RESUMO: O presente trabalho propõe analisar o surgimento, o desenvolvimento e a atual posição jurisprudencial e administrativa do instituto da aposentadoria especial do servidor público federal, responsável por garantir ao agente público a possibilidade de adquirir o benefício previdenciário com a contagem diferenciada do tempo de serviço, consoante previsto no art. 40 art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal de 1988. Apesar de ter adquirido sua última roupagem a quase duas décadas, com o advento da Emenda Constitucional n. 20, de 1998, muita polêmica ainda paira sobre o tema, de maneira que um estudo mais aprofundado do instituto se mostra imprescindível, justamente para evitar que, sob o pretexto de se instrumentalizar uma reparação ao servidor submetido a condições insalubres e nocivas no exercício do seu labor, seja ele aplicado sem qualquer parâmetro, porquanto, como será demonstrado, tanto a jurisprudência quanto a própria Administração Pública Federal modificaram a forma de visualização e efetivação da aludida espécie previdenciária por diversas vezes, gerando insegurança jurídica e incertezas. Estabelecidas as condições necessárias para a aplicação do direito à aposentadoria especial, este poderá ser ponderado à luz das interpretações judiciais, administrativas e autênticas nas mais diversas situações, com o intuito sempre de que a Administração Pública busque ser justa e transparente, especialmente, para com seus agentes.

PALAVRAS-CHAVE: administração pública, servidor estatutário, aposentadoria especial.

SUMÁRIO: 1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA. 2. DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL. 2.1. DO SISTEMA DE PESSOAL CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL (SIPEC). 2.2. DO CONCEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL. 2.3. DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 16, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2013. 2.4.  EFICÁCIA DA NORMA NO TEMPO. 2.5. DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL. 3. CONSIDERAÇÕES FINAIS.

1 EVOLUÇÃO HISTÓRICA 

O ordenamento jurídico pátrio nem sempre previu a figura da aposentadoria especial destinada ao servidor público.

Hodiernamente, o direito à contagem diferenciada do tempo de serviço conferido aos servidores públicos titulares de cargos efetivos (CF, art. 37, II) que laboram em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, conforme estabelece o art. 40, § 4º, III, da Constituição Federal, foi acrescido pela Emenda Constitucional nº 47 de 2005.

Antes disso, o embrião da espécie previdenciária em comento remonta ao ano de 1960, época da publicação da Lei 3.807/60, Lei Orgânica da Previdência Social, a qual exigia como requisitos para sua concessão, temporalmente, o mínimo de 50 (cinquenta) anos de idade e 15 (quinze) anos de contribuições, desde que o contribuinte tivesse exercido durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, atividade profissional que fossem consideradas penosas, insalubres ou perigosas, discriminadas mediante Decreto do Poder Executivo.

Com o advento da Lei 5.440-A, o requisito idade, que era de 50 (cinquenta) anos para a aposentadoria especial, foi suprimido, bem como por meio da Lei 5.890/73.

Em 1988, a Constituição Federal tratou do benefício, regulando-o no seu art. 202, II, sendo concedida a aposentadoria ao homem após 35 (trinta e cinco) anos de trabalho e 30 (trinta) anos para a mulher, ou em tempo inferior, se sujeitos a trabalho sob condições especiais, que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidas em lei.

A Carta Maior trouxe ainda em seu seio o artigo 40, regulamentando a aposentadoria do servidor público, versando no seu §1º que lei complementar estabeleceria exceções aos casos de aposentadoria do servidor por tempo de serviço ou por idade caso este exercesse atividades consideradas penosas, insalubres ou perigosas.

Ocorre que, no ano de 1998 foi publicada a Emenda Constitucional nº 20, que modificou a redação dos dispositivos citados. Assim, o art. 40 da CF, passou a prever adoção de requisitos e critérios diferenciados para concessão de aposentadoria do servidor público, “ressalvados os casos de atividades exercidas exclusivamente sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, definidos em lei complementar.” (vide § 4º, art. 40 CF).

Com tal alteração, a definição de quais seriam as condições especiais prejudiciais à saúde ou à integridade física, suficientes para promover a aposentadoria diferenciada, seriam objeto de lei complementar, até hoje não editada.

