RESUMO: O presente artigo analisa a teoria da dinamização do ônus da prova aplicada ao processo do trabalho diante da novidade trazida no Art. 373, §1º da Lei n°. 13.105. Busca-se demonstrar que através dos princípios norteadores da justiça do trabalho, bem como a busca da efetivação da justiça como corolário do processo constitucional democrático a dinamização da carga probatória se faz presente na relação processual trabalhista, aplicando-se subsidiariamente a inversão do ônus da prova ope judicis regrada no NCPC ao processo do trabalho.

PALAVRAS-CHAVE: Direito processual do trabalho; processo democrático; teoria da dinamização do ônus da prova; Art. 373, §1º do NCPC; aplicação subsidiária do NCPC.

1. INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem por tema a análise da aplicação subsidiária da inversão do ônus da prova ope judicis do Art. 373, §1° do NCPC no processo do trabalho.

O tema é deveras sensível uma vez que o Art. 769 da CLT prescreve que o processo comum somente ser-lhe-ia aplicado quando da omissão da lei trabalhista. Contudo a CLT em seu Art. 818 contém regra de ônus processual, a priori não há omissão na legislação trabalhista no que se refere ao módulo da prova.

O objetivo do trabalho é demonstrar que embora a CLT tenha disciplinado sobre o ônus probante, as novas regras sobre a distribuição da prova prevista no NCPC são aplicáveis ao processo do trabalho. Isso porque a inversão do ônus da prova não é apenas uma regra de instrução processual, mas sim um instrumento que busca a efetivação da justiça e corrobora com a busca da verdade real que norteia a processualística trabalhista.

A justificativa do presente trabalho consubstancia-se na necessidade do aplicador do direito identificar essa nova possibilidade de inversão do ônus da prova no processo do trabalho, identificando a subsidiaridade da dinamização da carga probante no processo do trabalho com fulcro no instituto do processo democrático e também do princípio da boa-fé processual.

A vertente metodológica adotada é Jurídico-sociológico[1], uma vez que busca compreender o fenômeno jurídico da dinamização do ônus da prova no processo do trabalho trabalhando com as noções de eficiência, eficácia e efetividade das relações direito/sociedade. A investigação é jurídico-projetivo, pois busca detectar tendências futuras sobre as regras de distribuição do ônus da prova no âmbito da relação processual trabalhista.

2. BREVES CONSIDERÇÕES SOBRE PROVA, ÔNUS DA PROVA E DINAMIZAÇÃO DO ÔNUS DA PROVA

Na lição de Ovídio Batista da Silva, “prova” significa tanto a atividade que os sujeitos do processo realizam para demonstrar a existência dos fatos formadores dos direitos que haverão de basear a convicção do juiz, quanto o instrumento por meio do qual essa verificação se faz. (SILVA apud HIGINO NETO, p. 73).[2] 

Segudo Cambi prova é:

Um vocábulo polissêmico, no sentido jurídico, costuma-se referir à prova como “atividade probatória”, meio para se buscar a “verdade” dos fatos, procedimento pelo qual os sujeitos processuais buscam obter o resultado do processo ou mesmo como mecanismo que leva à formação da convicção do juiz. (CAMBI apud PAOLIONELLI, 2014, p. 37).[3]

No sentido subjetivo, o vocábulo prova, quando utilizado no processo, é para designar a convicção do íntimo do julgador, isto é, o resultado que a atividade e os meios probatórios induzem no espírito do juiz. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2014, p. 16).[4]

Já no sentido objetivo, o vocábulo prova é utilizado para designar a atividade probatória ou os meios com que ela se desenvolve. (DIDIER, BRAGA e OLIVEIRA, 2014, p. 16).[5]

No dicionário online priberam ônus da prova é responsabilidade ou obrigação de provar determinado fato ou determinada afirmação (ex.: é ao acusador e não ao acusado que compete o ônus da prova).[6]

O ônus da prova é corolário da vedação do non liquet, ou seja, não provado determinado fato a sentença tenderá ser desfavorável aquele que teria o ônus de provar-lo, isso porque é vedado o juiz abster de julgar.

