Resumo: O presente trabalho tem como foco analisar a responsabilidade civil do Estado, com ênfase nos seu elementos constitutivos, bem como na teoria que a fundamenta, aceita pela maioria da doutrina brasileira. Para tanto, será detalhado os elementos que devem estar presentes para que o Estado seja condenado a indenizar, bem como se é possível invocar excludentes de responsabilidade. Por fim, Detalharemos a responsabilidade do Estado na omissão, abrangendo a posição da doutrina e do Supremo Tribunal Federal. Para tanto, foi feito um estudo da legislação vigente bem como da doutrina administrativa, o que resultou em conclusões como a possibilidade de o Estado responder seja em condutas comissivas como omissivas, apesar de, nesse último caso, ser necessário a comprovação de mais elementos do que os tipicamente previstos em condutas comissivas. 

Palavras-chave: Responsabilidade Civil do Estado. Indenização. Omissão.

Abstract: The present work focuses on analyzing the civil liability of the State, with emphasis on its constituent elements, as well as the theory that underlies, accepted by the majority of the Brazilian doctrine. For both, will be detailed elements that must be present for the State to be convicted to compensate, as well as if it is not possible to claim exclusive responsibility. Finally, the tags are the responsibility of the State in default, covering the position of doctrine and the Federal Supreme Court. To that end, we made a study of current legislation as well as the administrative doctrine, which resulted in conclusions and the possibility of the State meet is in conduits comissivas as omissivas, although, in the latter case, be required to prove more elements than the typically laid in comissivs conduits.

Keywords: Civil liability. State. Compensation. omission.

SUMÁRIO: 1 Introdução; 2 Evolução da responsabilidade Civil do Estado; 3 A responsabilidade do Estado na ação e na omissão; 4. Referências

1. Introdução

O presente trabalho tem como avaliar a responsabilidade civil do Estado diante de condutas omissivas, analisando quais os elementos que devem estar presentes para que, nesse caso, se caracterize o dever de indenizar.

O artigo foi dividido em três capítulos. No primeiro capítulo, será abordado de forma sucinta a evolução da responsabilidade do Estado, com ênfase, ao final, no disposto na Constituição Federal de 1988. No segundo capítulo, será abordado os elementos configuradores da responsabilidade objetiva do Estado e a teoria que a fundamenta, onde será feita um comparativo entre a teoria do risco administrativo e a teoria do risco integral e em que hipóteses é possível a utilização desta última. Por fim, no terceiro capítulo, será abordado o tema da responsabilidade civil do Estado diante da omissão, analisando os requisitos configuradores, bem como a necessidade de comprovação da culpa do serviço. Ademais, será analisada a jurisprudência recente da suprema corte sobre a matéria, que, conforme será visto, tem se aproximado dos direitos humanos e da sua defesa.

2. A Evolução da responsabilidade civil do Estado

A responsabilidade civil do Estado passou por um grande período de evolução até o modelo que conhecemos atualmente.

Para que possamos compreender acerca da evolução da responsabilidade civil do Estado, precisamos entender a sua evolução no direito brasileiro e como esta é encarada atualmente.

Em primeiro momento, vigorava no direito administrativo comparado a figura da irresponsabilidade do Estado, baseado na premissa de que o rei não errava. Diante disso, o Estado não tinha qualquer responsabilidade por condutas comissivas ou omissivas praticadas por seus agentes. Conforme Matheus Carvalho (2016, p. 322):

Em um primeiro momento, o dirigente público era quem determinava o que era certo ou errado. A premissa de que "o rei nunca errava" (the king can do not wrong) embasa a primeira fase da responsabilidade civil que é justamente a fase da irresponsabilidade. As monarquias absolutistas se fundavam numa ideia de soberania, enquanto autoridade, sem abrir possibilidade ao súdito de contestação. O Estado não respondia por seus atos, era sujeito irresponsável. Já que o monarca ditava as leis, o Estado não admitia falhas. Era o que se costumava chamar de personificação divina do chefe de Estado.

