André de Paula VIANA

(Orientador)[1]

RESUMO: O tema em discussão aborda sobre as medidas cautelares da fiança nos crimes inafiançáveis e como é aplicada a lei penal sobre esses atos ilícitos, e como tais autores devem ser conduzidos e as hipóteses em que cabe a fiança relativa à sua conduta. Este trabalho tem como objetivo demonstrar como é a relação do acusado/investigado vinculado à liberdade provisória, que neste caso, como ele deve cooperar com a justiça, sendo solto, mas tendo obrigações junto ao serviço de investigação e sendo este culpado será julgado conforme a lei determina. No discorrer do assunto também podemos ver a evolução da matéria em questão com a redação dada pela Lei 12.403/11, na sua parte histórica em que antes não tinha a liberdade provisória, fazendo assim com que o acusado ficasse preso aguardando até a conclusão do processo e se culpado fosse julgado e condenado. O trabalho é elaborado com base em doutrinas, jurisprudências, discuções dos tribunais e legislação, sendo assim seguindo as formas e visões já discutidas e aquelas que ainda estão sendo no momento revisadas. Portanto, aquele que era inocente não tinha como opção aguardar em liberdade, também por outro lado aquele que não tinha condições financeiras para fiança pela liberdade provisória não tinha como hoje a liberdade provisória vinculada às medidas cautelares. 

Palavras-chave: Arbitramento; Liberdade Provisória; Processo Penal.

ABSTRACT: The topic under discussion addresses on the precautionary measures the bail in unbailable crimes and how it is applied to criminal law on such illicit activities, and as such authors shall be conducted and the assumptions on which it is up to bail on his conduct. This paper aims to demonstrate how the relationship of the accused / investigated linked to provisional release, in this case, as it must cooperate with justice, being loose, but having obligations to the research service and which is guilty will be judged according to law determines. On the subject discourse we can see the evolution of matter in question as amended by Law 12.403 / 11, in its historical part where before there had to bail, thereby making the accused was trapped waiting until the process is complete and guilty were tried and convicted. The work is developed based on doctrines, jurisprudence, discuções the courts and legislation, thus following the shapes and visions already discussed and those that are still being reviewed in time. So that he was innocent and had no option to wait in freedom, also on the other side who could not afford to bail for provisional release did not like today interim release linked to precautionary measures.

Keywords: Arbitration; Provisional Freedom; Criminal Proceedings.

INTRODUÇÃO

Segundo o artigo 5º, LXVI, da Constituição ninguém será levado em prisão ou nela mantido quando na lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança. Também em conformidade com o que diz no artigo 321 do Código de Processo Penal, que ausentes os requisitos que autorizam a decretação da prisão preventiva, o juiz deverá conceder a liberdade provisória, impondo, se for o caso medidas cautelares prevista no artigo 319 do Código de Processo Penal com os critérios do artigo 282 também do CPP.

Após a criação da Lei n. 12.403/2011, que deu uma nova direção ao instituto da liberdade provisória, alterando inúmeros artigos do Código de Processo Penal, é necessário, com o fim de aplicar uma medida ao que se encontra em descumprimento com a justiça de forma que seja justa e segura para que não fiquem em pune bem como mediante pagamento de fiança ou sem fiança.

Assegurando ao criminoso o seu direito, mas aplicando a ele um dever para com o Estado e a sociedade. Esse nosso trabalho visa mostrar e esclarecer pontos divergentes a acerca da liberdade provisória nos crimes inafiançáveis, com o objetivo de mostrar e tirar dúvidas e esclarecer mais sobre o tema.

Nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/99, são todos os crimes com pena máxima não superior a 2 (dois) anos e todas as contravenções penais. Nesta modalidade de infração penal, o ato da prisão em flagrante é possível; porém, de acordo com o art. 96, parágrafo único, da Lei n. 9.00/99, quando o preso for apresentado à autoridade policial, esta não lavrará o auto de prisão nem exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de lá comparecer quando intimado para tanto (na última hipótese deverá assinar termo de compromisso).

1 A LIBERDADE PROVISÓRIA NO ORDENANEMTO JURÍDICO BRASILEIRO

1.1 Aspectos históricos e Conceito

A instituição da liberdade provisória para TOURINHO FILHO, (2012, p.705), sucedâneo (em lugar) da prisão provisória, não é, como se poderia supor, uma criação dos legisladores modernos. Os antigos romanos a conheceram. Entretanto “foi a partir da Lei das Doze Tábuas que adquiriu contornos definitivos, transmudando-se em direito do imputado”.

As mudanças do art. 350 do CPP feita pela introdução da Lei 12.403, de 4(quatro) de maio de 2011, que alterou muitas regras do CPP relacionadas à prisão e medidas cautelares.

Antes da redação do Código de Processo Penal de 1941, não havia a preocupação legislativa com a liberdade provisória para as pessoas destituídas de recursos financeiros.Na década de 40 do século passado, o equívoco foi corrigido por NELSON HUNGRIA, e assim foi por ele explicado: "é corrigida uma iniquidade da lei vigente, permitindo-se que, ao acusado inteiramente baldo de recursos para prestar a fiança, seja concedida, mediante certas condições, a liberdade provisória”.

A atual redação do art. 350 do Código de Processo Penal, após a recentíssima mudança de redação da Lei 12.403/2011, cuida de a possibilidade de o juiz conceder a liberdade provisória para o acusado sem arbitrar fiança, nos casos em que a pessoa presa cautelarmente não tiver situação econômica compatível com o recolhimento de dinheiro ou objetos de valor, como forma de caucionar sua presença e colaboração processual.

