Thalita Toffoli Páez

(Orientadora)[1]

RESUMO: Em que pese dizer sobre os crimes licitatórios é tratar de tema bem atual, pois com tantas noticias em nossa mídia, vem descobrindo e pondo mais a vista da população, tento em conta que em nosso país é sustentado por princípios fortes e que são de extrema importância no meio de viver, já como deixando a entender que condutas diversas da que são corretas a serem praticadas, sendo como agentes que figuram como representantes do Estado na relação de prestação de serviço comentem certas condutas consideradas como imoral, fora do dever, ou em curtas palavras, condutas criminosas, assim incidindo num rol de crimes que se baseiam principalmente nos crimes licitatórios. Percebe que tem legislação punitiva pra coibir os agentes que prestam atividade ou participam no polo passivo da situação, mas que todos tem sua parcela de culpa e devem ser punidos, pois é de grande imoralidade facilitar ou prejudicar um participante para a prestação de serviços em função de outro, ora não tornando a modalidade justa que certamente em base de princípio da licitação é fundamental que tenha igualdade entre os licitantes, juntamente sigilo de suas propostas e que adjudiquem compulsoriamente o vencedor da modalidade escolhida da licitação.

Palavras – chave: Licitação. Crimes. Procedimento. Fraude.

ABSTRACT: In spite of what is said about the bidding crimes, it is a very current issue, because with so much news in our media, it has been discovering and putting more the view of the population, I take into account that in our country it is sustained by strong principles and that they are of extreme Importance in the midst of living, or as implying that conduct other than that which is correct to be practiced, and as agents who appear as representatives of the State in the service relationship comment on certain conduct considered immoral, out of duty, or Short words, criminal conduct, thus focusing on a list of crimes that are based mainly on the crime of bidding. It perceives that it has punitive legislation to restrain agents who are active or participate in the passive field of the situation, but that all have their share of guilt and should be punished, as it is of great immorality to facilitate or prejudice a participant to provide services in function On the other, sometimes not making the fair modality that certainly on the basis of bidding principle it is fundamental that there is equality between bidders, together secrecy of their proposals and that compulsorily award the winner of the chosen modality of bidding.

Keywords: Bidding. Crimes. Procedure. Fraud.

INTRODUÇÃO

Inicialmente, é preciso analisar o real motivo de se constituir regras penais em meio a uma legislação de cunho administrativo, tal qual é a Lei nº 8.666/93, que regulamenta os procedimentos de licitação e contratos administrativos, no âmbito das contratações do Poder Público federal, estadual, municipal e no Distrito Federal nas administrações diretas e indiretas (BRASIL, 1993).

Recordar-se que a matéria já havia recebido o tratamento especial na legislação penal. A maioria das condutas malfeitoras dos agentes públicos e/ou privados contra a Administração Pública, o que inclui aqueles que participam do procedimento licitatório e posteriormente das contratações com a Administração, já haviam sido tipificadas no Código Penal, em especial no título XI (Dos Crimes Contra a Administração Pública), único e exclusivo para condutas delituosas. Mas ocorre que, com o aumento da participação de interessados nos processos licitatórios na Administração Pública Brasileira passou estabelecer maior reparação na direção desses processos de contratação. Não mais conseguindo tutelar, de modo satisfatório, as propensões que se almejava resguardarem com a direção dos processos licitatórios, o Código Penal passou a pouco abranger sobre assunto, donde em diante necessitou de norma específica.

A partir disso, feita uma análise jurisprudencial dos crimes previstos na Lei de Licitações, trazendo a sua descrição geral, especificamente dos crimes dos artigos 89 e 90 da Lei de Licitações.

O presente trabalho tem como objetivo investigar a luz das legislações da doutrina, os crimes previstos na Lei de Licitações, nº. 8.666/93, com intuito que esgotar toda e qualquer dúvida gerida por lei indispensável.

Interesse dado pelo tema abordado deu-se em razão de sua atualidade, diversidade e pela amplitude que vem sendo abordado no contexto nacional.