Nesse diapasão, eis que foi promulgada a Emenda nº 47/2005, que deu a atual redação do art. 40, §4º, prevendo, no inciso III, a hipótese de concessão de aposentadoria especial aos servidores que exerçam suas atividades em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.

A despeito de tal emenda ter ratificado o direito do servidor público à aposentadoria especial, deu continuidade ao já previsto, ou seja, o texto maior continuou tendo norma de eficácia limitada no que tange a regulamentação do benefício em estudo, haja vista que não trouxe no seu bojo quais seriam tais “condições especiais”, deixando-as a encargo de lei complementar ainda não editada.

Ante esse cenário, foram impetrados diversos Mandados de Injunção, perante o STF, com o escopo de obter provimento judicial que ateste a lacuna legislativa impeditiva do exercício ao direito da aposentadoria especial.

Adentra-se, ao estudo das posições adotadas tanto pela jurisprudência, doutrina, quanto Administração Pública Federal, essa última, representada pelo Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC), órgão unificador dos posicionamentos da União em matéria de servidor público.

2. DA APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL

2.1. DO SISTEMA DE PESSOAL CIVIL DA ADMINISTRAÇÃO FEDERAL (SIPEC)

A celeuma debatida envolve fora objeto de inúmeros posicionamentos da Administração Pública Federal, porquanto inúmeros servidores pleitearam administrativamente o direito à aposentadoria especial.

Nesse sentido, a solução jurídica apresentada pela União detinha como parâmetro os entendimentos cristalizados pelo órgão central do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal (SIPEC), em razão da deferência dos órgãos da administração pública federal aos comandos definidos por este, tais como as definições constantes em Orientações Normativas, Instruções Normativas e atos correlatos.

Por se tratar de matéria relativa à servidor público, cumpre ressaltar que a Secretaria de Gestão Pública do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão MPDG - SEGEP/MPDG, como órgão central do SIPEC, é a responsável por exercer a competência normativa em matéria de pessoal civil no âmbito da administração federal direta e indireta, competência esta que foi centralizada em um único órgão com o objetivo de conferir uniformidade no trato de assuntos diversos no âmbito da Administração Pública Federal, com o fito de evitar a produção de opiniões isoladas e até mesmo conflitantes sobre um mesmo tema. 

No presente caso, a questão pode ser subdividida em: (i) do direito ao abono de permanência para aqueles que tiverem direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção; (ii) da contagem diferenciada do tempo de serviço em que os servidores foram submetidos à trabalhar em condições insalubres para que sejam convertidas em tempo especial para fins de aposentadoria; (iii) requisitos para concessão da aposentadoria especial.

Para melhor clarificar o tema, traçaremos um histórico sobre a questão da aposentadoria especial do servidor público, objeto da edição da Súmula Vinculante nº 33 do STF.

2.2. DO CONCEITO DE APOSENTADORIA ESPECIAL DO SERVIDOR PÚBLICO CIVIL FEDERAL.

Como já salientado, a aposentadoria especial surgiu no nosso ordenamento jurídico na década de 60, por intermédio da Lei 3.807/60 (LOPS), entretanto, tal norma não trouxe o conceito expresso do benefício, elencando apenas os requisitos para sua concessão, sobretudo no que tange as atividades enquadradas para outorga da aposentadoria, constantes somente em 1964, através do Decreto 53.831, que criou um quadro anexo prevendo tais atividades.

Ainda com a promulgação da Carta de 1988, o conceito de aposentadoria especial não fora legalmente expresso, sendo posteriormente tratado na Lei 8.213/91, artigos 57 e 58, precisamente.

Em razão da carência conceitual da lei, a doutrina tratou de abordá-lo, como Martins (2012, p. 358) o fizera:

“Aposentadoria especial é o benefício previdenciário decorrente do trabalho realizado em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física do segurado, de acordo com a previsão da lei. Trata-se de um benefício de natureza extraordinária, tendo por objetivo compensar o trabalho do segurado que presta serviços em condições adversas à sua saúde ou que desempenha atividades com riscos superiores aos normais.”

Observados os requisitos legais e a posição doutrinária em relação ao tema, denota-se a preocupação do legislador em garantir àquele contribuinte que preste atividade laboral em condições especiais, durante determinado tempo, que possam prejudicar, fragilizar ou até mesmo comprometer permanentemente sua saúde ou integridade física, uma redução especial de tempo de serviço para assegurar o seu direito a aposentar-se, tratando-se de medida protetiva e assecuratória dos direitos fundamentais.