A pobreza não é apenas a miséria total. Basta não ter condições de acautelar o processo sem prejudicar o seu sustento ou de sua família para ter o direito potencial, decidido pelo magistrado.

Para explicar as bases dogmáticas do art. 350 do Código de Processo Penal, vamos utilizar os ensinamentos de HÉLIO TORNAGHI.Segundo ele a lei brasileira nos mostra – não modificada nessa reforma no ponto que estamos apresentando – estatui duas cautelas:

ü  1) Inexigibilidade – a lei deixa a critério do juiz a avaliação da conveniência de conceder a liberdade ou negá-la.

ü  2) Judicialidade – somente o juiz tem o poder de arbitrar a liberdade provisória sem fiança no caso de pessoa presa sem condições econômicas.

Além das cautelas, HÉLIO TORNAGHI, ainda elenca os requisitos:

a) afiançabilidade;

b) pobreza, impossibilitando o recolhimento do valor da fiança.

Nos termos do art. 61 da Lei n. 9.099/95 de 26 de setembro de 1995, são todos os crimes com pena máxima não superior a 2(dois) anos e todas as contravenções penais. Nesta modalidade de infração penal, o ato da prisão em flagrante é possível; porém, de acordo com o art. 96, parágrafo único, da Lei n. 9.099/95, assim fala ALEXANDRE REIS, (2014, p.419)quando o preso for apresentado à autoridade policial, esta não lavrará o auto de prisão nem exigirá fiança se o autor do fato for imediatamente encaminhado ao Juizado Especial Criminal ou assumir o compromisso de lá comparecer quando intimado para tanto (na última hipótese deverá assinar termo de compromisso).

Nestes casos, a autoridade policial se limita a lavrar termo circunstanciado do qual deve constar um resumo das circunstâncias do fato criminoso e, em seguida, deve libertar o autor da infração – sem lhe exigir fiança.

A constituição de 1988, no art. 5º, inciso LXVI, declara:

- ninguém será levado à prisão ou nela mantido, quando a lei admitir a liberdade provisória, com ou sem fiança.

Observando a relação entre a lei anterior com nova redação da Lei n. 12.403/11 houve-se algumas alterações notórias que reconhece o direito ao acusado que com ou sem condições ou no caso da Lei 9.099/95 de ser concedida a liberdade, mas sem descumprir uma norma ou lei expressa obedecendo aos critériose as sanções aplicadas pelo juiz que determinará de acordo com a lei como será aplicada a fiança, a cada caso, fazendo assim comque o acusado/investigado contribua com a justiça e que seja feita e aplicada sem que prive do seu direito antes da conclusão do processo. Logo depois com tudo já preparado fica mais claro para ser feita e tomadas as providencias necessárias ao acusado.

No tocante ao termo liberdade provisória podemos citar alguns doutrinadores e seus entendimentos sobre o assunto, como a seguir:

A liberdade provisória de acordo comTOURINHO FILHO(2012, p.704) é a medida intermediária entre a prisão e a liberdade completa, pois antes de ser julgado, aquele que comete infração penal não fica preso e tampouco desfruta de inteira liberdade, assumindo diversos compromissos com a justiça que o priva de algumas liberdades.

Assim concluído o processo se desfaz os compromissos e sua liberdade torna-se a ser completa. Aí está a “liberdade provisória”. Sendo assim ela não é total por duas razões:

a) se o autor da infração estiver em liberdade e vier a ser punido com a sua privação de liberdade sendo recolhido à prisão, b) durante o tempo em que o indiciado estiver em liberdade provisória e essa liberdade não é completa. As restrições estão previstas nos artigos, 310, 327, 328, 350 e 343, todos do Código de Processo Penal.

Para CAPEZ (2012, p.313) é a privação da liberdade de locomoção em virtude de flagrante delito ou determinada por ordem escrita e fundamentada da autoridade judiciária competente, em decorrência de sentença condenatória transitada em julgado ou, no curso da investigação ou do processo, em virtude de prisão temporária ou prisão preventiva. Artigo 283 do Código de Processo Penal.

Também cita GRECO FILHO (2013, p.316) que a liberdade provisória é a situação substitutiva da prisão processual. É o contraposto da prisão processual. Ou seja, se, de maneira antecedente, há fundamento para a prisão provisória, esta não se efetiva ou se relaxa se houver uma das situações de liberdade provisória.

Diz TORNAGHI (1995, p. 102):

“O conceito de liberdade provisória é uma situação do acusado; situação paradoxal em que ele é, ao mesmo tempo, livre e vinculado. Livre de locomover-se, mas vinculado a certas obrigações que o prendem ao processo, ao juízo e, eventualmente, a um lugar predeterminado pelo juiz”.

Seu fundamento legal, o instituto da liberdade provisória funda-se na vantagem de substituir a prisão preventiva pela liberdade que logre assegurar a presença do acusado sem o sacrifício do encarceramento.Podemos perceber que como a nova redação dada pela Lei 12.403/11, o acusado/investigado deve ficar à disposição da justiça, mas que este não sacrifica sua liberdade tendo o direito de responder a conclusão do processo em liberdade em determinados casos em que a lei permite. Assim na sua forma o direito vem sendo aplicado com o objetivo de que venha punir os verdadeiros autores e deixando de pôr a responsabilidade sobre aqueles que no processo são verdadeiramente inocentes.