Contudo, a visão de irresponsabilidade estatal diante das condutas de seus agentes não perdurou por longo prazo, dando lugar à teoria da responsabilidade do Estado desde que houvesse previsão legal. Tal situação se deu em virtude do conhecido caso “Blanco”, no qual uma garota foi atropelada por um vagão de um trem, e o Estado se viu compelido a modificar o seu entendimento e adotar a responsabilidade esboçada em previsão legal. Conforme Matheus Carvalho (2016, p.322 ):

O primeiro caso de responsabilidade do Estado (feading case) se deu na França e ficou conhecido como caso "Blanco". Ocorreu que uma garota foi atropelada por um vagão de ferroviária e, comovendo a sociedade francesa, embasou a responsabilizaçáo do ente público pelo dano causado. O Estado, que, até então, agia irresponsavelmente, passou a ser responsável, em casos pontuais, sempre que houvesse previsão legal específica para responsabilidade. Eram situações muito restritas.

Após a teoria da responsabilidade por previsão legal, a evolução doutrinária e jurisprudencial permitiu chegar a um novo modelo de responsabilidade estatal, no qual o Estado respondia desde que fosse comprovada o dolo ou a culpa do agente público. Embora tenha havido uma mudança e uma evolução na forma de encarar a responsabilidade civil do Estado, a mesma sofria criticas da doutrina à época, pois mesmo que houvesse a responsabilização seria ainda demasiado complicado responsabilizar o Estado.

Novamente a teoria a responsabilidade civil do Estado passou por uma nova mudança, dando azo à responsabilidade subjetiva baseada na culpa do serviço. Segundo tal teoria, conforme José dos Santos Carvalho Filho (2014, p. 573):

“A teoria foi consagrada pela clássica doutrina de PAUL DUEZ, segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou”.

Segundo tal modelo de responsabilidade, a vitima não precisaria comprovar dolo ou culpa do agente, bastando que se comprovasse que o serviço público havia sido mal prestado para que fosse imposto o dever de indenizar.

Por fim, a responsabilidade civil do Estado sofreu a sua ultima evolução, para o atual modelo que conhecemos, de responsabilidade objetiva. Nesta, basta a comprovação do dano, do nexo causal e da conduta do agente público para que o Estado tenha o dever de indenizar. . Conforme Matheus Carvalho (2016, p. 324):

Com efeito, para que haja responsabilidade objetiva, nos moldes do texto constitucional, basta que se comprovem três elementos, quais sejam: a conduta de um agente público, o dano causado a terceiro (usuário ou não do serviço) e o nexo de causalidade entre o fato lesivo e o dano. Nota-se que não há necessidade de comprovação do requisito subjetivo, ou seja, o dolo ou a culpa do agente público causador do dano ou até mesmo a culpa do serviço, pela demonstração de serviço mal prestado como ensejador do· dano. Se o agente público comprovar que agiu com diligência, prudência e perícia e que não teve a intenção de causar qualquer espécie de dano, ele estará isento de responsabilização pessoal perante o Estado, mas não influencia na responsabilidade do ente público.

Portanto, atualmente, o modelo de responsabilidade do Estado é, em regra, objetivo, bastando, para se configurar, que sejam comprovados pela vítima do dano a conduta do agente, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano.

No Brasil, conforme entende a doutrina majoritária, nunca existiu um modelo de irresponsabilidade, e a figura da responsabilidade objetiva é prevista no direito brasileiro desde a Constituição de 1946. Conforme Celso Antonio Bandeira de Melo (2010, p. 1025), “No Brasil jamais foi aceita a tese da irresponsabilidade do Estado”.

Ademais, conforme Matheus Carvalho (2017, p. 340):

Por fim, cumpre ressaltar que a responsabilidade do Estado, no Brasil, configura-se objetiva, desde a Constituição de 1946, sendo que a Carta Magna de 1988 não inovou o ordenamento jurídico, já que, a partir de 1946, em todas as constituições seguintes, o texto somente era aperfeiçoado para chegar ao texto hoje expresso.

Diante disso, podemos chegar à conclusão de que a responsabilidade no direito brasileiro é, desde a Constituição de 1946, de cunho objetivo, bastando a presença dos elementos ensejadores para que haja o dever de indenizar do Estado.

3. Elementos configuradores do dever de indenizar

Para que o Estado seja obrigado a indenizar a vítima do evento danoso, é essencial a presença de três elementos indispensáveis. São eles o dano, a conduta e o nexo causal.