A aludida Lei 8.666/93 descreve entre os artigos 89 a 98 os tipos penais que abrange. Todos constituem infrações penais contra a licitação e, possuem como sujeitos ativos os licitantes, servidores públicos e pessoas a eles vinculadas.

O intuito deste artigo é estudar a aplicação e tecer breves questionamentos sobre os Crimes Licitatórios, mais precisamente no que se refere à Lei Federal 8.666/93, mas trazendo ao estudo uma abordagem no Direito Comparado, como é tratado, juridicamente, em outros países, o instituto das licitações. Comprova-se que os usos desviantes e fraudulentos nos procedimentos de licitações criam a possibilidade de inúmeros comportamentos corruptivos.

1 LICITAÇÕES: PRINCIPAIS ASPECTOS COM RELAÇÃO AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS

A Constituição Federal de 1988, em seu art. 37, XXI, trata da licitação, mas deixa para a lei complementar o estabelecimento dos aspectos específicos. Sendo assim, a Lei de Licitações veio regulamentar o artigo constitucional supracitado, o qual determina que, ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure similitude de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estipulem obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos temos da lei (BRASIL, 1988).

Os princípios da licitação estão previstos no art. 3º, caput, da Lei Federal n.º 8.666/93, explicitando, pois, preocupação específica quanto à regularidade dos procedimentos de contratação pública no país. Como pondera Hely Lopes Meirelles, o referido artigo dá proeminência aos princípios mais específicos da licitação, podendo ser os demais princípios constitucionais aplicados ao instituto (MEIRELLES, H. L., 2010).

Seus princípios podem ser resumidos pelos seguintes preceitos:

(i) procedimento formal2: que é a vinculação da licitação às prescrições legais que regem todos os seus atos ou fases, não decorrendo só da lei, mas do próprio regulamento, do caderno de obrigações, do edital ou convite;

(ii) publicidade de seus atos: abrangendo todos os atos do processo licitatório, em decorrência deste princípio que é imposto a abertura dos envelopes da documentação e propostas em público3;

(iii) igualdade entre os licitantes: não pode haver discriminação entre os participantes, seja através de cláusulas que favoreçam uns em detrimento a outros ou mediante julgamento parcial, porém o estabelecimento de requisitos mínimos de participação não atenta contra este princípio;

(iiii) sigilo na apresentação das propostas: tal princípio é consequência do princípio da igualdade, pois estaria em vantagem o licitante que tem o conhecimento da proposta do outro licitante antes da apresentação da sua;

(iiiii) vinculação ao edital: é princípio básico de toda a licitação, sendo o edital a lei interna da licitação, vinculando tanto a administração como os licitantes;

(iiiiii) julgamento objetivo: obriga os julgadores aterem-se em critérios prefixados pela Administração, reduzindo e delimitando a margem de valoração subjetiva;

(iiiiiii) probidade administrativa: é dever de todo administrador público, possuindo previsão constitucional no art. 37, § 4º;

(iiiiiiii) adjudicação compulsória ao vencedor: não pode a Administração, depois 90 de concluído o processo licitatório, atribuir seu objeto a outrem que não seja o legítimo vencedor do certame.

Como pondera Celso Antônio Bandeira de Mello, caso não haja a observância aos ditames desses preceitos relevantes, a validade do processo de licitação fica comprometida, tornando-o vulnerável à sua desconstituição por razões de juridicidade pela autoridade administrativa ou judicial competente (MELLO, C. A. B. de., 2012).

2. DIREITO COMPARADO

Para o grande doutrinador Hely Lopes Meirelles os sistemas licitatórios que mais se assemelham ao brasileiro são os de Portugal, Espanha, Argentina e Uruguai, porém com sensíveis diferenças no sistema. Deve-se ter o cuidado de notar que o sistema de licitação no Brasil não corresponde ao de outro país, pois, existe uma variedade termológica, conceitual e de modalidades de licitação entre os países. Quando se tratar de contratos administrativos, a doutrina já é mais assemelhada e uniforme. Hely traz a França como exemplo da diferença entre os sistemas, onde, “[...] licitação é adjudication, adjudicação é attributione concurrencenão é a nossa concorrência, mas, sim a participação em qualquer licitação.”. (MEIRELLES, 2010, p. 279).