Neste sentido, Didier, Braga e Oliveira (2014, p. 75), explicam que o ônus é o encargo cuja inobservância pode colocar o sujeito numa situação de desvantagem.

Paolinelli afirma que a legislação brasileira adota como regra geral um modelo clássico de distribuição estática do ônus probatório. (PAOLINELLI, 2014, p. 154).[7]

E de fato no direito brasileiro ônus da prova incumbe ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito e ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

Todavia nem sempre o autor é o mais apto a produzir a prova, diante da dificuldade ou até mesmo impossibilidade. Neste sentido dissertam Fredie Didier e Hermes Zaneti:

“[...] nem sempre autor e réu têm condições de atender a esse ônus probatório que lhes foi rigidamente atribuído - em muitos casos, por exemplo, vêem-se diante de prova diabólica (prova impossível). [...] essa distribuição rígida do ônus da prova atrofia nossos sistemas e sua aplicação inflexível pode conduzir a julgamentos injustos. Não se nega a validade da teoria clássica como regra geral, mas não se pode admitir que tal regra inflexível esteja em condições de solucionar todos os casos práticos que a vida apresenta. (DIDIER e ZANETI Apud PAOLINELLI, 2014, p. 154)[8]

Na tentativa de quebrar esta linear regra surge à teoria da carga dinâmica da prova, preconizada pelo jurista argentino Jorge Walter Peryano.

Sergio José Barbeiro sintetiza a teoria do jurista argentino em uma única frase: “O ônus probatório se faz recair sobre ‘quem está em melhores condições de provar’”. (BARBEIRO apud ZANETI, 2011, P. 117).[9]

Não podemos dizer que na legislação pátria a dinamização da prova é uma novidade, todavia o instituto era restrito as relações consumerista.

DIDIER, Braga e Oliveira (2014, p.86) teceram críticas sobre limitação da teoria da dinamização as relações de consumo, pois segundo os autores a inversão ope judicis prestigia o principio da igualdade e da adequação.[10]

O direito à prova deve ser observado como condição sine qua non para realização do efetivo direito de agir. (MACÊDO e PEIXOTO, 2014, p.72).[11]

No presente trabalho a prova é tratada como direito fundamental cujo qual se desdobra numa série de outros princípios tais como o devido processo legal, contraditório, ampla defesa e prestação jurisdicional efetiva.

Quem detém determinada prova deve levar aos autos, pois no processo do trabalho não se faz presente a regra da não auto-incriminação.

Alguém que detém determinada prova não pode se valer de regras estáticas para lesar a parte contrária.

Insta frisar que o processo judicial é regido pelo princípio da boa-fé (Art.5° do NCPC), uma vez que a parte que possui melhores condições de produzir determinada prova e não o faz devido à carga estática do módulo da prova com a absoluta certeza está violando o princípio da boa-fé processual e consequentemente afetando a efetividade da justiça.

O prova como direito fundamental é essencial para alcançar um processo constitucional democrático e é notória essa preocupação da comissão dos juristas que elaboraram o NCPC ao reproduzir princípios constitucionais na Lei 13.105, como por exemplo, o Art. 4º do NCPC.

3. A RELAÇÃO DE COMPLEMENTARIEDADE DO ART. 333 DO CPC/73 AO PROCESSO DO TRABALHO.

O antigo Código de Processo Civil tinha redação diversa sobre o ônus probante em relação à redação celetista. Trazemos a redação dos dispositivos:

CPC/73.[12]: Art. 333. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo do seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor

CLT[13]: Art. 818 - A prova das alegações incumbe à parte que as fizer.

Devido às redações dos dispositivos serem diferentes, muito se discute se a regra do art. 333 do CPC seria aplicável ao processo do trabalho.