A conduta significa a atuação ou omissão dos agente públicos, da qual tenha resultado o dano. Ressalte-se que é imprescindível a presença da conduta para que haja o dever de indenizar do Estado. Conforme Rafael Rezende de Oliveira (2017, online):

A conduta administrativa (fato administrativo) é o primeiro elemento necessário à responsabilização estatal. O Estado somente pode ser responsabilizado pela atuação ou omissão de seus agentes públicos. É preciso, portanto, demonstrar que o dano tem relação direta com o exercício da função pública ou a omissão relevante dos agentes públicos. Conforme assinalado anteriormente, não apenas a conduta administrativa ilícita, mas também a conduta lícita causadora de danos desproporcionais, acarreta a responsabilidade do Estado.

O dano, por sua vez, significa que a conduta do agente, seja comissiva ou omissiva, resultou em dano a bem jurídico da vítima. Tal dano, ademais, pode ser subdividido em dano material, o qual abarca o dano emergente e o lucro cessante, bem como em dano moral, sendo plenamente possível a cumulação de danos morais e materiais oriundos do mesmo fato. Conforme a Súmula 37 do Superior Tribunal de Justiça “São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.

Por fim, o nexo causal significa a relação de causa-efeito entre a conduta e o dano da vítima. Conforme Rafael Rezende Oliveira (2017, online) “terceiro pressuposto da responsabilidade civil do Estado é o nexo de causalidade, que significa a relação de causa e efeito entre a conduta estatal e o dano suportado pela vítima.”

É interessante observar que, uma vez comprovado a presença dos três elementos supracitados, se torna imperativo o dever de indenizar do Estado, não sendo possível discussão acerca de elementos subjetivos, tendo em vista que a responsabilidade do Estado é de cunho objetivo.

Ademais, tal modelo de responsabilização estatal está pautada na teoria do risco administrativo que significa que, como a atividade do Estado é arriscada, ele deve responder por eventuais danos que surjam de tal atividade.

4. A responsabilidade do Estado na omissão

Conforme visto anteriormente, a responsabilidade do Estado necessita, para sua configuração, de três elementos, quais sejam a conduta do agente, o dano, e o nexo de causalidade.

Uma vez comprovados tais elementos, o dever de indenizar do Estado é imperioso, posto que a responsabilidade do mesmo seria objetiva. Veja-se o dispositivo constitucional que assegura tal direito à vítima:

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: § 6º As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Conforme o dispositivo supracitado, tanto as pessoas jurídicas de direito público como as de direito privado que prestam serviços públicos deverão indenizar os danos que seus agentes públicos cometerem a terceiros. Tal responsabilidade é de cunho objetivo, baseado na teoria do risco administrativo.

Diante disso, dúvida surgiu na doutrina e na jurisprudência acerca da possibilidade de aplicação desse instituto tanto em condutas comissivas do Estado como omissivas.

Alguns doutrinadores alegam que o Estado deve responder objetivamente tanto diante de condutas comissivas como omissivas, uma vez que o dispositivo supracitado em nenhum momento distinguiu as condutas. Contudo, deve prevalecer o entendimento majoritário apontado por Celso Antônio Bandeira de Mello (2010, p. 1016):

É corretíssima, portanto, a posição sempre e de há muitos lustros sustentada pelo Prof. Oswaldo Aranha Bandeira de Mello – que serviu de fundamento e de norte para os desenvolvimentos contidos neste trabalho –, segundo quem a responsabilidade do Estado é objetiva no caso de comportamento danoso comissivo e subjetiva no caso de comportamento omissivo.

Diante de tal entendimento, pode-se perceber que o Estado deverá responder objetivamente nos casos de ação e subjetivamente nos casos de omissão. A responsabilidade subjetiva nos casos de omissão é baseada na teoria da culpa do serviço ou culpa anônima, ou seja, para que o Estado responda nas omissões, é necessário que se comprove que a prestação do serviço foi ineficiente.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento recente, se posicionou de um modo diverso no tocante à responsabilidade por omissão, devendo a mesma ser encarada como objetiva, desde que haja um dever legal do Estado em realizar determinado serviço. Vejamos:

(ARE 897890 AgR, Relator(a):  Min. DIAS TOFFOLI, Segunda Turma, julgado em 22/09/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-208 DIVULG 16-10-2015 PUBLIC 19-10-2015)  EMENTA Agravo regimental no recurso extraordinário com agravo. Responsabilidade civil do Estado. Juiz de Paz. Remuneração. Ausência de regulamentação. Danos materiais. Elementos da responsabilidade civil estatal  não demonstrados na origem. Reexame de fatos e provas. Impossibilidade. Precedentes. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por atos omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. (grifou-se) 2. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 3. O Plenário da Corte, no exame da ADI nº 1.051/SC, Relator o Ministro Maurício Corrêa, entendeu que a remuneração dos Juízes de Paz somente pode ser fixada em lei de iniciativa exclusiva do Tribunal de Justiça do Estado-membro. 4. Agravo regimental não provido.) .