No âmbito da legislação federal, a Lei 8.112/90 instituiu o Regime Jurídico Único - RJU para os Servidores Públicos Civis Federais da administração federal direta, autárquica e fundacional, tendo o art. 243 determinado que os "empregados públicos", até então submetidos ao regime CLT, fossem transpostos para serem regidos também por este novo regime próprio de previdência, enquadrando-se como "servidores públicos federais".

Sempre foram intensas as discussões acerca da previsão constitucional da aposentadoria especial, insculpida no art. 40, § 4º, III da Constituição Federal, prevalecendo, durante anos, o entendimento jurisprudencial que de se tratava de norma constitucional de eficácia limitada, carente, por tanto, de regulamentação legal.

No entanto, ocorreram diversos precedentes jurisprudenciais desfavoráveis à Administração Pública Federal, fundamentados no entendimento de que "todo aquele que foi compulsoriamente transmudado de regime jurídico-funcional, como ocorreu com os servidores públicos federais, não poderia ter alijado de seu patrimônio jurídico o tempo exercido em condições especiais, já reconhecido pela legislação vigente à época em que o trabalho foi realizado.".

Ante a ampliação da discussão pertinente sobre o tema, o Supremo Tribunal Federal, no Mandado de Injunção nº 880/2008, decidiu suprir a falta da norma regulamentadora, disposta no § 4º do art. 40 da Constituição Federal, reconhecendo a inércia legislativa para a regulamentação do referido dispositivo constitucional e, determinando, para fins de superação da omissão, a aplicação à hipótese do disposto no art. 57 da Lei nº 8.213/91, a fim de tornar viável o exercício do direito dos impetrantes à aposentadoria especial, in verbis:

"Julgo parcialmente procedente o pedido deste mandado de injunção, para, reconhecendo a falta de norma regulamentadora do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos, remover o obstáculo criado por essa omissão e, supletivamente, tornar viável o exercício, pelos substituídos neste mandado de injunção, do direito consagrado no artigo 40, § 4º, da Constituição do Brasil, nos termos do artigo 57 da Lei n. 8.213/91."(MI nº 880/DF, Relator Ministro Eros Grau)

Com o propósito de conferir maior segurança e explicitar o conteúdo do entendimento adotado pelo STF, foi publicada em 24 de abril de 2014, Súmula Vinculante nº 33, aprovada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) na sessão plenária de 09 de abril de 2014, que contém a seguinte redação:

"Súmula Vinculante 33. Aplicam-se ao servidor público, no que couber, as regras do regime geral da previdência social sobre aposentadoria especial de que trata o artigo 40, § 4º, inciso III da constituição federal, até a edição de lei complementar específica."

Cumpre observar que as súmulas vinculantes devem ser obrigatoriamente observadas pelos órgãos do Poder Judiciário e pela administração pública direta e indireta, nas esferas federal, estadual e municipal, nos termos do art. 103-A da Constituição Federal.

A citada Súmula foi aprovada pelo STF após reiteradas decisões em sede de mandado de injunção, as quais determinavam que, enquanto não editada a lei complementar de que trata o § 4º, inciso III, do art. 40, da Constituição, a Administração deveria analisar o pleito de aposentadoria especial do servidor público de acordo com as normas do Regime Geral de Previdência Social (RGPS), aplicando-as, no que for pertinente. 

Com efeito, a concessão do Mandado de Injunção nº 880/2008 objetivou suprir lacuna legislativa, a fim de viabilizar a concessão de aposentadoria especial para quem não se aposentou por falta de norma regulamentadora e não, para proporcionar outras melhorias nas aposentadorias dos servidores, não previstas constitucionalmente.

Quando da publicação da Súmula Vinculante 33, destaca-se que, nenhum dos precedentes que fundamentaram a sua edição, debateram a questão do recebimento do abono de permanência por parte do servidor. 