Segundo Ambrosio (2013) pela redação limitada do art. 818 da CLT, formou-se controvérsia no sentido de se admitir ou não a aplicação subsidiária da regra atinente à distribuição do ônus da prova inserida no CPC/73.[14]

 Ainda conforme Ambrosio:

A primeira corrente propugna pela aplicabilidade plena do Art. 333 do CPC ao processo do trabalho, tendo em vista a dicção simplista e lacônica do art. 818 da CLT. A segunda corrente defende a aplicação exclusiva do Art. 818 da CLT, não havendo que se falar em aplicação subsidiária do CPC. Por fim, a terceira corrente sustenta a possibilidade de conciliação entre os arts. 818 da CLT e 333 do CPC (AMBROSIO, 2013, p. 36).[15]

Graziella Ambrosio diz ainda que “a doutrina e a jurisprudência majoritárias deixaram-se no sentido de se permitir a subsidiariedade do direito processual comum, sendo pacífica a aplicação do art. 818 da CLT conjugado com o art. 333 do CPC/73. (AMBROSIO, 2013, p. 37).[16]

Na mesma esteira são as observações de Carlos Henrique Bezerra Leite:

O art. 818 da CLT estabelece textualmente que “o ônus de provas as alegações incumbe à parte que as fizer”. Essa regra, dada a sua excessiva simplicidade, cedeu lugar, não obstante a inexistência de omissão do texto consolidado, à aplicação conjugado do Art. 333 do CPC, segundo o qual cabe ao autor a demonstração dos fatos constitutivos do seu direito e ao réu a dos fatos impeditivos, extintivos ou modificativos”. (PAULA, 2010, p. 110)[17]

No mesmo diapasão está a lição de Rafael Foresti Pego, onde aponta que a jurisprudência trabalhista consagra de forma pacífica a aplicação complementar do art. 333 do CPC/73. (PEGO, 2009, p. 61).[18]

Com efeito, parece nos ser claro e até certo ponto pacífico que as regras do ônus probante do processo civil do CPC/73 aplicam-se ao processo trabalhista.

É importante frisar que as normas não são incompatíveis entre si, e por tal motivo podia se chegar num entendimento claramente majoritário que existia uma relação de complementariedade entre Art. 333 do CPC/73 e Art. 818 da CLT.

Duas são as razões para que haja essa relação de complementaridade, uma porque a redação do Art. 818 da CLT é lacônica, e, duas, não há conflito entre as normas processuais.

Assim sendo, mesmo não existindo omissão na CLT sobre a distribuição da carga probatória se aplica subsidiariamente as normas do processo comum.

4. A INVERSÃO DO ÔNUS DA PROVA OPE JUDICIS DO §1° DO ART. 373 DO NCPC APLICADO AO PROCESSO TRABALHISTA

No tópico anterior fora visto que o art. 333 do CPC/73 complementa a redação do Art. 818 da CLT, todavia essa relação de complementaridade do NCPC ao processo do trabalho é campo de férteis debates. Isso porque a nova regra processual prevê hipótese ope judicis de inversão do ônus da prova, acolhendo a construção doutrinária da distribuição dinâmica do ônus da prova, vejamos a nova redação processual:

Art. 373[19]. O ônus da prova incumbe:

I - ao autor, quanto ao fato constitutivo de seu direito;

II - ao réu, quanto à existência de fato impeditivo, modificativo ou extintivo do direito do autor.

§ 1º. Nos casos previstos em lei ou diante de peculiaridades da causa relacionadas à impossibilidade ou à excessiva dificuldade de cumprir o encargo nos termos do caput ou à maior facilidade de obtenção da prova do fato contrário, poderá o juiz atribuir o ônus da prova de modo diverso, desde que o faça por decisão fundamentada, caso em que deverá dar à parte a oportunidade de se desincumbir do ônus que lhe foi atribuído. (grifo nosso).