Diante do entendimento esboçado pelo Supremo Tribunal Federal, embora a doutrina majoritária e o Superior Tribunal de Justiça possuam entendimento no sentido de que o Estado deve responder de modo objetivo nas ações e subjetivo nas omissões, o Pretório Excelso possui entendimento no sentido que a responsabilidade deve ser objetiva em ambos os casos.

Contudo, é necessário destacar que a Suprema Corte entende desta maneira desde que haja um dever legal de proteção pelo Estado, ou seja, apenas de houver um dever jurídico previsto em lei para a proteção, e, nesse sentido, o Estado não atuar, ele deverá responder objetivamente em situações omissivas. Todavia, quando o Estado se depara com um dever genérico, inexistindo dever legal, a sua responsabilidade nas omissões deve ser orientada pela teoria subjetiva da culpa do serviço. Nesse sentido, Márcio André Lopes Cavalcante, (2017, online), menciona:

Deve-se fazer, no entanto, uma advertência: para o STF, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões. No entanto, o nexo de causalidade entre essas omissões e os danos sofridos pelos particulares só restará caracterizado quando o Poder Público tinha o dever legal específico de agir para impedir o evento danoso e mesmo assim não cumpriu essa obrigação legal. Assim, o Estado responde de forma objetiva pelas suas omissões, desde que ele tivesse obrigação legal específica de agir para impedir que o resultado danoso ocorresse. A isso se chama de "omissão específica" do Estado. Dessa forma, para que haja responsabilidade civil no caso de omissão, deverá haver uma omissão específica do Poder Público (STF. Plenário. RE 677139 AgR-EDv-AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, julgado em 22/10/2015).

5. Conclusão

Pelo exposto, percebe-se que a responsabilidade civil do Estado passou por uma grande evolução, inclusive no direito brasileiro, para o atual modelo de responsabilidade que temos atualmente, no qual o Estado responde objetivamente pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, cometerem, sendo assegurado o direito de regresso em casos de dolo ou culpa.

Quanto aos elementos necessários para que haja o dever de indenizar do Estado, é necessário a presença de três elementos, quais sejam a conduta, o dano e o nexo causal entre a conduta e o dano. Não havendo a presença de tais elementos, não será possível pleitear indenização ao Estado.

Por fim, quanto à conduta, a mesma pode ser omissiva ou comissiva, sendo certo de que, conforme a doutrina majoritária e o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, a responsabilidade do Estado na omissão será de cunho subjetivo, sendo necessária a comprovação da culpa do serviço. Todavia, para o Supremo Tribunal Federal, a responsabilidade do Estado, inclusive na omissão, será objetiva, desde que haja uma violação de dever legal de proteção, ou seja, uma obrigação legal de garantia de proteção de determinado bem jurídico que foi descumprido pelo Estado.

REFERÊNCIAS

BANDEIRA DE MELLO, Celso Antônio. Curso de Direito Administrativo, 27ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2010.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. Súmula nº 37. Cabe mandado de segurança contra ato praticado em licitação promovida por sociedade de economia mista ou empresa pública. Disponível em: <http://www.dji.com.br/normas_inferiores/regimento_interno_e_sumula_stj/stj  037.htm>. Acesso em: 06 jun. 2017.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Brasília, DF, Senado, 1988.

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 3 ed. Salvador: JusPODIVM, 2016.

CARVALHO, Matheus. Manual de direito administrativo. 4 ed. Salvador: JusPODIVM, 2017, p. 340.

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. 27ª Ed. São Paulo: Atlas, 2014.

REZENDE OLIVEIRA, Rafael Carvalho. Curso de Direito Administrativo. 5ª ed. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo; Método, 2017.