Finalmente podemos notar que a liberdade provisória é uma medida que vincula o acusado/indiciado ao exercício do cumprimento de ordem judicial sem tirar ou privar de sua liberdade de locomoção, em que é imposta a ele a obrigação a todos os atos do processual e sempre à disposição da justiça.

1.2TIPOS E ESPÉCIES

1.2.1Anterior a Reforma do Código de Processo Penal

Duas eram as espécies de liberdade provisória segundo TORNAGHI (1995, p.101)antes das modificações trazidas pela Lei nº 12.403/11, quais sejam: a liberdade com fiança e a liberdade sem fiança, subdividindo-se está em vinculada e não vinculada.

De acordo com os ensinamentos de Nucci (2009), Oliveira (2004) e Tourinho Filho (2011), entende-se por liberdade provisória sem fiança vinculada aquela que tinha previsão no artigo 310 e seu parágrafo único do Código de Processo Penal, bem como a hipótese elencada no artigo 350 do mesmo código. Diz-se vinculada porque o réu/indiciado deveria assinar termo de comparecimento a todos os atos processuais e, caso não comparecesse, a liberdade era revogada.

A primeira hipótese de concessão dessa modalidade de liberdade provisória era quando a pessoa fosse presa em flagrante e o magistrado havia cometido o fato amparado por uma das excludentes da antijuridicidade, previstas no artigo 23 do Código Penal, que são: estado de necessidade, legítima defesa, exercício regular do direito e o estrito cumprimento do dever legal.

A segunda hipótese de liberdade provisória sem fiança e vinculada foi acrescentada pela Lei nº 6.416/77, que acrescentou o parágrafo único ao artigo 310 do CPP, estabelecendo que caibareferida liberdade se não existirem nenhuma das hipóteses para decretação da prisão preventiva. Essa última hipótese de cabimento inovou o sistema processual penal à época, uma vez que, naqueles tempos, antes de sua inclusão, a liberdade provisória com fiança era a única cabível quando não fosse o caso de prática de crime sob o amparo de alguma excludente de ilicitude.

Art. 310. Ao receber o auto de prisão em flagrante, o juiz deverá fundamentadamente: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - relaxar a prisão ilegal; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 deste Código, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições constantes dos incisos I a III do caput do art. 23 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, poderá, fundamentadamente, conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação.  (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011). (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Com a aplicação do parágrafo único do artigo 310 do CPP, em não havendo pressupostos para a decretação da prisão preventiva, hipóteses que se encontravam nos artigos 311 e 312, ambos do mesmo diploma legal, que são abordadas em capítulo próprio, o juiz deveria conceder a liberdade provisória, após ouvir o Ministério Público.

Nesta espécie de liberdade provisória, o acusado é posto em liberdade, porém fica vinculado a certos deveres processuais. A depender do caso, pode ser concedida com ou sem fiança. Vejamos as hipóteses de liberdade provisória com vinculação:

a) liberdade provisória do art. 350, caput, do CPP: o crime é afiançável, porém, por se tratar de acusado pobre, o juiz concede a ele liberdade provisória sem fiança, sujeitando-o ao cumprimento das seguintes obrigações: 1) comparecer perante a autoridade, todas as vezes que for intimado para atos do inquérito e da instrução criminal e para o julgamento; 2) o acusado afiançado não poderá, sob pena de quebramento da fiança, mudar de residência, sem prévia permissão da autoridade processante; 3) o acusado afiançado não poderá ausentar-se por mais de 8 (oito) dias de sua residência, sem comunicar àquela autoridade o lugar onde será encontrado;

b) liberdade provisória com fiança (arts. 322 a 349): o acusado fica sujeito às mesmas obrigações acima referidas (arts. 324, inciso l, 327 e 328, todos do CPP);

c) liberdade provisória sem fiança do art. 310, parágrafo único do CPP, com redação determinada pela Lei n° 12.403/11: se o juiz verificar, pelo auto de prisão em flagrante, que o agente praticou o fato nas condições dos incisos I, II e III do art. 23 do Código Penal, poderá conceder ao acusado liberdade provisória, mediante termo de comparecimento a todos os atos processuais, sob pena de revogação. Perceba-se que, nesse caso, e diversamente das hipótesesacima citadas, a vinculação do agente é bem menor, pois se sujeita apenas a comparecer a todos os atos processuais. Outrossim, quanto à possibilidade de revogação dessa liberdade provisória, já foi dito que, por força do art. 314 do CPP, a prisão preventiva em nenhum caso será decretada se o juiz verificar pelas provas constantes dos autos terem o agente praticado o fato ao abrigo de uma causa excludente da ilicitude. Logo, mesmo que o agente deixe de comparecer a determinado ato do processo, a liberdade provisória concedida com fundamento no art. 31 O, parágrafo único, do CPP, não poderá ser revogado, pois incabível a prisão preventiva. A rigor, então, diante da impossibilidade de revogação da liberdade provisória do art. 31 O parágrafo único, do CPP, já que é incabível a decretação da preventiva, não estamos diante de regime cautelar de liberdade provisória, porquanto ausente qualquer força coercitiva a impor o comparecimento do agente aos atos processuais;

d) liberdade provisória cumulada com uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão: por força das alterações produzidas pela Lei n° 12.403/11, a liberdade provisória não é mais apenas uma medida de contracautela, podendo ser também adotada como providência cautelar autônoma, com a imposição de uma ou mais das medidas cautelares diversas da prisão elencadas no art. 319 do CPP. A nova redação do art. 321 do CPP confirma que, de agora em diante, deverá o juiz conceder liberdade provisória, impondo, se for o caso, as medidas cautelares previstas no art. 319 deste Código e observados os critérios constantes do art. 282 deste Código, quando considerar que tais medidas são suficientes para produzir o mesmo resultado que a prisão preventiva, porém com menor lesividade à liberdade de locomoção do agente.