§ 2o A decisão prevista no § 1o deste artigo não pode gerar situação em que a desincumbência do encargo pela parte seja impossível ou excessivamente difícil.

§ 3o A distribuição diversa do ônus da prova também pode ocorrer por convenção das partes, salvo quando:

I - recair sobre direito indisponível da parte;

II - tornar excessivamente difícil a uma parte o exercício do direito.

§ 4o A convenção de que trata o § 3o pode ser celebrada antes ou durante o processo.

Assim, surge a indagação se o art. 373 do NCPC seria aplicável ao processo do trabalho, precipuamente no que tange a dinamização do ônus probante.

É importante repisar que as regras do processo comum somente são aplicáveis ao processo do trabalho quando existir omissão nesta, na melhor forma do Art. 769 da CLT:

Art. 769 - Nos casos omissos, o direito processual comum será fonte subsidiária do direito processual do trabalho, exceto naquilo em que for incompatível com as normas deste Título.

Nesse ponto, como já vimos no tópico anterior a CLT não foi omissa neste sentido, e mais, o parágrafo primeiro do Art. 373 do NCPC pode até mesmo ser interpretado como incompatível com a CLT.

Mas tal entendimento não merece, e provavelmente, não irá prosperar. Isso porque, veremos a dinamização do ônus da prova já é aplicada ao processo do trabalho ainda que timidamente através da jurisprudência trabalhista, como, por exemplo, na súmula 338 do TST:

SUM-338 - JORNADA DE TRABALHO. REGISTRO. ÔNUS DA PROVA

I - É ônus do empregador que conta com mais de 10 (dez) empregados o registro da jornada de trabalho na forma do art. 74, § 2º, da CLT. A não-apresentação injustificada dos controles de frequência gera presunção relativa de veracidade da jornada de trabalho, a qual pode ser elidida por prova em contrário. II - A presunção de veracidade da jornada de trabalho, ainda que prevista em instrumento normativo, pode ser elidida por prova em contrário II - Os cartões de ponto que demonstram horários de entrada e saída uniformes são inválidos como meio de prova, invertendo-se o ônus da prova, relativo às horas extras, que passa a ser do empregador, prevalecendo a jornada da inicial se dele não se desincumbir. (grifo nosso).

Com efeito, muitos são os argumentos que encapuzam a dinamização do ônus da prova ao processo do trabalho a começar pelo princípio da verdade real que norteia o processo da justiça especializada.

Ademais segundo PAULA (2010, p. 115), é necessário que se assegure, e se facilite, o acesso dos trabalhadores à pretensão jurisdicional, para isso não sendo instrumento adequado o processo civil, assentado no princípio de igualdade dos sujeitos.[20]

Vale lembrar, que apesar de Carlos Alberto Reis de Paula ter dito que o processo civil não poder ser instrumento adequado ao processo do trabalho o estudo estava baseado conforme o CPC/73.

Acolher a dinamização do ônus da prova é primar pela boa-fé processual e dar efetivação ao exercício do direito fundamental da prova.

No processo do trabalho alguns casos peculiares são de extrema dificuldade para que o reclamante produza a prova, como no caso das ações que denunciam discriminações nas relações de trabalho, por essa razão, Elaine Machado Vasconcelos afirma que:

O direcionamento do ônus da prova para o acusado da prática de atitude discriminatória mais assente com o necessário equilibro entre o capital e o trabalho e, consequentemente, com o princípio da proteção, mormente diante das dificuldades encontradas pelo discriminado em realizar a prova de suas alegações, quando normalmente indisponíveis os meios probatórios para tanto. (VASCONCELOS Apud AMBROSIO, 2013, P. 122).

Na mesma toada estão as relações que versão sobre meio ambiente do trabalho, equiparação salarial - neste caso a enunciado n° 6 da súmula do TST inverte o ônus da prova - e demais casos que devem ser analisados in concreto.

Nessa esteira, a dinamização do ônus da prova em muito corrobora a proteção do trabalhador, dando efetividade ao princípio do in dúbio pro operário.

