RESUMO: O presente artigo foi inspirado pelas dificuldades apresentadas pelos  Contratados pela Administração Pública ao fundamentar pedidos de repactuação em contratos administrativos de prestação de serviços de execução continuada, tendo em vista a pouca regulamentação legal específica e a escassa doutrina a respeito do tema. Ele aborda o direito à repactuação de forma genérica e introdutória, apresentando distinção inicial sobre os tipos de contratação realizadas pelo gestor público, para então alcançar o objeto central desta análise: o direito à repactuação advinda do aumento dos custos de mão de obra em virtude do pactuado em instrumentos coletivos de trabalho. Saliente-se ainda que foram considerados para as explanações a seguir as situações encontradas no dia a dia da Consultoria Jurídica da União no Acre.

SUMÁRIOS: Introdução. 1. CONTRATO ADMINISTRATIVO: CONCEITOS E TIPOS. 2. DIREITO À REPACTUAÇÃO. 3. INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO. 4. IMPACTO DOS INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO NO DIREITO À REPACTUAÇÃO. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

INTRODUÇÃO

A ideia do presente artigo surgiu da constatação das dificuldades dos contratados em formular pedidos de repactuação, com base em contratos administrativos para prestação de serviço público continuado, conforme será adiante conceituado.

Saliente-se que a legislação pátria é de fato escassa a respeito da repactuação, assim como a doutrina administrativista. Contudo, não se apresenta aqui a crença de que estes fatores por si só causaram as dificuldades relatadas. Isto porque, possivelmente, por esta ausência de regulamentação, a Administração Pública achou por bem detalhar o direito à repactuação, inserindo inclusive as tratativas da matéria para as minutas utilizadas nestas avenças, de modo que não houvesse desconhecimento algum dos contratados acerca de seus direitos.

O primeiro capítulo traz o conceito e a distinção dos contratos administrativos a partir de seu objeto e de seu tempo de duração.

O segundo capítulo trata do direito à repactuação, consubstanciando-o com base no princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro, e analisando os requisitos específicos para sua concessão.

O terceiro capítulo trata dos instrumentos coletivos de trabalho, em especial, as convenções coletivas e os acordos coletivos, abordando sua abrangência e consequentemente seus efeitos.

O quarto capítulo aborda tema que tem sido recorrente em pedidos de repactuação com base em ajuste em acordo coletivo de trabalho, cuja postulante não figura como signatária, trazendo a conclusão que se entendeu cabível aos citados casos.

1. CONTRATO ADMINISTRATIVO: CONCEITOS E TIPOS.  

Inicialmente, importante trazer classificação doutrinária acerca dos contratos que envolvem a Administração Pública. O gênero é denominado contratos da Administração, chamando-se de contratos administrativos a espécie que é regida pelo regime de direito público. Esta assertiva importa em reconhecer a aplicabilidade de uma série de ressalvas, por assim dizer, ao direito civilista e que reconhecem um papel diferenciado ao Estado, em função primordialmente do princípio da supremacia do interesse público e da indisponibilidade do interesse público. Na verdade, está correta a afirmativa de que o regime aplicável não é absolutamente público, mas sim regime privado com derrogações típicas do direito público em função da finalidade essencial ínsita a tais avenças.

A controvérsia sobre o contrato administrativo é tamanha que existem doutrinadores que sequer reconhecem sua natureza contratual. Seus argumentos resumem-se, primordialmente, a inobservância do princípio da igualdade entre as partes, da autonomia da vontade e da força obrigatória das convenções.

Mas, para fins do presente trabalho, há que se considerar como correta a classificação acima apontada que define como contrato administrativo aquele regido pelo direito público, em especial, com aplicabilidade das cláusulas exorbitantes.

Assim, para execução de suas atividades essenciais, o Estado pactua com particulares, seja na prestação de serviços, como limpeza e vigilância, seja para construção de obras, seja para aquisição de produtos. O objeto a ser contratado definirá, portanto, uma das subespécies do contrato administrativo. Para não fugir do escopo deste artigo, será analisado de forma detalhada apenas o contrato de prestação de serviços.

