RESUMO: O presente artigo, após demonstrar o incentivo do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015) à conciliação, visa esclarecer o instituto da audiência de conciliação ou de mediação no novel diploma processual, tendo em vista a previsão de sua realização como regra e as relevantes peculiaridades inseridas, tais como a criação de centros judiciários de solução consensual de conflitos (art. 165 do Novo CPC) e o estabelecimento de multa para o caso de não comparecimento injustificado (art. 334, § 8º, do Novo CPC).

Busca-se, ainda, delinear as implicações do referido instituto em face da Fazenda Pública, considerando as peculiaridades do Direito Processual Público e a indisponibilidade do interesse público tutelado por seus representantes processuais.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil, solução consensual de conflitos, autocomposição, audiência de conciliação ou de mediação, Fazenda Pública.

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. 1. A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL LEI 13.105/2015). 2. ASPECTOS RELACIONADOS À FAZENDA PÚBLICA. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

Com o advento do Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105/2015), a solução consensual dos conflitos, já tão cara à doutrina processualista, porém prevista de forma tímida no Código de Processo Civil de 1973, ganhou considerável destaque.

Sobre o incentivo à conciliação, princípio que inspira o novo sistema processual, Sérgio Murilo Diniz Braga consigna que:

“A tonalidade conciliatória do novo CPC é ressaltada em suas normas principiológicas, ao consagrar o incentivo estatal à conciliação, à mediação e outros meios de solução consensual de conflitos, no art. 3º, §§ 1º, 2º e 3º. Ao tratar do procedimento comum, no Título I, do Livro I, o novo CPC inseriu o Capítulo V, tratando exclusivamente da audiência de conciliação e mediação, arts. 334 e seguintes, que não se aplica ao processo trabalhista (Res. 203, TST 15/3/16).

(...)

Para que se concretize o tom conciliatório contido no novo CPC, necessário que haja uma mudança da cultura, hoje, belicosa, para um espírito de consenso. Algumas inovações contidas na lei processual – como a previsibilidade das decisões, as multas processuais, a sucumbência progressiva e a maior celeridade e efetividade, seja parcial, seja total dos provimentos jurisdicionais – são importantes elementos para o desestímulo à beligerância irresponsável e revelam um forte indicador para a introdução de uma cultura conciliatória na Justiça Comum”.[1]

O viés conciliatório do Novo CPC é constatado desde suas normas principiológicas, como a consagração da arbitragem (art. 3º, § 1º) e o incentivo estatal à conciliação, à mediação e outros meios de solução consensual dos conflitos (art. 3º, §§ 2º e 3º), até previsões específicas, tal qual a audiência de conciliação e mediação (art. 334).

Dispõe o art. 3º, § 1º, do Novo CPC que é permitida a arbitragem, na forma da lei, instituto regulamentado pela Lei 9.307/96, na qual o Novo Diploma Processual introduziu diversas alterações de forma a assegurar a harmonia do sistema, como a previsão de que a Administração Pública direta e indireta poderá se valer da arbitragem para dirimir conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis (art. 1º, § 2º).

Já nos §§ 2º e 3º do art. 3º do Digesto Processual Civil, o legislador consagrou que o Estado deve, sempre que possível, promover a solução consensual dos conflitos, bem como que a conciliação, a mediação e outros métodos de solução consensual de conflitos deverão ser estimulados por juízes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, inclusive no curso do processo judicial.

Sobre tão importante alteração, destaca Fredie Didier Jr. a existência de uma política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos por meio do princípio do estímulo à solução do litígio por autocomposição:

“Instituiu-se, no Brasil, a política pública de tratamento adequado dos conflitos jurídicos, com claro estímulo à solução por autocomposição (Resolução n. 125/2012 do Conselho Nacional de Justiça).

Compreende-se que a solução negocial não é apenas um meio eficaz e econômico de resolução dos litígios: trata-se de importante instrumento de desenvolvimento da cidadania, em que os interessados passam a ser protagonistas da construção da decisão jurídica que regula as suas relações. Neste sentido, o estímulo à autocomposição pode ser entendido como um reforço da participação popular no exercício do poder – no caso, o poder de solução dos litígios. Tem, também por isso, forte caráter democrático.