A propósito, a Súmula Vinculante nº 33/STF tratou apenas da aposentadoria especial, nos termos do art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991.Veja-se o contido no Ag.Reg. no Mandado de Injunção 1.596/ Distrito Federal:

"O SENHOR MINISTRO TEORI ZAVASCKI (RELATOR):

1. Ao julgar os Mandados de Injunção 721 e 758 (Min. Marco Aurélio, DJe de 30/11/2007 e DJe de 26/09/2008), o Plenário do STF reconheceu a existência de omissão legislativa no tocante à regulamentação do disposto no art. 40, § 4º, da Constituição. Ficou decidido que, inexistindo disciplina específica na legislação infraconstitucional sobre a aposentadoria especial do servidor público sujeito a condições especiais de trabalho, a omissão deverá ser suprida mediante a aplicação do art. 57, § 1º, da Lei 8.213/91, que trata do plano de benefício dos trabalhadores vinculados ao Regime Geral de Previdência Social – RGPS.

1. Ainda segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especiais em comuns, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividades exercidas em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo ficto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição (“A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício”). Nesse sentido: MI 3875 AgR/RS, Pleno, rel. Min. Cármen Lúcia, j. 09/06/2011, DJe 03/08/2011. A decisão proferida no MI 1967 transitou em julgado no dia 19/09/2012, e reconheceu o direito à aposentadoria especial dos servidores públicos portadores de deficiência: (...)" (grifo nosso)

Contudo, no dia 15 de abril de 2016, no julgamento do ARE 954.408 RG/RS, o Supremo Tribunal Federal (STF), em sede de repercussão geral (tema 888), decidiu que é legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna):

Ementa: ADMINISTRATIVO E PREVIDENCIÁRIO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR PÚBLICO EM ATIVIDADE APÓS O PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS PARA A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA VOLUNTÁRIA ESPECIAL. CONCESSÃO DO ABONO DE PERMANÊNCIA. LEGITIMIDADE. 1. É legítimo o pagamento do abono de permanência previsto no art. 40, § 19, da Constituição Federal ao servidor público que opte por permanecer em atividade após o preenchimento dos requisitos para a concessão da aposentadoria voluntária especial (art. 40, § 4º, da Carta Magna). 2. Agravo conhecido para negar provimento ao recurso extraordinário, com o reconhecimento da repercussão geral do tema e a reafirmação da jurisprudência sobre a matéria. (ARE 954408 RG, Relator(a): Min. TEORI ZAVASCKI, julgado em 14/04/2016, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-077 DIVULG 20-04-2016 PUBLIC 22-04-2016 )

Assim, a discussão sobre a permissão para o pagamento de abono de permanência, em razão da interpretação judicial, foi, enfim, pacificada, fato ensejador, inclusive, de adequações normativas por parte da Administração, conforme será enfrentado adiante, quando da análise da Orientação Normativa nº 16 de 2013.

2.3. DA ORIENTAÇÃO NORMATIVA Nº 16, DE 23 DE DEZEMBRO DE 2013.

Convém, no presente momento, apresentar breve contexto histórico relativo à tratativa da aposentadoria especial por parte da Administração Pública Federal. A extinta Secretaria de Recursos Humanos-SRH, do Ministério do Planejamento, Desenvolvimento e Gestão, na condição de órgão central do SIPEC, editou a Orientação Normativa nº 3, de 18.05.2007, acolhendo o entendimento dado pela Corte de Contas para reconhecer o direito à contagem especial de tempo de serviço para efeito de aposentadoria, orientando fosse observada as tabelas de conversão utilizadas no RGPS.

Posteriormente, foi editada a Orientação Normativa SRH/MP nº 7, de 20 de novembro de 2007, uniformizando os procedimentos a serem adotados para comprovação do tempo de serviço celetista. Trataram também do mesmo tema a Orientação Normativa SRH nº 6, de 21 de junho de 2010 e Orientação Normativa nº 10, de 5 de novembro de 2010.

Por imperativo legal, o órgão central do SIPEC deve convergir os seus entendimentos previdenciários aos estabelecidos pelo Ministério da Previdência Social, o qual é responsável pela orientação, supervisão e o acompanhamento dos regimes próprios dos servidores públicos, conforme estabelece art. 9º, I, da Lei nº 9.717, de 1998.

Coube então, ante a ausência de norma específica para a Aposentadoria Especial do Servidor Público, mormente em relação à instrução e análise dos processos que visam ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção, à atual Secretaria de Gestão de Pessoas-SEGEP, atuar como órgão central do SIPEC, editando a Orientação Normativa SEGEP/MP nº 16, de 23 de dezembro de 2013, a qual estabelece orientações quanto "aos procedimentos administrativos necessários à instrução e à análise dos processos que visam ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção."