Dito isto, deve-se ainda apresentar nova classificação, a depender do tipo de serviço prestado. Isto porque os serviços podem ser classificados em contínuos ou não contínuos. Explica-se: serviços contínuos seriam aqueles imprescindíveis a adequada prestação dos serviços públicos por determinado órgão, a execução de suas atividades essenciais. Novamente podem ser citados os serviços de limpeza e de vigilância. Já os serviços não contínuos seriam aqueles excepcionalmente contratados, e que não se imiscuem na rotina ordinária do órgão contratante.

A diferença prática desta última distinção guarda relação diretamente com a possibilidade de prorrogação dos contratos administrativos. Explica-se: os contratos de prestação de serviços contínuos permitem prorrogações sucessivas até o máximo de 60 (sessenta) meses. A ideia central é a realização de um procedimento licitatório para seleção da melhor proposta para a Administração. Definido o licitante vencedor, em regra, a Administração assina contratos administrativos no prazo de 12 (doze) meses. Ao final deste período, estando atendidos os demais requisitos, é possível a prorrogação da avença, desde que a duração máxima entre contrato originário e prorrogações não ultrapasse 60 (sessenta) meses, conforme previsão do art. 57[1] da Lei n. 8.666/93. A prestação de serviços não continuados, por outro lado, justamente por serem extraordinários, quando em análise das funções típicas do órgão, não admite estas sucessivas prorrogações. Por conta disso, o gestor público deverá fazer uma avaliação criteriosa do tempo que será necessário para execução daquele objeto.

Saliente-se que a definição de quais serviços seriam continuados e quais seriam não continuados deve ser feita pelo próprio órgão contratante, pois ele será quem melhor compreenderá quais são suas atividades típicas, pois a depender da área de atuação, esta classificação variará de órgão para órgão.

Apresentada esta diferença, esclareça-se que o artigo em tela analisa o contrato de prestação de serviços contínuos.

2. DIREITO À REPACTUAÇÃO.

O fundamento do direito à repactuação é o princípio da manutenção das condições efetivas da proposta e consequente manutenção do equilíbrio econômico-financeiro.

A preocupação com o equilíbrio econômico-financeiro teve origem na cláusula rebus sic stantibus, que posteriormente evoluiu uma de suas facetas para embasar a teoria da imprevisão, a qual reconhece a possibilidade de alteração das condições contratuais em decorrência de circunstâncias imprevisíveis, que afetem de forma desproporcional as condições originárias.

A teoria da imprevisão se desenvolveu no direito administrativista para a denominada teoria do equilíbrio econômico-financeiro do contrato administrativo. Saliente-se que, esta se apartou daquela, na medida em que não exige a imprevisibilidade do fato causador do desequilíbrio.

Pontue-se ainda a importância do princípio da manutenção do equilíbrio econômico-financeiro não apenas para concessão de repactuação, mas principalmente também para limitar o poder da Administração de alterar unilateralmente as avenças. Isto porque, uma das reconhecidas cláusulas exorbitantes, define a faculdade do poder público de impor determinadas alterações de forma unilateral. Assim sendo, conjugando as assertivas, conclui-se que, apesar da Administração poder alterar unilateralmente os contratos, ela  não pode atingir as cláusulas econômicas, sob pena de se garantir ao Contratado o direito ao reequilíbrio contratual. Se não fosse assim, não haveria qualquer interesse em contratar com o poder público. O explanado é expressamente previsto no art. 58[2] a Lei n. 8.666/93. Dito isto, possível concluir que o equilíbrio econômico-financeiro protege, afinal, o próprio interesse público implícito na avença.

A Carta Magna também trata expressamente deste postulado:

“Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte: 

XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações.”