1.2.2Vinculação com as medidas cautelares

Com as inovações trazidas pela Lei nº 12.403/11a ampliação das medidas cautelares, com a criação de um capítulo próprio para as mesmas.

Sendo as medidas cautelares diversas da prisão previstas no artigo 319 do Código de Processo Penal, que dispõe:

Art.319 São medidas cautelares diversas da prisão: 

I - comparecimento periódico em juízo, no prazo e nas condições fixadas pelo juiz, para informar e justificar atividades; 

II - proibição de acesso ou frequência a determinados lugares quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado permanecer distante desses locais para evitar o risco de novas infrações; 

III - proibição de manter contato com pessoa determinada quando, por circunstâncias relacionadas ao fato, deva o indiciado ou acusado dela permanecer distante; 

IV - proibição de ausentar-se da Comarca quando a permanência seja conveniente ou necessária para a investigação ou instrução; 

V - recolhimento domiciliar no período noturno e nos dias de folga quando o investigado ou acusado tenha residência e trabalho fixos; 

VI - suspensão do exercício de função pública ou de atividade de natureza econômica ou financeira quando houver justo receio de sua utilização para a prática de infrações penais; 

VII - internação provisória do acusado nas hipóteses de crimes praticados com violência ou grave ameaça, quando os peritos concluírem ser inimputável ou semi-imputável (art. 26 do Código Penal) e houver risco de reiteração; 

VIII - fiança, nas infrações que a admitem para assegurar o comparecimento a atos do processo, evitar a obstrução do seu andamento ou em caso de resistência injustificada à ordem judicial; 

IX - monitoração eletrônica. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Fazendo com que o indiciado/investigado firme uma responsabilidade com a justiça e se distancie de lugares onde ele poderia voltar a cometer novos delitos que o faça perder sua liberdade. Outro ponto seria que as medidas cautelares diversas da prisão tem como objeto dar uma chance ao investigado de no tempo da persecução penal ele ficar em liberdade aguardando todo o processo investigativo.

2 O PRINCÍPIO DA PRESUNÇÃO DA INOCÊNCIA E A PRISÃO PREVENTIVA

2.1 Prisão Preventiva: Pressupostos, Fundamentos e Cabimento

Cuida-se de espécie de prisão cautelar decretada pela autoridade judiciária competente, mediante representação da autoridade policial ou requerimento do Ministério Público, do querelante ou do assistente, em qualquer fase das investigações ou do processo criminal (nesta hipótese, também pode ser decretada de oficio pelo magistrado), sempre que estiverem preenchidos os requisitos legais (CPP, art. 313) e ocorrerem os motivos autorizadores listados no art. 312 do CPP, e desde que se revelem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão (CPP, art. 319). Na redação original do Código de Processo Penal, era possível se falar em uma prisão preventiva obrigatória e outra facultativa. Isso porque, embora o Código não usasse as referidas expressões, segundo a redação original do art. 312 do CPP, a prisão preventiva seria decretada nos crimes a que fosse cominada pena de reclusão por tempo igual ou superior a dez anos. Logo, nessas hipóteses, tinha-se espécie de prisão preventiva obrigatória. A expressão prisão preventiva facultativa era usada em contraposição à preventiva compulsória, sendo cabível quando, além de prova da materialidade e indícios de autoria, estivessem presentes outros pressupostos.

Com a extinção da prisão preventiva obrigatória pela Lei n° 5.349/67, que deu nova redação ao art. 312 do CPP, não há mais falar em prisão preventiva obrigatória nem facultativa. A prisão preventiva não se confunde com a prisão temporária, pelos seguintes motivos:

a) a prisão temporária só pode ser decretada durante a fase pré-processual (Lei n° 7.960/89, art. 1°, incisos I, II e UI); a prisão preventiva pode ser decretada tanto durante a fase de investigação policial quanto durante o processo (CPP, art. 311);

b) a prisão temporária não pode ser decretada de ofício (Lei n° 7.960/89, art. 2°); durante a instrução processual, é cabível a decretação da prisão preventiva de ofício pelo magistrado (CPP, art. 311);

c) a prisão temporária só é cabível em relação a um rol taxativo de delitos, listados no art. 1°, inciso UI, da Lei n° 7.960/89, e no art. 2°, § 4°, da Lei n° 8.072/90 (crimes hediondos e equiparados); não há um rol taxativo de delitos em relação aos quais seja cabível a decretação da prisão preventiva, bastando, para tanto, o preenchimento dos pressupostos constantes do art. 313 do CPP;

d) a prisão temporária possui prazo pré-determinado: 5 (cinco) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade (Lei n° 7.960/89, art. 2°); 30 (trinta) dias, prorrogáveis por igual período em caso de extrema e comprovada necessidade, em se tratando de crimes hediondos, prática da tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e terrorismo (Lei n° 8.072/90, art. 2°, § 4°), findo o qual o preso será colocado imediatamente em liberdade, independentemente da expedição de alvará de soltura pelo juiz, salvo se tiver sido decretada sua prisão preventiva. De seu turno, a prisão preventiva não tem prazo pré-determinado.