O Conselho Nacional de Justiça vem exercendo um relevante papel como gestor desta política pública, no âmbito do Poder Judiciário. A Resolução n. 125/2010 do CNJ confirma isso – a ela será dedicado o próximo item.

O Poder Legislativo tem reiteradamente incentivado a autocomposição, com a edição de diversas leis neste sentido. O CPC ratifica e reforça essa tendência: a) dedica um capítulo inteiro para regular a mediação e a conciliação (arts. 165-175); b) estrutura o procedimento de modo a pôr a tentativa de autocomposição como ato anterior ao oferecimento da defesa pelo réu (arts. 334 e 695); c) permite a homologação judicial de acordo extrajudicial de qualquer natureza (Art. 515, III; art. 725, VIII); d) permite que, no acordo judicial, seja incluída matéria estranha ao objeto litigioso do processo (Art. 515, § 2º); e) permite acordos processuais (sobre o processo, não sobre o objeto do litígio) atípicos (Art. 190).

(...)

Até mesmo no âmbito do Poder Executivo, a solução negocial é estimulada. A criação de regras que permitem a autocomposição administrativa (por exemplo, a possibilidade de acordos de parcelamento envolvendo dívidas fiscais) e a instalação de câmaras administrativas de conciliação revelam bem essa tendência – ver item mais à frente.

Pode-se, inclusive, defender atualmente a existência de um princípio do estímulo da solução por autocomposição – obviamente para os casos em que ela é recomendável. Trata-se de princípio que orienta toda a atividade estatal na solução dos conflitos jurídicos”.[2]

Cumpre, portanto, distinguir, de forma breve, os meios de solução consensual dos conflitos.

A autocomposição, gênero, é a forma voluntária de solução de conflitos por meio do consentimento espontâneo de um dos contendores em sacrificar interesse próprio, total ou parcialmente, em favor do interesse alheio, podendo ocorrer das seguintes formas: a) transação, quando são feitas concessões recíprocas para a solução do conflito; e b) submissão, na qual há a submissão de um dos conflitantes à pretensão do outro, sendo denominada, em juízo, de renúncia quando feita pelo autor e reconhecimento da procedência do pedido nos casos em que praticada pelo réu.

Deve-se destacar, ainda, a criação dos centros judiciários de solução consensual de conflitos, previstos no art. 165 do Novo CPC, aos quais incumbem a realização de sessões e audiências de conciliação e mediação e o desenvolvimento de programas destinados a auxiliar, orientar e estimular a autocomposição.

À luz do § 2º do aludido dispositivo legal, o conciliador atuará preferencialmente nos casos em que não há vínculo anterior entre as partes, podendo sugerir soluções para o litígio, vedada a utilização de qualquer tipo de constrangimento ou intimidação para que as partes conciliem.

Por sua vez, o mediador, nos termos do § 3º do art. 165 do Novo CPC, atuará preferencialmente nos casos em que houver vínculo anterior entre as partes e auxiliará os interessados a compreenderem as questões e os interesses em conflito, possibilitando o restabelecimento da comunicação e a identificação, por si próprios, das soluções consensuais que gerem benefícios mútuos.

A conciliação e a mediação são pautadas pelos princípios da independência, da imparcialidade, da autonomia da vontade, da confidencialidade, da oralidade, da informalidade e da decisão informada, a teor do art. 166 do Novo CPC.

Os conciliadores, os mediadores e as câmaras privadas de conciliação e mediação devem ser inscritos em cadastro nacional e em cadastro de Tribunal de Justiça ou de Tribunal Regional Federal, os quais devem manter registro dos profissionais habilitados, com indicação de sua área profissional (art. 167 do CPC), podendo as partes escolher o conciliador, mediador ou câmara privada para atuar no conflito (art. 168 do CPC).

É importante consignar, por fim, que a regulamentação feita pelo Código Processual não exclui outras formas de conciliação e mediação extrajudiciais vinculadas a órgãos institucionais ou realizadas por meio de profissionais independentes, admitindo-se o seu regramento por lei específica, conforme o art. 175 do CPC.