Apesar de não usar a nomenclatura repactuação, a Lei n. 8.666/93 trouxe previsões que a consubstanciam, tais como os artigos transcritos abaixo:

“Art. 40.  O edital conterá no preâmbulo o número de ordem em série anual, o nome da repartição interessada e de seu setor, a modalidade, o regime de execução e o tipo da licitação, a menção de que será regida por esta Lei, o local, dia e hora para recebimento da documentação e proposta, bem como para início da abertura dos envelopes, e indicará, obrigatoriamente, o seguinte: (...)

XI - critério de reajuste, que deverá retratar a variação efetiva do custo de produção, admitida a adoção de índices específicos ou setoriais, desde a data prevista para apresentação da proposta, ou do orçamento a que essa proposta se referir, até a data do adimplemento de cada parcela;”

É imprescindível esclarecer que o equilíbrio econômico-financeiro é traçado a partir da convocação para licitar e não apenas com a vigência do contrato[3]. E assim, para manutenção efetiva das condições da proposta, é imprescindível falar na repactuação dos valores, o que significa meramente atualização, não importando em majoração propriamente dita.

Deste modo, o próprio edital já trará o índice de reajuste aplicável, de modo a se evitar a defasagem do preço contratado, pois a manutenção de preço incondizente com a realidade desestimularia a contratação com a Administração Pública e, consequentemente diminuiria as chances de se receber uma boa proposta. Além disso, a definição prévia de índices garante o princípio da isonomia e a transparência no procedimento licitatório.

Assim, a repactuação não é uma novidade em nosso ordenamento, devendo-se reconhecer o crédito do Decreto n. 2.271/97 pela sua regulamentação como procedimento, especialmente em seu art. 5:

“Art . 5º Os contratos de que trata este Decreto, que tenham por objeto a prestação de serviços executados de forma contínua poderão, desde que previsto no edital, admitir repactuação visando a adequação aos novos preços de mercado, observados o interregno mínimo de um ano e a demonstrarão analítica da variação dos componentes dos custos do contrato, devidamente justificada.

Parágrafo Único. Efetuada a repactuação, o órgão ou entidade divulgará, imediatamente, por intermédio do Sistema Integrado de Administração de Serviços Gerais - SIASG, os novos valores e a variação ocorrida.”

Assim, pode-se listar como requisitos a análise de qualquer pedido de repactuação: a) previsão no edital e no contrato; b) demonstração analítica da variação dos componentes dos custos do contrato; c) observância do interregno mínimo de 01 (um) ano; d) inexistência da preclusão do direito.

O primeiro requisito não trará qualquer dificuldade, tendo em vista que as próprias minutas, de utilização obrigatória pelos órgãos federais, já trazem tais previsões. Só haverá tal questão, caso o órgão licitante não utilize o padrão indicado.

A variação analítica dos custos inclui, além do dever do Contratado de apresentar a planilha, a obrigação correlata da Administração de analisa-la criticamente, não sendo suficiente a mera juntada do documento. Contudo, mais uma vez, não se enxerga qualquer dificuldade no seu cumprimento.

O lapso mínimo de um ano para que reste autorizado o reajuste teve sua contagem regulamentada pela Instrução Normativa nº 2, de 2008, e a Orientação Normativa nº 25, ambas da Advocacia- Geral da União. No caso específico de majoração de custo de mão de obra, dever-se-á contar o prazo de um ano da data do acordo, convenção ou dissídio coletivo de trabalho ou equivalente, vigente à época da apresentação da proposta, quando a variação dos custos for decorrente da mão-de-obra e estiver vinculada às datas-base destes instrumentos[4]-[5]. Se forem atribuídos efeitos retroativos, dever-se-á retroceder o período antecipado. Em caso de pedido de segunda repactuação, dever-se-á verificar quando foi concedido o último reajuste e então computar-se-á o lapso ânuo.

A preclusão que obstaculiza o direito à repactuação é a lógica, sendo aquela na qual o titular do direito pratica ato contrário a sua postulação, apresentando-se em notória contradição. Exemplificativamente, quando o Contratado assina termo aditivo, sem qualquer ressalva ou outra manifestação que afaste a preclusão, sendo já existente o instrumento coletivo de trabalho quando da assinatura, deverá se reconhecer a preclusão, com a não concessão do reajuste.