Também diz MARQUES (2000, p. 13) como toda e qualquer medida cautelar está ligada os pressupostos, a prisão preventiva também está condicionada à presença concomitante do fumus bani iuris, aqui denominado de fumus comissi delicti, e do periculum in mora (periculum libertatis).

O fumus comissi delicti, indispensável para a decretação da prisão preventiva, vem previsto na parte final do art. 312 do CPP: prova da existência do crime e indício suficiente de autoria. É indispensável, portanto, que o juiz verifique que a conduta supostamente praticada pelo agente é típica, ilícita e culpável, apontando as provas em que se apoia sua convicção.

O periculum libertatis, indispensável para a segregação preventiva, está consubstanciado em um dos fundamentos do art. 312 do CPP: a) garantia da ordem pública; b) garantia da ordem econômica; c) garantia de aplicação da lei penal; d) conveniência da instrução criminal. Por força do novo parágrafo único do art. 312 do CPP, a prisão preventiva também poderá ser decretada em caso de descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares (CPP, art. 282, § 4°).

A expressão “garantia da ordem pública’’ é extremamente vaga e indeterminada, gerando controvérsias na doutrina e na jurisprudência quanto ao seu real significado. Por esse motivo, por ocasião da elaboração do Projeto de Lei no 4.208/01, que deu origem à Lei n° 12.403/11, foi proposta pela Comissão uma nova redação ao art. 312, caput, do CPP, nos seguintes termos: “A prisão preventiva poderá ser decretada quando verificados a existência de crime e indícios suficientes de autoria e ocorrerem fundadas razões de que o indiciado ou acusado venha a criar obstáculos à instrução do processo ou à execução da sentença ou venha a praticar infrações penais relativas ao crime organizado, à probidade administrativa ou à ordem econômica ou financeira consideradas graves, ou mediante violência ou grave ameaça à pessoa” (nosso grifo).O pressuposto da “garantia da ordem econômica’’ foi inserido no Código de Processo Penal pelo art. 86 da Lei n° 8.884, de 11 de junho de 1994 (Lei antitruste), criada por Getúlio Vargas no período conhecido como Estado novo e tendo sido mantido no caput do art. 312 pela Lei n° 12.403/11. A prisão preventiva com base na “garantia de aplicação da lei penal” deve ser decretada quando o agente demonstrar que pretende fugir do distrito da culpa, inviabilizando a futura execução da pena.

A prisão preventiva decretada com base na “conveniência da instrução criminal” visa impedir que o agente perturbe ou impeça a produção de provas. Tutela-se, com tal prisão, a livre produção probatória, impedindo que o agente comprometa de qualquer maneira a busca da verdade. Assim, havendo indícios de intimidação ou aliciamento de testemunhas ou peritos, de supressão ou alteração de provas ou documentos, ou de qualquer tentativa de turbar a apuração dos fatos e o andamento da persecução criminal, será legítima a adoção da prisão preventiva com base na conveniência da instrução criminal.  

E “descumprimento de qualquer das obrigações impostas por força de outras medidas cautelares”por ocasião do estudo do procedimento para a aplicação das medidas cautelares de natureza pessoal, notadamente no tópico pertinente ao descumprimento injustificado das obrigações inerentes às medidas cautelares, fizemos detida análise do art. 282, § 4°, e do art. 312, parágrafo único, ambos do CPP. De modo a se evitar repetições desnecessárias, remetemos o leitor ao referido tópico.

Presentes os pressupostos do art. 312 do Código de Processo Penal, a prisão preventiva poderá ser decretada em relação aos crimes listados no art. 313 do Código de Processo Penal a seguir:

Art. 313.  Nos termos do art. 312 deste Código, será admitida a decretação da prisão preventiva: (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

I - nos crimes dolosos punidos com pena privativa de liberdade máxima superior a 4 (quatro) anos; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

II - se tiver sido condenado por outro crime doloso, em sentença transitada em julgado, ressalvado o disposto no inciso I do caput do art. 64 do Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

III - se o crime envolver violência doméstica e familiar contra a mulher, criança, adolescente, idoso, enfermo ou pessoa com deficiência, para garantir a execução das medidas protetivas de urgência; (Redação dada pela Lei nº 12.403, de 2011).

IV - (Revogado pela Lei nº 12.403, de 2011).

Parágrafo único.  Também será admitida a prisão preventiva quando houver dúvida sobre a identidade civil da pessoa ou quando esta não fornecer elementos suficientes para esclarecê-la, devendo o preso ser colocado imediatamente em liberdade após a identificação, salvo se outra hipótese recomendar a manutenção da medida. (Incluído pela Lei nº 12.403, de 2011).(BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

As hipóteses em que a prisão preventiva não será decretada em nenhum caso segundo o artigo 314 do CPP em que verificando o juiz pelas provas consoantes dos autos e ter o agente praticado o fato nas condições previstas nos incisos I, II e III do caput do artigo 23 do decreto Lei nº 2.848/40 do Código Penal.

Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:

I - em estado de necessidade;

II - em legítima defesa;

III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.

Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo, responderá pelo excesso doloso ou culposo. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Na doutrina ensinaCAPEZ(2014, p.70) no Código Penal Comentado dizendo: crime é todo fato típico e ilícito. Pela concepção bipartida, a culpabilidade não integra o conceito de crime. Ilicitude é a contradição entre a conduta e o ordenamento jurídico, pela qual a ação ou omissão típicas se tornam ilícitas. Pode-se assim dizer que todo fato penalmente ilícito é, antes de mais nada, típico. No entanto, pode suceder que um fato típico não seja ilícito, ante a concorrência de causas excludentes (art. 23, I, II e III).

2.2 Presunção de Inocência

Em 1764, BECCARIA (2005, p.69) em sua célebre obra: Dos delitos e das Penas, já advertia que "um homem não pode ser chamado culpado antes da sentença do juiz, e a sociedade só pode retirar-lhe a proteção pública após ter decidido que ele violou os pactos por meio dos quais ela lhe foi concedida".

Esse direito de não ser declarado culpado enquanto ainda há dúvida sobre se o cidadão é culpado ou inocente foi acolhido no art. 9° da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão (1789). A Declaração Universal de Direitos Humanos, aprovada pela Assembleia da Organização das Nações Unidas (ONU), em 10 de dezembro de 1948, em seu art. 11.1, dispõe: "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência, enquanto não se prova sua culpabilidade, de acordo com a lei e em processo público no qual se assegurem todas as garantias necessárias para sua defesa". Dispositivos semelhantes são encontrados na Convenção Européia para a Proteção dos Direitos Humanos e das Liberdades Fundamentais (art. 6.2), no Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos (art. 14.2) e na Convenção Americana sobre Direitos Humanos (Dec. 678/92 - art. 8°, § 2°): "Toda pessoa acusada de delito tem direito a que se presuma sua inocência enquanto não se comprove legalmente sua culpa".

No ordenamento pátrio, até a entrada em vigor da Constituição de 1988, esse princípio somente existia de forma implícita, como decorrência da cláusula do devido processo legal.''

Com a Constituição Federal de 1988, o princípio da presunção de não culpabilidade passou a constar expressamente do inciso LVII do art. 5°: “Ninguém será considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória”.Consiste, assim, no direito de não ser declarado culpado senão mediante sentença transitada em julgado, ao término do devido processo legal, em que o acusado tenha se utilizado de todos os meios de prova pertinentes para sua defesa (ampla defesa) e para a destruição da credibilidade das provas apresentadas pela acusação (contraditório).

O princípio da presunção de inocência é um instituto previsto no artigo 5º, inciso LVII da Constituição Federal de 1988. Refere-se a uma garantia processual atribuída ao acusado pela prática de uma infração penal, oferecendo-lhe a prerrogativa de não ser considerado culpado por um ato delituoso até que a sentença penal condenatória transite em julgado. Esta situação, em tese, evita a aplicação errônea das sanções punitivas previstas no ordenamento jurídico. Ainda garante ao acusado um julgamento de forma justa em respeito à dignidade da pessoa humana.

3 FIANÇA NO SISTEMA BRASILEIRO

3.1 Conceito e Natureza Jurídica

Para Greco Filho(2013 p.319)diz que fiança é o deposito em dinheiro ou valores feitos pelo acusado ou em seu nome para liberá-lo da prisão, nos casos previstos em lei, com a finalidade de compeli-lo ao cumprimento do dever de comparecer e permanecer vinculado ao distrito da culpa. A fiança, de regra, éprestada em dinheiro, mas pode ter por objeto pedras, objetos ou metais preciosos, títulos de crédito ou representativos de capital e, até, imóveis, os quais deverão ser avaliados, fazendo-se o competente registro. O depósito em dinheiro será recolhido a estabelecimento bancário, obedecidos aos procedimentos de direito financeiro e as normas relativas aos depósitos judiciais.

Também leciona Capez (2013, p.363)que fiança consiste na prestação de uma caução de natureza real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu ou indiciado. Não se admite a de natureza fidejussória (caução pessoal, fiança), ou seja, mediante a apresentação de um fiador, devendo ser prestada por meio de dinheiro, joias ou qualquer objeto que tenha valor. O dinheiro ou objetos dados como fiança servirão ao pagamento das custas, da indenização do dano, da prestação pecuniária e da multa, se o réu for condenado (CPP, art. 336, caput). De acordo com MIRABETE (2008, p. 414) "a palavra fiança vem de fidare, corruptela de fidere, que significa 'fiar-se', 'confiar em alguém'. Nesse sentido, fiança é a fidejussória, isto é, prestada por pessoa idônea, que se obrigava a pagar a determinada quantia se o réu, ao ser condenado, fugisse, furtando-se ao processo e à execução da pena. Nos termos legais, porém, fiança é caução, de cavere, que quer dizer 'acautelar', servindo para designar qualquer meio que sirva para assegurar o cumprimento de uma obrigação. Destarte, fiança é uma garantia real de cumprimento das obrigações processuais do réu. É garantia real porque tem por objeto coisas (art. 330), não existindo mais a fiança fidejussória no processo penal comum".497 Consoante o Código de Processo Penal, a fiança pode ser conceituada como uma caução real destinada a garantir o cumprimento das obrigações processuais do réu.