1.    A AUDIÊNCIA DE CONCILIAÇÃO NO NOVO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL (LEI 13.105/2015)

No Novo Código de Processo Civil (Lei 13.105), a audiência de conciliação ou de mediação está regulamentada pelo art. 334, segundo o qual, preenchidos os requisitos essenciais da petição inicial e não sendo o caso de improcedência liminar do pedido, cumpre ao magistrado designar audiência para fins de conciliação ou mediação com antecedência mínima de 30 (trinta) dias, devendo o réu ser citado com no mínimo 20 (vinte) dias de antecedência, na qual, sempre que possível, haverá a atuação do conciliador ou mediador.

É possível a realização de mais de uma sessão destinada à conciliação ou mediação, desde que não exceda a 2 (dois) meses da data de realização da primeira sessão e haja necessidade para a composição das partes, a teor do § 2º do art. 334 da Lei Processual.

A intimação do autor para a audiência será feita na pessoa de seu advogado, ex vi do art. 334, § 3º, haja vista já haver procurador constituído e não ser necessária a intimação pessoal.

O § 4º do art. 334 do Novo CPC, demonstrando que a audiência de conciliação ou de mediação passou a ser a regra em nosso sistema processual, estabelece 2 (duas) exceções à sua realização. Assim, o referido ato não será realizado: a) se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual; e b) quando não se admitir a autocomposição.

Sobre o ponto, Fredie Didier Jr. esclarece o seguinte:

“Há, porém, duas hipóteses em que a audiência de conciliação ou mediação não deverá ser designada (art. 334, § 4º, CPC):

I – se ambas as partes manifestarem, expressamente, desinteresse na composição consensual. Note que há necessidade de manifestação expressa de vontade de ambas as partes. O autor deverá indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição (Art. 319, II, CPC), e o réu, por petição, apresentada com dez dias de antecedência, contados da data da audiência (art. 334, § 5º, CPC).

(...)

Se houver litisconsórcio, o desinteresse na realização da audiência deve ser manifestado por todos os litisconsortes (Art. 334, § 6º, CPC). Há, aqui, um problema: a solução por autocomposição (transação, renúncia ou reconhecimento da procedência do pedido) não pode ser imposta a um litisconsorte que não a deseja. Assim, se o caso for de litisconsórcio simples, não há problema em que apenas um deles resolva o litígio consensualmente; se o caso for de litisconsórcio unitário, ou todos concordam com a autocomposição, ou nada feito.

II – Também não será marcada a audiência de conciliação ou mediação no processo em que não se admita a autocomposição”.[3]

Cumpre ao autor indicar, na petição inicial, seu desinteresse na autocomposição; e ao réu, por petição apresentada com 10 (dez) dias de antecedência, contados da data da audiência. E, em caso de litisconsórcio, todos os litisconsortes devem manifestar o seu desinteresse na realização da audiência para que esta não ocorra. É o que dispõem os §§ 5º e 6º do art. 334 da Lei Adjetiva.

Manifestado o desinteresse na audiência de conciliação ou de mediação pelo réu, o prazo para a sua resposta começa a fluir da data do protocolo do pedido de cancelamento do ato, nos termos do art. 335, I.

O § 8º do art. 334 admite a realização da audiência em questão por meio eletrônico, nos termos da lei, o que atende à informatização do processo judicial e facilita a participação dos interessados.

Importante previsão é a do § 8º do dispositivo legal em comento, que considera ato atentatório à dignidade da justiça o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação, estipulando multa de até 2% (dois por cento) da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa, revertida em favor da União, quando o feito tramitar na Justiça Federal, ou do Estado, quando a competência for da Justiça Estadual.

Por se tratar de ato que visa solucionar o conflito, as partes devem estar acompanhadas por seus advogados ou por defensores públicos, podendo constituir representante, por meio de procuração específica, com poderes para negociar e transigir (art. 334 §§ 9º e 10).