Ademais, a fim de que não reste qualquer desconhecimento sobre o direito a repactuação, o Estado adotou expressamente em quais termos a mesma seria devida. Isso porque no âmbito federal, são utilizadas minutas padrões para contratação. Deste modo, consta o texto da minuta do termo de contrato a possibilidade de reajuste, nos seguintes termos:

“CLÁUSULA SEXTA – REAJUSTE

1.1. O preço consignado no contrato será corrigido anualmente, observado o interregno mínimo de um ano, contado a partir da data limite para a apresentação da proposta, pela variação do ........... (adotar o índice).

1.2. Nos reajustes subsequentes ao primeiro, o interregno mínimo de um ano será contado a partir dos efeitos financeiros do último reajuste.’[6]

3. INSTRUMENTOS COLETIVOS DE TRABALHO.

Os instrumentos coletivos de trabalho servem para tratar de temas na esfera coletiva dos trabalhadores. Importante reafirmar que não são usados apenas pelos empregados  celetistas, podendo-se aplicar por exemplo, ao trabalhadores portuários, que laboram sob regime de lei específica e que não tem qualquer vínculo de emprego reconhecido.

De qualquer modo, é fato que eles servem a regulamentação das relações de trabalho lato sensu, podendo tratar tanto de questões econômico-financeiras, quanto de questões relativas ao ambiente de trabalho, tais como normas de segurança e saúde do trabalho, ou ainda relativas a direitos específicos dos obreiros, tais como plano de saúde, entre outros.

Sua regulamentação está expressa na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT) nos art. 611 e seguintes. No próprio art. 611 deduz-se a existência de dois tipos de instrumentos coletivos, a saber, a convenção coletiva e o acordo coletivo. Pela sua clareza, transcreve-se o dispositivo.

“Art. 611. Convenção Coletiva de Trabalho é o acordo de caráter normativo, pelo qual dois ou mais Sindicatos representativos de categorias econômicas e profissionais estipulam condições de trabalho aplicáveis, no âmbito das respectivas representações, às relações individuais de trabalho. 

§ 1º É facultado aos Sindicatos representativos de categorias profissionais celebrar Acordos Coletivos com uma ou mais empresas da correspondente categoria econômica, que estipulem condições de trabalho, aplicáveis no âmbito da empresa ou das acordantes respectivas relações de trabalho.”

Assim, resta claro que a abrangência dos instrumentos é diversa. A convenção coletiva, por ser assinada pelos sindicatos, abrange toda a coletividade de empregadores e empregados, tendo em vista a presunção de legitimidade dos sindicatos na representação das categorias.

No acordo coletivo, por sua vez, só há atuação de um sindicato, a do trabalhador, sendo o outro polo ocupado por uma ou várias empresas. Por conta desta característica, as previsões nele constante só serão aplicáveis a quem for signatário.

Neste sentido, existe inclusive da Súmula 374, do TST, cujo teor transcrevemos:

“NORMA COLETIVA. CATEGORIA DIFERENCIADA. ABRANGÊNCIA (conversão da Orientação Jurisprudencial nº 55 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005

Empregado integrante de categoria profissional diferenciada não tem o direito de haver de seu empregador vantagens previstas em instrumento coletivo no qual a empresa não foi representada por órgão de classe de sua categoria. (ex-OJ nº 55 da SBDI-1 - inserida em 25.11.1996)”

Dito isto, também é necessário repisar que tais instrumentos deverão ser registrados em sistema próprio do Ministério do Trabalho, denominado Mediador, para que seja garantida a devida publicidade a tais atos.

4. CONCLUSÃO ACERCA DO IMPACTO DO ACORDO COLETIVO DE TRABALHO NO DIREITO À REPACTUAÇÃO.

Feitos os esclarecimentos acima, é de se concluir pela possibilidade de repactuação, quando da majoração dos custos de mão de obra, em decorrência de acordo coletivo ou convenção coletiva, desde que cumpridos, obviamente, os demais requisitos.