Seu fundamento constitucional encontra-se no art. 5°, LXVI, como comenta em seu livro de Processeo Penal BRASILEIRO (2015, p. 1037)segundo o qual ninguém será levado à prisão ou nela mantido quando a lei admitir a liberdade provisória com ou sem fiança. Não por outro motivo, quando não for alguém admitido a prestar fiança, nos casos em que a lei a permite, caracteriza-se hipótese de constrangimento ilegal à liberdade de locomoção, autorizando-se a impetração de habeas corpus com fundamento no art. 648, inciso V, do Código de Processo Penal. Ademais, de acordo com o art. 4°, alínea 'e', da Lei n° 4.898/65, constitui abuso de autoridade levar à prisão e nela deter quem quer que se proponha a prestar fiança, permitida em lei.

3.2 Hipóteses de Cabimento

Segundo o art. 334 do CPP, como dizRenato Brasileiro no seu livro de Processo Penal na página 1038, a fiança pode ser concedida enquanto não houver o trânsito em julgado de sentença condenatória, podendo ser concedida independentemente de prévia oitiva do Ministério Público. Obviamente, uma vez prestada a fiança, o Parquet terá vista do processo, podendo interpor Recurso em sentido estrito quando discordar da decisão (CPP, art. 581, V). Antes do advento da Lei n° 12.403/11, a liberdade provisória funcionava apenas como substitutivo da prisão em flagrante. Sempre entendemos que, diante do antigo parágrafo único do art. 31 do CPP, não era possível que alguém permanecesse preso em flagrante até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, pois, ao ser comunicado da prisão em flagrante, era obrigatório que o juiz analisasse o cabimento da liberdade provisória. Então, se presentes os pressupostos dos arts. 312 e 313 do CPP deveria converter a prisão em flagrante em prisão preventiva. Se ausentes tais pressupostos, deveria conceder ao acusado a liberdade provisória sem fiança do antigo parágrafo único do art. 31 O do CPP. Não obstante, já foi dito que não era essa a posição dos Tribunais. Antes da entrada em vigor da Lei n° 12.403/11, prevalecia na jurisprudência o entendimento de que o juiz não era obrigado a se manifestar de oficio quanto ao cabimento da liberdade provisória. Diante dessa posição, era possível a compreensão do disposto no art. 334 do CPP, pois, se o juiz não estava obrigado a se manifestar de oficio quanto à concessão de liberdade provisória-e desde que não houvesse qualquer pedido formulado pelo MP ou pela defesa -, era possível que alguém permanecesse preso ao longo de todo o processo em virtude da 'prisão em flagrante', pleiteando, então, a concessão de liberdade provisória com fiança enquanto não houvesse o trânsito em julgado de sentença condenatória (CPP, art. 334).

 Com a nova redação dada ao art. 31do CPP, a análise judicial acerca do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança, passa a ser obrigatória. Isso porque, ao receber o auto de prisão em flagrante, o magistrado deverá fundamentadamente:

I - relaxar a prisão ilegal; ou

II - converter a prisão em flagrante em preventiva, quando presentes os requisitos constantes do art. 312 do CPP, e se revelarem inadequadas ou insuficientes as medidas cautelares diversas da prisão; ou

III - conceder liberdade provisória, com ou sem fiança.

Como se pode perceber será mais difícil a visualização da concessão da fiança como medida de contracautela em momento posterior ao da prisão em flagrante, já que a análise por parte do juiz acerca do cabimento da liberdade provisória, com ou sem fiança, deve ocorrer tão logo seja comunicado da prisão em flagrante. Isso, todavia, não significa dizer que o art. 334 do CPP não tenha qualquer validade. Afinal, por força da Lei n° 12.403111, a fiança não é mais apenas uma medida de contracautela substitutiva da prisão em flagrante, o que significa dizer que pode ser concedida de maneira autônoma. Logo, como espécie de medida cautelar diversa da prisão (CPP, art. 319, VIII), é evidente que a fiança pode ser arbitrada para o acusado solto durante todo o curso da persecução penal, enquanto não transitar em julgado a sentença penal condenatória (CPP, art. 334).

Como podemos perceber em nosso ordenamento não mostra claramente em que hipóteses terão o cabimento de fiança, assim só mostrando claramente as hipóteses em que não cabe fiança em nosso Código de Processo Penal os seguintes artigos após o advento da Lei 12.403/11:

Art. 323. Não será concedida a fiança:

I – nos crimes de racismo;

II – nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos;

III – nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

IV e V – Revogados. Lei nº 12.403, de 4-5-2011. 

Art. 324. Não será, igualmente, concedida fiança:

I – aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança, anteriormente concedida ou infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem os arts. 327 e 328 deste Código;

II – em caso de prisão civil ou militar;

III – Revogado. Lei nº 12.403, de 4-5-2011;

IV – quando presentes os motivos que autorizam a decretação da prisão preventiva (art. 312). (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Desta forma com a entrada em vigor da Lei 12.403/11 temos a concessão de fiança pela autoridade policial que será para as penas privativa de liberdade não superior a 4 (quatro) anos, nos demais casos, a fiança será requerida ao juiz, que decidirá em 48 (quarenta e oito) horas.Em seguida a primeira referente ao arbitramento da fiança e a segunda sobre o valor a que será atribuído:

Art. 325. O valor da fiança será fixado pela autoridade que conceder nos seguintes limites:

I – de 1 (um) a 100 (cem) salários mínimos, quando se tratar de infração cuja pena privativa de liberdade, no grau máximo, não for superior a 4 (quatro) anos;

II – de 10 (dez) a 200 (duzentos) salários mínimos, quando o máximo da pena privativa de liberdade cominada for superior a 4 (quatro) anos;

§1º Se assim recomendar a situação econômica do preso, a fiança poderá ser:

I – dispensada, na forma do art. 350 deste Código;

II – reduzida até o máximo de 2/3 (dois terços); ou

III – aumentada em até 1.000 (mil) vezes.