Alcançada a autocomposição, deverá haver a sua redução a termo e a homologação por sentença, exigência feita pelo § 11 do art. 334 do Digesto Instrumental.

2.    ASPECTOS RELACIONADOS À FAZENDA PÚBLICA

Explicitada a regulamentação normativa da audiência de conciliação e mediação, passamos a expor as peculiaridades do instituto em face da Fazenda Pública.

De início, cumpre destacar que, considerando que o Poder Público possui prazo em dobro para todas as suas manifestações processuais, contado da intimação pessoal, por carga, remessa ou meio eletrônico, a teor do art. 183 do Novo Código de Processo Civil, o prazo de 20 (vinte) dias entre a citação do réu e a realização da audiência de conciliação deve ser contado em dobro.

Ademais, por se tratar de prazo processual, incide a regra do art. 219 do mesmo diploma legal, computando-se apenas os dias úteis.

Importante questão no tocante à Fazenda Pública se refere à hipótese de não realização da audiência quando não for admitida a autocomposição, tendo em vista estar em jogo, na maioria das vezes em que for parte a Administração Pública, direito indisponível.

Tal previsão deve ser compreendida com cautela, uma vez que não se deve confundir a impossibilidade de autocomposição com a indisponibilidade do direito objeto da demanda.

Sobre o tema, Fredie Didier Jr. pondera que: 

“Não se pode confundir “não admitir autocomposição”, situação que autoriza a dispensa da audiência, em ser “indisponível o direito litigioso”. Em muitos casos, o direito litigioso é indisponível, mas é possível haver autocomposição. Em ação de alimentos, é possível haver o reconhecimento da procedência do pedido pelo réu e acordo quanto ao valor e forma de pagamento; em processos coletivos, em que o direito litigioso também é indisponível, é possível celebrar compromisso de ajustamento de conduta (art. 5º, § 5º, Lei n. 7.247/1985).

Na verdade, é rara a hipótese em que se veda peremptoriamente a autocomposição. O Poder Público, por exemplo, somente pode resolver o conflito por autocomposição quando houver autorização normativa para isso – fora dessas hipóteses, não há como realizar a autocomposição. Nesses casos, o réu será citado para apresentar resposta, no prazo legal, sem a intimação para comparecer à audiência, que não se realizará (art. 335, III, CPC). 

Isso não quer dizer que não há possibilidade de autocomposição nos processos de que faça parte ente público. Há, ao contrário, forte tendência legislativa no sentido de permitir a solução consensual dos conflitos envolvendo entes públicos. A criação de câmaras administrativas de conciliação e mediação é um claro indicativo nesse sentido (art. 174, CPC). Cada ente federado disciplinará, por lei própria, a forma e os limites da autocomposição de que façam parte”.[4]

Com efeito, ainda que o interesse público e, por conseguinte, os direitos tutelados pela Fazenda Pública, sejam indisponíveis, admite-se a autocomposição em certas situações, tais como a forma de efetivação de determinada decisão judicial e as hipóteses em que o acordo melhor atenda aos interesses do Estado.

A Administração Pública rege-se pelo princípio da indisponibili­dade do interesse público, segundo o qual os interesses perseguidos são qualificados como próprios da coletividade e não se encontram à livre disposição do administrador, o qual tem o poder-dever de concretizá-los em estrita conformidade com a lei.

O interesse público divide-se em primário, composto pelos fins a que se destina a Administração Pública, e secundário, que corresponde aos interesses imediatos do Estado na qualidade de pessoa jurídica titular de direitos e obrigações.

Embora o patrimônio público seja, em regra, indisponível, por pertencer à coletividade, é dever da Administração buscar a solução mais adequada ao interes­se público primário, o que inclui a realização de autocomposição quando esta se mostrar necessária ou benéfica à sua consecução.

Transigir não significa, necessariamente, abrir mão do interesse público, mas, em determinadas hipóteses, buscá-lo de forma mais eficiente, proporcional e ra­zoável, não havendo nenhuma incompatibilidade, em princípio, entre ambos.

Dessa forma, tratando-se de direito patrimonial, do qual a Administração pode dispor em nome do interesse público primário, é possível a autocomposição entre os litigantes.