2.4.  EFICÁCIA DA NORMA NO TEMPO.

Em relação à aplicação das orientações normativas, verifica-se que, caso o requerimento do servidor postulante date de período posterior à vigência da Orientação Normativa SEGEP/MPOG nº 16, de 23/12/2013, publicada em 24/12/2013 no Diário Oficial da União, resta indiscutível a incidência da mesma ao pedido instrumentalizado ser observada no processamento do requerimento do servidor, considerando a observância obrigatória das normas produzidas nesse rito, em respeito ao art. 17 da Lei nº 7.923/89:

"Lei nº 7.923/89 

Art. 17. Os assuntos relativos ao pessoal civil do poder Executivo, na Administração Direta, nas autarquias, incluídas as em regime especial, e nas fundações públicas, são da competência privativa dos Órgãos integrantes do Sistema de Pessoal Civil da Administração Federal - Sipec, observada a orientação normativa do Órgão Central do Sistema, revogadas quaisquer disposições em contrário, inclusive as de leis especiais.

Parágrafo único. A orientação geral firmada pelo Órgão Central do SIPEC tem caráter normativo, respeitada a competência da Consultoria-Geral da República e da Consultoria Jurídica da Seplan." (g.n.)

Desta forma, os procedimentos administrativos necessários à instrução e à análise dos processos que visam ao reconhecimento do direito à aposentadoria especial com fundamento no art. 57 da Lei nº 8.213, de 24 de julho de 1991, aplicável por força da Súmula Vinculante nº 33 ou por ordem concedida em mandado de injunção, uma vez estabelecidos por órgão do SIPEC, devem ser observados por todos os órgãos integrantes da Administração Pública Federal.

2.5. DOS REQUISITOS NECESSÁRIOS PARA CONCESSÃO DA APOSENTADORIA ESPECIAL.

É cediço que para o servidor ter direito ao reconhecimento à aposentadoria especial, no âmbito administrativo federal, faz-se imprescindível obedecer aos requisitos constantes da ON nº 16/2013. Colaciona-se o preconizado no artigo 10 da norma mencionada:

Art. 10. A caracterização e a comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais obedecerão ao disposto na legislação em vigor à época do exercício das atribuições do cargo ou emprego público.

§1º O reconhecimento de tempo de serviço público prestado sob condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física, dependerá de comprovação do exercício das atribuições do cargo ou emprego público nessas condições, de modo permanente, não ocasional ou intermitente.

§2º Não será admitida prova exclusivamente testemunhal ou apenas a comprovação da percepção de adicional de insalubridade ou periculosidade ou gratificação por trabalhos com Raios-X ou substâncias radioativas para fins de comprovação do tempo de serviço público prestado sob condições especiais.

Dessa forma, quanto ao pedido concernente à aposentadoria especial, não basta o preenchimento parcial dos requisitos, a exemplo de servidor que apega-se ao recebimento de adicional de insalubridade ou periculosidade que, por esse único motivo, acredita estar comprovando o direito à aposentadoria especial, fato que, isoladamente, caracteriza tão somente mero indício de preenchimento de um dos requisitos.

Nessa senda, exige-se, por exemplo, do servidor que apresente Laudo Técnico de Condições Ambientais do Trabalho (LTCAT), conforme Anexo VII da ON nº 16/2013, ou mesmo parecer da perícia médica, em relação ao enquadramento por exposição a agentes nocivos, na forma do art. 17 da mesma orientação normativa.

VIII - DA IMPOSSIBILIDADE DE CONTAGEM DIFERENCIADA DO TEMPO DE SERVIÇO. APLICAÇÃO DA ON Nº 16/2003 E NOTAS TÉCNICAS Nº 195/2015/CGEXT/DENOP/SEGEP/MP E Nº 318/2013/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP.

Outro importante aspecto de grande debate reside na contagem diferenciada do tempo de serviço em que o servidor foi submetido à condições nocivas à sua saúde, porquanto, se assim fosse deferida, poderia modificar o intervalo de labor com a utilização do fator de multiplicação 1,4, para fins de aposentadoria comum. 

