federal da 1ª Região. AC 0002977-98.2012.4.01.3000 / AC; Relator DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS AUGUSTO PIRES BRANDÃO, PRIMEIRA TURMA, Publicação: 13/04/2016 e-DJF1, Data Decisão: 16/03/2016

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1550710 / PR, Relator(a): Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, Data do Julgamento: 22/09/2015, DJe 03/02/2016

MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. 32ª Edição. São Paulo: Malheiros, 2006.