Nesse sentido já se manifestou o Egrégio Supremo Tribunal Federal:

Poder Público. Transação. Validade. Em regra, os bens e o interesse público são indisponíveis, porque pertencem à cole­tividade. É, por isso, o Administrador, mero gestor da coisa pública, não tem disponibilidade sobre os interesses confia­dos à sua guarda e realização. Todavia, há casos em que o princípio da indisponibilidade do interesse público deve ser atenuado, mormente quando se tem em vista que a solução adotada pela Administração é a que melhor atenderá à ulti­mação deste interesse. Assim, tendo o acórdão recorrido con­cluído pela não onerosidade do acordo celebrado, decidir de forma diversa implicaria o reexame da matéria fático-proba­tória, o que é vedado nesta instância recursal (Súm. 279/STF). Recurso extraordinário não conhecido.
(RE 253885, Relator(a): Min. ELLEN GRACIE, Primeira Turma, julgado em 04/06/2002, DJ 21-06-2002 PP-00118 EMENT VOL-02074-04 PP-00796)

No mesmo sentido é a jurisprudência do Colendo Superior Tribunal de Justiça, o qual admite, inclusive, a transação ad­ministrativa realizada entre servidores públicos e a Administração quanto ao pagamento de valores. Confira-se:

PROCESSUAL. ADMINISTRATIVO. VIOLAÇÃO DOS ARTS. 458 E 535 DO CPC. INOCORRÊNCIA. REAJUSTE DE 28,86%. EXECUÇÃO INDIVIDUAL DE SENTENÇA PROFERIDA EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ACORDO EX­TRAJUDICIAL. HOMOLOGAÇÃO PELO JUÍZO. IRRE­LEVÂNCIA NO CASO. TRANSAÇÃO CELEBRADA AN­TES DA EDIÇÃO DA MP. 2.169/2001. FICHAS FINAN­CEIRAS. COMPROVAÇÃO DO PAGAMENTO ADMI­NISTRATIVO. CABIMENTO.

1. A Corte de origem apreciou todas as questões relevantes ao deslinde da controvérsia de modo integral e adequado, apenas não adotando a tese vertida pelo agravante. Os fundamentos do aresto a quo são cristalinos. Inexistem, portanto, omissões, contradições, obscuridades ou ausência de motivação a sanar.

2. A transação administrativa realizada entre servidores pú­blicos e a Administração constitui ato jurídico perfeito e válido, não havendo necessidade de homologação judicial do acordo e da presença de advogado para sua celebração. Pre­cedentes.

3. As fichas financeiras colacionadas pela administração constituem provas legítimas para a comprovação do pagamento das parcelas devidas a título do reajuste de 28,86%, a teor do disposto no art. 332 do Código de Processo Civil. Precedente.

4. Desnecessária a homologação de acordos firmados em data anterior à edição da MP 2.169/2001, se ausente deman­da judicial individual entre servidor e Administração, como na espécie. Precedentes.

5. Agravo regimental não provido.

(AgRg nos EDcl no AREsp 248.879/RS, Rel. Ministro CAS­TRO MEIRA, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/02/2013, DJ e 15/02/2013)

Pontue-se, no entanto, que a Administração somente pode resolver o conflito por meio de autocomposição nas hipóteses em que haja autorização normativa para tanto, o que restringe a sua liberdade em eventual conciliação.

Deve ser destacada, ainda, a existência de câmaras administrativas de mediação e conciliação, cuja possibilidade de criação pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios está prevista no art. 174 do Código de Processo Civil, possuindo atribuições relacionadas à solução consensual de conflitos no âmbito administrativo, tais como dirimir conflitos envolvendo órgãos e entidades da Administração Pública, avaliar a admissibilidade dos pedidos de resolução de conflitos, por meio de conciliação, no âmbito da administração pública e promover, quando couber, a celebração de termo de ajustamento de conduta.

Assim, reconhecida a possibilidade, ainda que restrita de autocomposição pela Fazenda Pública, não há falar em impossibilidade absoluta de realização de audiência de conciliação e mediação nas hipóteses em que o Estado for parte.