Embora deveras polêmico na doutrina e jurisprudência de outrora, atualmente, o posicionamento que tem prevalecido é o de que tal pretensão encontra óbice, inicialmente, de pronto, na própria na Constituição Federal, especificamente arts. 40, § 4º e §10, conforme reproduz-se:

Art. 40. Aos servidores titulares de cargos efetivos da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, incluídas suas autarquias e fundações, é assegurado regime de previdência de caráter contributivo e solidário, mediante contribuição do respectivo ente público, dos servidores ativos e inativos e dos pensionistas, observados critérios que preservem o equilíbrio financeiro e atuarial e o disposto neste artigo:

(...)

§ 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, os casos de servidores: 

III - cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física.  

(...)

§ 10 - A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício. 

Ademais, em segundo lugar, ofende ao materializado nas Leis Federais nº 8.112 (art. 186), de 11 de dezembro de 1990, e nº 6.226 (art. 4º), de 14 de julho de 1975:

LEI nº 8.112 

Art. 186.  O servidor será aposentado:

(...)

   § 2^o  Nos casos de exercício de atividades consideradas insalubres ou perigosas, bem como nas hipóteses previstas no art. 71, a aposentadoria de que trata o inciso III, "a" e "c", observará o disposto em lei específica. (g.n.)

LEI nº 6.226

Art. 4º Para efeitos desta Lei, o tempo de serviço ou de atividades, conforme o caso, será computado de acordo com a legislação pertinente, observadas as seguintes normas:

        I - Não será admitida a contagem de tempo de serviço em dobro ou em outras condições especiais;

Ato contínuo, o Tribunal de Contas da União (TCU) também possui entendimento sumulado em sentido contrário ao pedido da contagem diferenciada:

SÚMULA Nº 245 - TCU

Não pode ser aplicada, para efeito de aposentadoria estatutária, na Administração Pública Federal, a contagem ficta do tempo de atividades consideradas insalubres, penosas ou perigosas, com o acréscimo previsto para as aposentadorias previdenciárias segundo legislação própria, nem a contagem ponderada, para efeito de aposentadoria ordinária, do tempo relativo a atividades que permitiriam aposentadoria especial com tempo reduzido.

Por fim, tanto a ON nº 16/2003 como as NOTAS TÉCNICAS Nº 195/2015/CGEXT/DENOP/SEGEP/MP e Nº 318/2013/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP também vedam a contagem de tempo diferenciada:

ON nº 16/2003

Capítulo IV

DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM

Art. 24. É vedada a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência. (Redação dada pela Orientação Normativa nº 5, de 2014) Capítulo V

DAS DISPOSIÇÕES FINAIS

Art. 25. É vedada a contagem e a averbação de tempo de serviço com base no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, para futuro pedido de aposentadoria especial.

NOTA TÉCNICA Nº 195/2015/CGEXT/DENOP/SEGEP/MP

5. Assim, os arts. 24 e 25 da Orientação Normativa nº 16, de 2014, vedam, respectivamente, a conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria e abono de permanência e, a contagem e a averbação de tempo de serviço com base no art. 57 da Lei nº 8.213, de 1991, para futuro pedido de aposentadoria especial

NOTA TÉCNICA Nº 318/2013/CGNOR/DENOP/SEGEP/MP

CAPITULO IV - DA CONVERSÃO DE TEMPO ESPECIAL EM TEMPO COMUM

36. Neste capítulo se estabelece de forma expressa a vedação da conversão do tempo de serviço exercido em condições especiais em tempo comum para obtenção de aposentadoria especial e de abono de permanência, salvo expressa disposição em contrário da decisão judicial no caso concreto e no respectivo parecer de força executória.

37. Essa determinação alinha-se ao entendimento jurisprudencial dominante na Suprema Corte. Transcrevam-se excertos esclarecedores da manifestação da CONJUR/MP quando da análise desta ON:

15. É imperioso consignar que o entendimento no sentido de que o art. 40, §4º, III, da Carta Magna não garante a contagem de tempo de serviço diferenciada ao servidor público, mas, tão somente, o efetivo gozo da própria aposentadoria, foi reafirmado pelo Plenário da Suprema Corte com o encerramento, na sessão de 6/3/2013, do julgamento conjunto de agravos regimentais e embargos declaratórios interpostos nos seguintes Mandos de Injunção: 2.123/DF, 2.370/DF, 2.394/DF, 2.508/DF, 2.591/DF, 2.801/DF, 2.809/DF, 2.847/DF, 2.914/DF, 2.965/DF E 2.967/DF. Transcreva-se noticia veiculada no informativo STF 697:

“Não se extrai da norma contida no art. 40,§4º, III, da CF (‘Art. 40 § 4º É vedada a adoção de requisitos e critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria aos abrangidos pelo regime de que trata este artigo, ressalvados, nos termos definidos em leis complementares, aos casos de servidores: ... III – cujas atividades sejam exercidas sob condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física) a existência de dever constitucional de legislar acerca do reconhecimento à contagem diferenciada e da averbação de tempo de serviço prestado por servidores públicos em condições prejudiciais à saúde e à integridade física. Ao reafirmar esse orientação, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravo regimento interposto, pela União, de decisão do Min. Marco Aurério, em mandado de injunção do qual relator. Na ocasião, este assentara o direito do impetrante à contagem diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com observância diferenciada do tempo de serviço prestado em condições insalubres, com observância do sistema do regime geral de previdência social (Lei 8.213/91, art. 57), para fins de aposentadoria de que cogitaria o § 4] do art. 40 da CF, cabendo ao órgão a que integrado o exame do atendimento ao requisito “tempos de serviço” v. Informativo 633. Destacouse que a jurisprudência da Corte limitar-se-ia à pronuncia do direito à aposentadoria especial dos servidores públicos. (...) Com base nas razões acima expedidas, o Plenário, por maioria, deu provimento a agravos regimentais julgados em conjunto, nos quais se discutia a possibilidade, ou não, de contagem diferenciada de tempo de serviço prestado em decorrência de atividade exercidas em trabalho especial (grifo nosso).

16. Acerca do referido tema, o MM. Ministro Teori Zavaski, em recente decisão, Mandado de injunção 5967 DF, asseverou que [...] segundo a jurisprudência firmada no STF, não se admite a conversão de períodos especais em comum, mas apenas a concessão da aposentadoria especial mediante a prova do exercício de atividade exercida em condições nocivas. Apesar de ser permitida no RGPS, no serviço público é expressamente vedada a contagem de tempo fícto, com fundamento no art. 40, § 10, da Constituição ( A lei não poderá estabelecer qualquer forma de contagem de tempo de contribuição fictício).

No mesmo sentido, o Supremo Tribunal Federal possui os seguintes precedentes: MI 1.208 ED/DF, Pleno, Rel. Min. RICARDO LEWANDOWSKI, j. 06/03/2013; RE 949.984/SC, Rel. Min. GILMAR MENDES, j. 14/03/2016 e MI 6.563/DF, Rel. Min. EDSON FACHIN, j. 08/03/2016. 

Cumpre destacar que o tema também será objeto de exame no RE 612.358/ES, com autos conclusos à relatora, Min. Rosa Weber.

3. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Diante do exposto e da inegável importância do instituto da aposentadoria especial, ainda que benefícios previdenciários sejam objeto de constantes tentativas de flexibilizações pelos legisladores ordinários, não resta dúvidas de que as tendências esposadas pelas experiências concretas emanadas dos julgados apresentados ou das normativas destacadas da Administração Pública Federal de que, a despeito de ainda iniciais, confluem para a harmonização das visões entre o Poder Executivo, Judiciário e Legislativo.

Há poucos anos, o servidor para ter direito à análise do seu pedido atinente ao direito à aposentadoria especial tinha que, obrigatoriamente, materializar sua pretensão judicialmente.

Hoje, como pontuado, existem inúmeras diretrizes normativas para que o autor possa subsidiar e pleitear seu benefício no âmbito da Administração Pública Federal.

Urge ressaltar ainda, o papel de ativismo da Corte Suprema ao prezar pela aplicabilidade e efetividade das normas constitucionais de eficácia limitada, vez que, em obediência ao primado da igualdade, a CF não poderia excluir tal direito dos servidores públicos, ainda que tenha omitido-se quanto à especificidade das atividades consideradas especiais, destinando à lei complementar o trato da matéria.

Resta demonstrado, novamente, que a omissão formal legislativa não pode sobrepor-se à efetividade e concretude de direitos fundamentais.

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