A situação que, infelizmente, tem se mostrado comum no órgão de consultoria é o pedido de repactuação com base em acordo coletivo no qual a peticionante não é signatária. Ora, como já explicado, o acordo coletivo só será aplicável aqueles que a ele tenham anuído, não sendo possível expandir seus efeitos a não signatários.

Contudo, é fato que a maioria dos Contratados argumentam que participaram das negociações entre sindicato e empresas, acreditando, portanto, serem signatários, imputando ainda erro pela sua não inclusão ao sindicato que submeteu o instrumento a registro no Ministério do Trabalho.

Ora, mesmo que reconhecido ocorrência de erro pela omissão do sindicato na inclusão de determinada empresa que teria intenção de aderir ao acordo coletivo, não será possível conceder a repactuação. Isto porque, mesmo após a submissão de instrumento coletivo ao sistema mediador, junto ao Ministério do Trabalho, a solicitação fica pendente por alguns dias, período em que pode haver sua correção por eventuais erros materiais. Além disso, constatado, mesmo que posteriormente, a omissão na inclusão de empresa signatária, poderá haver tal acerto, através de novo registro, desde que ainda vigente o acordo coletivo. Assim, possível concluir que a Contratada se omitiu, seja na fiscalização do registro do instrumento, seja posteriormente para correção de qualquer inadequação.

Ademais, não há que se embasar o reajuste com base em eventual boa-fé da Contratada, mesmo que tenha havido sua participação em momentos anteriores a assinatura do acordo coletivo apresentado, tendo em vista, primeiramente, que não há fundamento jurídico para este adimplemento.

Secundariamente, a Contratada, ao pedir a repactuação, apresenta a Administração Pública Acordo Coletivo cujos efeitos lhe são completamente alheios. Ora, a própria Contratada tem o ônus de verificar se o instrumento foi feito conforme sua negociação e ainda se os dados estão corretos (tais como sua inclusão como signatária).

De qualquer modo, despiciendo adentrar no mérito da boa ou má-fé da Contratada, quando da apresentação de tal documento, sendo necessário reconhecer a plena aplicabilidade do princípio da estrita legalidade (que não embasa no presente caso o reajuste solicitado) e da supremacia do interesse público sobre o particular, tendo em vista que o mau uso dos recursos públicos repercute na sociedade como um todo, que se vê cada dia mais privada de serviços essenciais a sua própria dignidade.

REFERÊNCIAS

Alexandre, Ricardo. Deus, João de. Direito Administrativo Esquematizado. 1ª edição. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo: MÉTODO, 2015. 896 páginas;
Barros, Alice Monteiro de. Curso de Direito do Trabalho. 10ª edição. São Paulo: LTR, 2016, 904 páginas; 
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/ConstituicaoCompilado.htm;
BRASIL. Decreto n^o 2.271, de 7 de julho de 1997. Dispõe sobre a contratação de serviços pela Administração Pública Federal direta, autárquica e fundacional e dá outras providências. Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto/D2271.htm; 
BRASIL. Decreto-lei n.º 5.452, DE 1º DE MAIO DE 1943. Aprova a Consolidação das Leis do Trabalho. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452.htm;
BRASIL. Instrução Normativa nº 2, de 2008. Disponível em: http://www.agu.gov.br/orientacao;
BRASIL. Instrução Normativa nº 2, de 2008. e a Orientação Normativa nº 25 Disponível em: http://www.agu.gov.br/orientacao;
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: https://www.planalto.gov.br/ccivil_03/LEIS/L8666compilado.htm;
Moreira, Jorge Alexandre. Repactuação de contratos de prestação de serviços de execução continuada. Disponível em http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/218294. Acesso em 15 de junho de 2017;
_________. Advocacia Geral da União. Termo de Contrato - Modelo para Pregão Eletrônico: Serviços Contínuos sem dedicação de mão de obra exclusiva. Disponível em: http://www.agu.gov.br/page/content/detail/id_conteudo/244969