Pode-se fazer o seguinte paralelo a partir da obra de Meirelles (2010):

(A) Direito Francês: adjudication publique ouverte, corresponde a nossa concorrência, e adjudicationrestreinte, sendo que possuí duas modalidades: réglementationdesconditions d’admission, assemelhada a nossa tomada de preço, e próceduredesadmissionsindividuelles, que equivale ao convite. Nossa adjudicação é attribution; homologação é a approbatione concorrência é concurrence, mas com o significado de participação em qualquer modalidade de licitação (adjudication).

(B) Direito Alemão: a licitação (Ausschreibung) possui três modalidades, a saber: concorrência pública (öffentlichesAusschreibungsverfahren), concorrência restrita (beschränktesAusschreibungsverfahren) e convite (Ausschreibung).

(C) Direito Italiano: astapubblica, equivalente à nossa concorrência; a licitazioneprivata, equivalente à nossa tomada de preços; a trattativaprivata, que é escolha direta do contratante; e o appaltoconcorso, assemelhado ao nosso concurso de projetos.

(D) Direito Espanhol: a licitação (licitación) compreende o concurso subasta, o concurso e a subasta (assemelhada à nossa concorrência).

(E) Direito Argentino: a subasta, a licitación pública, a licitación privada, o concursso público, o concurso público-subasta, o concurso de preciose a cotización de precios.

(F) Direito Uruguaio: a licitación pública, equivalente a nossa concorrência, e a licitación91 Barbarói, Santa Cruz do Sul, Edição Especial n.42, p.<88-102>, jul./dez. 2014 restringida, assemelhada à tomada de preços, havendo, ainda, a licitación de precios, a licitación sobre muestrase a licitación – concurso, sem símile no nosso Direito.

(G) Direito Português: ajuste direto e concurso ( pode ser público ou limitado, o primeiro equivalendo à concorrência e o segundo assemelhado à tomada de preço). Há a licitação sobre amostras, na qual os licitantes devem apresentar as amostras e as propostas; escolhida a amostra, sobre ela os ofertantes disputam o preço.

3. LICITAÇÕES E GARGALOS CORRUPTIVOS

Um dos temas mais comuns citados ou até o único citado em determinados jornais, mídias locais ou meios de comunicação, sendo de alto alcance o poder corruptivo que conforme passa vem crescendo cada vez mais, e não obstante, pessoas se unindo, acumulando esforços e até energias internacionais para sua implementação ou aumento.

Observa Delmanto que passados mais de 200 anos desde a vinda da família real portuguesa, a história da transformação da colônia no enorme País que vivemos hoje, superadas duas ditaduras (a de Getúlio Vargas e Militar) e tornando-se o Brasil a 6ª economia do mundo, com cerca de 200 milhões de habitantes, é manchada pela “corrupção desenfreada”, que sempre acompanhou a história do Brasil, mas que nunca esteve tão presente. Sendo as licitações públicas um grande palco para a corrupção no Brasil, com origens históricas que mostram sua instalação aqui antes mesmo de o Brasil se tornar independente de Portugal, sendo um verdadeiro “câncer” nacional.(DELMANTO, 2014).

Neste sentido, também observa Fábio Medina Osório:

Lamentavelmente, os processos licitatórios têm se prestado ao perverso papel de veículos de corrupção e de fraudes no setor público, na medida em que as informações privilegiada parecem constituir o principal instrumento de trabalho de empresas especializadas em assessorar terceiros que competem em certames licitatórios. Estes, por sua vez, passam a cumprir tarefas de blindagem formal de responsabilidades. Não precisamos lembrar as dívidas de campanha ou das alianças eleitorais na base de licitações fraudulentas, formalmente corretas substancialmente viciadas por favorecimentos indevidos. Nem seria necessário recordar dos editais

que direcionam vantagens e fecham o certame a determinados atores. (OSÓRIO, 2013, p. 288).