Segundo PAOLINELLI:

O recurso à técnica procedimental do ônus dinâmico somente é compatível com a teoria do processo democrático quando previamente assentada em bases normativas. Apenas a previsão normativa objetiva e casuística da técnica pode evitar que a redistribuição do ônus na decisão de saneamento imponha um dever de prova à parte contrária. (PAOLINELLI, 2014, p. 278).[21]

É importante versar sobre o momento da inversão, que é do saneamento do processo consoante Art. 357 do NCPC. Aliás, não poderia ser outro o momento para a inversão, pois inverter ônus da prova no despacho de citação, ou seja, sem ouvir o réu, é ato atentatório flagrante ao princípio do contraditório e da ampla defesa. E caso inverta-se o ônus do processo em momento posterior ao despacho saneador também estaríamos diante de um ato que atenta com o devido processo legal, pois o requerido deve ao menos estar ciente de que caberá a ele a produção de provas. Vejamos a redação do texto de lei:

O Art. 357, III do NCPC traz o requisito processual dispondo que  a decisão que inverter o ônus da prova deve ser proferida no saneamento do processo.

Art. 357.  Não ocorrendo nenhuma das hipóteses deste Capítulo, deverá o juiz, em decisão de saneamento e de organização do processo:

III - definir a distribuição do ônus da prova, observado o art. 373;

5. CONCLUSÃO

A melhor interpretação do Art. 769 da CLT deve abarcar a aplicação subsidiária do Art. 373, §1º do NCPC para que a democratização do processo não fique restrita ao processo comum, mas também agasalhe as relações processuais trabalhistas.

Trazer ao processo do trabalho a dinamização do ônus da prova é aperfeiçoar-lo e positivar o que a jurisprudência trabalhista vem acolhendo (ainda que timidamente).

Sinteticamente, as relações comerciais e consequentemente as relações trabalhistas não são as mesmas de quando a promulgação da CLT. Se em 1946 tínhamos uma população predominantemente rural, hoje o cenário é totalmente diferente. Naquela época tínhamos pequenos empresários, já atualmente temos grandes corporações, que detém alto controle de suas atividades (ou deveria deter)

Desta feita, não é rara às vezes a reclamado possuir melhores condições de produzir a prova em detrimento do reclamante. Com efeito, em tais casos (que devem ser verificados no caso concreto) a dinamização do ônus da prova não é apenas aplicável ao processo do trabalho, mas sim um poder dever da jurisdição, pois estaríamos diante de um direito fundamental.

Em suma, a interpretação favorável a aplicação subsidiária da dinamização do ônus da prova no processo do trabalho coaduna com o instituto do processo democrático, visando a busca da aproximação da verdade real e somente assim teremos uma justiça efetiva e social.

REFERÊNCIAS

AMBROSIO, Graziella. Distribuição dinâmica do ônus da prova no processo do trabalho. LTR, 2013.

DIDIER, Fredie e Outro. Curso de direito processual civil v.2. Juspodivm, 2014.

GUILHERME, Thiago Azevedo. Regras de distribuição do ônus da prova e de efetivação do acesso à justiça. Sergio fabris. 2011.

MACÊDO, Lucas Buril de e outro. Ônus da prova e sua dinamização. Juspodivm, 2014.

NETO, Vicente Higino. Ônus da prova: teorias da redução do módulo da prova e das provas dinâmicas e compartilhadas. Juruá, 2010.

PAOLINELLI, Camilla Mattos. Ônus da prova no processo democrático. Lumen juri, 2014.

PAULA, Carlos Alberto Reis de. A especificidade do ônus da prova no processo do trabalho.LTR, 2012.

PEGO, Rafael Foresti. Inversão do ônus da prova no direito processual do trabalho. Livraria do advogado editora, 2009.

ZANETI, Paulo Rogério. Flexibilização das regras sobre o ônus da prova. Malheiros, 2011.