Portanto, a viabilidade da audiência de conciliação e mediação quando for parte o Poder Público deve ser aferida casuisticamente, considerando as circunstâncias do caso concreto

Por fim, destaque-se que a penalidade prevista no § 8º do art. 334 do Novo CPC, que sanciona com multa de até 2% (dois por cento) da vantagem econômica pretendida ou do valor da causa o não comparecimento injustificado do autor ou do réu à audiência de conciliação, nem sempre possuirá efetividade em face do Poder Público, visto que é revertida em favor da União, quando a causa tramitar na Justiça Federal, ou do Estado, em se tratando de demanda processada na Justiça Estadual.

CONCLUSÃO

À luz do que foi exposto, é possível concluir que a previsão como regra da audiência de conciliação e mediação representa uma importante evolução no sistema processual brasileiro, sobretudo diante do estímulo à autocomposição, cada vez mais incentivada na sociedade contemporânea e tônica presente no Novo Código de Processo Civil.

De outro lado, constatou-se que o Poder Público, mesmo diante de suas peculiaridades e da indisponibilidade do interesse público e dos direitos tutelados, pode, em determinadas situações, realizar autocomposição.

Assim, quando a Fazenda Pública for parte no litígio, a audiência de conciliação e mediação, prevista no art. 334 do Código de Processo Civil, não deve ser, a priori, dispensada com fulcro no inciso II do § 4º do aludido dispositivo legal, devendo ser aferida a possibilidade de autocomposição no caso concreto.

BIBLIOGRAFIA

BARROS, Guilherme Freire de Melo. O Poder Público em Juízo para Concursos. 5ª ed. rev., ampl. e atual. - Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

BRAGA, Sérgio Murilo Diniz. Novo Código de Processo Civil. 2ª Edição – 2016, Belo Horizonte: Editora Líder, 2016.

BUENO, Cassio Scarpinella. Manuel de Direito Processual Civil – Lei Nº 13.105, de 16.03.2015 – Vol. Único – 3ª ed – São Paulo: Saraiva, 2017.

________________. Novo Código de Processo Civil Anotado. São Paulo: Saraiva, 2015.

CIANCI, Mirna; MEGNA, Bruno Lopes. Fazenda Pública e Negócios Jurídicos Processuais no Novo CPC: Pontos de Partida para o Futuro. CABRAL, Antonio do Passo; NOGUEIRA, Pedro Henrique. Negócios processuais. Salvador: Juspodivm, 2015.

CUNHA, Leonardo Carneiro da. A Fazenda Pública em Juízo / Leonardo Carneiro da Cunha – 13ª. ed., totalmente reformulada – Rio de Janeiro: Forense, 2016.

DIDIER JR, Fredie. Curso de direito processual civil: introdução ao direito processual civil, parte geral e processo de conhecimento / Fredie Didier Jr – 17ª ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

________________. Curso de direito processual civil: teoria da prova, direito probatório, ações probatórias, decisão, precedente, coisa julgada e antecipação dos efeitos da tutela / Fredie Didier Jr., Paula Sarno Braga e Rafael Alexandria de Oliveira – 10ª. ed. – Salvador: Ed. JusPodivm, 2015.

FUX, Luiz. NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Novo CPC Comparado – Código de Processo Civil Lei 13.105/2015. Luiz Fux e Daniel Amorim Assumpção Neves – 3ª ed. – São Paulo: Ed. Método, 2016.

GONÇALVES, Marcus Vinicius Rios. Direito processual civil esquematizado® / Marcus Vinicius Rios Gonçalves; coordenador Pedro Lenza. – 6ª. ed. – São Paulo: Saraiva, 2016.

NEVES, Daniel Amorim Assumpção. Manual de direito processual civil – Volume único / Daniel Amorim Assumpção Neves – 8ª. ed. Salvador: Ed. JusPodivm, 2016.

SOUZA, Luciane Moessa de. Meios consensuais de solução de conflitos envolvendo entes públicos e a mediação de conflitos coletivos. Tese de Doutorado. Florianópolis: UFSC, 2010.