Da mesma forma que está enraizada na cultura brasileira, em parcela a sociedade que defende “o se dar bem” à custa do dinheiro do contribuinte, até mesmo personalidades públicas que são comprovadamente corruptas continuam circular pelos Governos, e o que é pior, encontram apoio na sociedade, que repete o famigerado jargão: “ele rouba, mas faz”! (DELAMANTO, 2014).       

4 CRIMES PREVISTOS NA LEI DE LICITAÇÕES – DESCRIÇÃO GERAL E ELENCADO POR ARTIGOS

Conforme a melhor doutrina abordar a licitação é estudar um instituto de direito público que está na convivência da sociedade brasileira há mais de cento e trinta anos. Observa-se que ela teve a sua introdução em nosso ordenamento jurídico pelo Decreto nº 2.926 de 14 de maio de 1962. Após outras codificações, referente a este ponto, chega-se, finalmente a lei 8.666/93. Esta lei disciplina a matéria licitatória em cento e vinte e seis artigos, seguindo os moldes estabelecidos pela Constituição Federal de 1988, especificamente em seu artigo 37. (FREITAS, 2010).

Apresentaremos as infrações penais constantes do art. 89 a 98 da Lei nº 8.666/93 e o art. 99 que a eles é correlato.

Art.89 – Dispensa ou inexigibilidade ilegais de licitação.

Dispõe o art. 89 da Lei 8.666/93:

“Art. 89. Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade:

Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

 Parágrafo único. Na mesma pena incorre aquele que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal, para celebrar contrato com o Poder Público”.

Como é de sabido conhecimento, a licitação é um procedimento administrativo prévio, obrigatório, exercido toda vez que a Administração Pública deseja contratar obras, serviços, compras, alienações e locações com terceiros.

Apenas em dois casos a licitação não é realizada: na hipótese de ser dispensada e na eventualidade de ser inexigível.

A licitação dispensada ocorre nos casos em que não é acontecida a licitação por razões de interesse público devidamente justificado, mesmo que haja possibilidade de competição entre os fornecedores. As suas hipóteses estão indiscutivelmente dispostas na Lei de Licitações e Contratos administrativos, no art. 24 (BRASIL, 1993).

A licitação inexigível realiza-se nos casos em que não existe possibilidade de competição entre os fornecedores, vez que existe apenas um objeto ou uma pessoa que o forneça. A Lei 8666/93 apenas elenca os casos mais genéricos, mas não os taxa como faz nos casos de licitação dispensável.

Bem, o dispositivo refere que aquele dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de atentar as formalidades convenientes à dispensa ou à inexigibilidade, incorre em crime.

Este é o mais comum dos crimes de licitação. Possui como sujeito ativo o(s) servidor(es) público(s) responsável(is) pela licitação e/ou terceiro que tenha disputado para a perpetrado da ilegalidade e que tenha se usufruído com esta.

A pena é de detenção de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa.

Art. 90 – Frustrar ou fraudar competição em licitação.

A infração penal disposta no art. 90 da Lei 8.666/93 viola de maneira frontal a finalidade da licitação, protegendo a igualdade de oportunidades em competição entre terceiros para contratar com a Administração Pública, evitando apadrinhamentos, favoritismos, perseguições e favorecimento.

Portanto, aquele que frustra ou frauda, por meio de ajuste, combinação ou qualquer outro expediente, o caráter opositor do procedimento licitatório, com o propósito de obter, para si ou para outrem, vantagem decorrente da adjudicação do objeto da licitação, pratica crime e está sujeito à pena de detenção, de 2 (dois) a 4 (quatro) anos, e multa.

Art. 91 – Patrocínio de interesse privado.

Conforme determina o art. 91 da Lei de Licitações e Contratos Administrativos, constitui infração penal:"Patrocinar, direta ou indiretamente, interesse privado perante a Administração, dando causa à instauração de licitação ou à celebração de contrato, cuja invalidação vier a ser decretada pelo Poder Judiciário" (BRASIL, 1993).

Pensou por bem, o legislador em tipificar como crime com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Todavia, para que se configure o crime, deve ter havido a dissolução da licitação ou do contrato administrativo pelo Poder Judiciário, o que impossibilita bastante a imposição desta pena.

Artigo 92 - Modificação ou vantagem contratual na fase executória.

O artigo 92 determina que constitui infração penal:

"Admitir, possibilitar ou dar causa a qualquer modificação ou vantagem, inclusive prorrogação contratual, em favor do adjudicatário, durante a execução dos contratos celebrados com o Poder Público, sem autorização em lei, no ato convocatório da licitação ou nos respectivos instrumentos contratuais, ou, ainda, pagar fatura com preterição da ordem cronológica de sua exigibilidade, observado o disposto no art. 121 desta Lei:"

Para tal crime a pena é de detenção de 02(dois) a 04(quatro) anos, e multa.

Como se sabe, após a adjudicação (ato de atribuição ao vencedor do objeto da licitação) e durante a realização dos contratos, não pode haver qualquer alteração, a não ser nas hipóteses previstas em lei, edital ou em prévias cláusulas contratuais.

Por isso, qualquer afronto a esta deliberação é crime.

O legislador entendeu por bem, ainda, acrescentar um parágrafo a este dispositivo para o caso de corrupção. Vejamos:

Parágrafo único, artigo 92: Incide na mesma pena o contratado que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, obtém vantagem indevida ou se beneficia, injustamente, das modificações ou prorrogações contratuais.

Art. 93 – Atentar contra ato do procedimento licitatório.

Impedir, perturbar ou fraudar a realização de qualquer ato de procedimento licitatório também configura crime, com pena de detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Lembre-se que todos os que participam do procedimento licitatório tem o direito público subjetivo à fiel observância deste procedimento e que qualquer cidadão pode acompanhar o seu regular desenvolvimento (art. 4º da Lei 8.666/93).

Artigo 94 - Devassar o sigilo de proposta.

Devassar o sigilo de proposta apresentada em procedimento licitatório, ou proporcionar a terceiro o ensejo de devassá-lo:

Pena - detenção, de 2 (dois) a 3 (três) anos, e multa.

O sigilo das propostas anunciados pelos licitantes até a análise destas para a verificação de viabilidade e/ou execução da contratação é ponto substancial para que haja similitude entre os licitantes. Qualquer desconsideração a este sigilo é crime, pois atinge frontalmente o princípio da isonomia, gerando favoritismos entre os participantes.

Artigo 95 - Afastar ou tentar afastar licitante por meios ilegais.

A infração penal determinada no artigo 95 da Lei 8.666/93 provoca os princípios licitatórios, pois deixa predominar as perseguições e corrupção tão presentes neste meio atualmente.

Sendo assim, configura crime afastar ou procurar afastar licitante, por meio de violência, grave ameaça, fraude ou oferecimento de vantagem de qualquer tipo, com pena de detenção que varia de 02(dois) a 04(quatro) anos, além de multa e da pena equivalente à violência.

Importa ainda consignar que aquele que se abstém ou desiste de licitar porque lhe foi oferecida vantagem, incorre na mesma pena.

Artigo 96 - Fraude à licitação

Art. 96. Fraudar, em prejuízo da Fazenda Pública, licitação instaurada para aquisição ou venda de bens ou mercadorias, ou contrato dela decorrente:

I - elevando arbitrariamente os preços;

II - vendendo, como verdadeira ou perfeita, mercadoria falsificada ou deteriorada;

III - entregando uma mercadoria por outra;

IV - alterando substância, qualidade ou quantidade da mercadoria fornecida;

V - tornando, por qualquer modo, injustamente, mais onerosa a proposta ou a execução do contrato:

Pena - detenção, de 3 (três) a 6 (seis) anos, e multa.

A realização de qualquer um destes atos consiste à fraude à licitação e são explicitamente atos que atentam contra o interesse público.

Artigo 97 - Licitação com quem não possui idoneidade.

Reconhecer à licitação ou celebrar contrato com empresa ou profissional declarado inidôneo, também é crime definido no art. 97 da lei em comento. E mais, a empresa ou profissional declarado inidôneo que contrate com o Poder Público também pratica crime e incide na mesma pena daquele que o admite, ou seja, em detenção, de 06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Artigo 98 - Frustrar a participação em licitação.

Veja como o delito disposto no art. 98 afronta a finalidade da licitação de possibilitar a todos a contratação com a Administração Pública:

"Art. 98. Obstar, impedir ou dificultar, injustamente, a inscrição de qualquer interessado nos registros cadastrais ou promover indevidamente a alteração, suspensão ou cancelamento de registro do inscrito."

Por isso, quem pratica este crime deve ser punido com detenção, de06 (seis) meses a 02 (dois) anos, e multa.

Artigo 99 - A multa.

Todos os crimes descritos pela Lei nº 8.666/93 são apenados com detenção emulta. A pena de multa compreende no pagamento de quantia fixada na sentença e calculada em índices percentuais, cuja base deve equivaler ao valor da vantagem verdadeiramente obtida ou potencialmente auferível pelo agente.

CONCLUSÃO

O tema é contemporâneo e tem grande significância, pois, já faz parte do cotidiano da sociedade brasileira, acompanhar através da imprensa como TV, Jornais, Internet, etc., escândalos incluindo agentes públicos em desvio de verbas e infelizmente não vemos esses agentes sofrerem punições satisfatória, demonstrando que os fatos de algumas práticas criminosas, previstas na lei, não estão respeitando aos anseios de justiça da sociedade.

Em face do exposto, conclui-se que a regra no ordenamento jurídico para contratação é a licitação, mas existe a dispensa e inexigibilidade de licitação que são exceções nos contratos administrativos, que exclusivamente ocorre em casos específicos elencados na lei.

Desta maneira, a Administração Pública resguardando o interesse da coletividade, passou a utilizar de contratos administrativos, recebendo produtos e serviços de terceiros, que são na maioria preexistida por meio de licitação pública. A Lei n° 8.666/93, de 21 de junho de 1993, foi criada pelo nosso ordenamento jurídico brasileiro para dar uma maior amparo a esse procedimento de licitações públicas.

As Fraudes de licitações se destacam entre outras regras Constitucionais e Administrativas descumpridas pelos entes da federação, trazendo assim uma enorme perda ao erário, lesando direitos da coletividade. A falta de publicidade e superfaturamento, cobrança de preços superiores de mercado, e a inexigibilidade de alguns procedimentos licitatórios são os meios fraudulentos mais utilizados para dissimular licitações.

Com intuito de impedir esses atos fraudulentos o legislador tipificou determinado atos como crimes, nos quais o sujeito ativo é o Ministério, de acordo com artigo 100, da lei 8.666/93. Não obstante, qualquer cidadão poderá provocar o representante do Ministério Público, demonstrando informações dos fatos e autoria para que seja proposta a ação. Caso o agente público contrate fora das hipóteses que a lei prevê, não mostrando atenção as formalidades exigidas pelos procedimentos, sua conduta poderá ser punidas.

Portanto, infelizmente nota-se que muitos administradores públicos aproveitam da situação de poder que estão, por “brechas” na lei, desviando verbas, facilitando serviços sem observa o procedimento licitatório, fazendo que fique mais frágil o interesse da coletividade.

REFERENCIAS

BRASIL. Lei nº 8.666 de 21 de junho de 1993. Lei de Licitações. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L8666compilado.htm>. Acesso em: 10 maio 2017.

_______. Constituição Federal de 1988. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicaocompilado.htm>. Acesso em: 10 maio 2017.

DELMANTO,R.; DELMANTO Jr.,R.; DELMANTO,F. M. de A. Leis Especiais Comentadas. 2ª Ed. 2014.

MEIRELLES, H. L. Direito Administrativo Brasileiro. 36ª Ed. São Paulo: 2010.

MELLO, C. A. B. de. Curso de Direito Administrativo. 36ª Ed. Editora Malheiros. 2012.