§2º (revogado). 

Art. 326. Para determinar o valor da fiança, a autoridade terá em consideração a natureza da infração, as condições pessoais de fortuna e vida pregressa do acusado, as circunstâncias indicativas de sua periculosidade, bem como a importância provável das custas do processo, até final julgamento. (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

Assim temos acima a redação dada para a aplicação da fiança e os limites fixados pelo nosso ordenamento jurídico, tendo como bases os incisos dos artigos 325 como fixar o valor e 326 do Código de Processo Penal e seus limites conforme a natureza da infração.

3.3 Os Crimes Inafiançáveis

Como diz BRASILEIRO(2015, p.1041) o Código de Processo Penal não estabelece quais infrações penais admitem fiança. Estabelece, sim, os casos que não admitem fiança. Portanto, a fim de se estabelecer quais infrações são afiançáveis, deve-se fazer uma interpretação a contrário sensu dos arts. 323 e 324 do CPP. Quando se compara a antiga redação do art. 323 com a nova, fica evidente o quanto o legislador quis revigorar o instituto da liberdade provisória com fiança. Tanto é verdade que houve uma diminuição dos crimes inafiançáveis, o que reforça o entendimento de que, doravante, a regra será a concessão da liberdade provisória com fiança, cumulada (ou não) com as medidas cautelares diversas da prisão do art. 319 do CPP.

Infrações inafiançáveis que passaram a admitir fiança após a Lei no 12.403/11.A lei de contravenção penal o crime de vadiagem deixa de ser considerada inafiançável, sendo somente os citados abaixo como crimes sendo inafiançáveis de acordo com o novo inciso II do artigo 323 de Código de Processo Penal.

Art.323. Não será concedida fiança:

I-nos crimes de racismo; 

II-nos crimes de tortura, tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e nos definidos como crimes hediondos; 

III-nos crimes cometidos por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático; 

IV-(revogado); 

V-(“revogado).” (NR). (BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988).

De acordo com a antiga redação do art. 323, I, do CPP, não era possível a concessão de fiança nos crimes punidos com reclusão em que a pena mínima cominada fosse superior a 2 (dois) anos. Levava-se em consideração a pena mínima de reclusão prevista em abstrato para o delito. Logo, em se tratando de tentativa, a pena, para efeitos de fiança, devia ser diminuída em seu grau máximo, pois a lei fala em pena mínima.

Não será concedida fiança (CPP, arts. 323 e 324):

a)    aos que, no mesmo processo, tiverem quebrado fiança anteriormente concedida;

b)   aos que, no mesmo processo, tiverem infringido, sem motivo justo, qualquer das obrigações a que se referem as arts. 327 e 328 do CPP;

c)    no crimes de racismo;

d)   nos hediondos, tráfico de drogas, tortura e terrorismo;

e)    nos crimes praticados por grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático;

f)    no caso de prisão civil e militar;

g)   quando estiver presente qualquer dos motivos que autorizam a prisão preventiva (CPP, art. 312).

Além disso,ARAÚJO REIS(2014, p. 367 - 420)também é vedada a concessão de fiança em leis especiais: a) nos crimes contra o sistema financeiro, punidos com reclusão (art. 31 da lei n. 7.492/86); b) nos crimes de “lavagem de dinheiro” (art. 3º da Lei n. 9.613/98).

CONCLUSÃO

Assim no final deste trabalho com esse estudo analisamos o avanço das leis brasileiras no sentido de que ninguém seja punido pelo crime que não cometeu e também as hipóteses que cabe fiança e dentre essas as que não serão permitidos a mesma, cujo teor é deixar sob custodia da justiça qualquer indivíduo que tenha cometido um fato/crime e que seja responsabilizado, pois diante da sociedade isso reflete em que todos esperam a segurança e a paz na forma em que se espera de acordo como são regidas as leis, de inteira justiça não deixando que sejam roubados a tranquilidade a paz e o sossego de cada um. Sendo dessa forma que todos possam encontrar um amparo na lei, uma proteção para que e isso seja de grande relevância social.No Brasil, a constituição federal, em seu artigo 5º, nos incisos XLII a XLIV, considera cinco tipos de crimes como tal: a) racismo (inciso XLII); b) prática de tortura (inciso XLIII); c) tráfico de entorpecentes e drogas afins (inciso XLIII); d) crimes hediondos (inciso XLIII); e) terrorismo (inciso XLIII); f) ação de grupos armados contra a ordem constitucional e o estado democrático (inciso XLIV). Atesta a letra da lei que respondem por tais penalidades os mandantes, os executores e os que, podendo evitar a execução dos crimes, se omitam.A concessão de fiança é considerada um direito fundamental do indivíduo, vez que está diretamente relacionada à liberdade (que a meu ver é o direito fundamental de maior importância ao indivíduo) do mesmo. Ela vem prevista no art. 5.º de nossa Constituição Federal e, como se pode notar de forma cristalina, a regra é a afiançabilidade das infrações penais (tanto é assim, que tanto na Constituição Federal quanto na Legislação Extravagante há a previsão das hipóteses em que a fiança não é cabível – sendo estas previstas nos incisos XLII a XLIV do art. 5.º da Constituição Federal e, arts. 323 e 324 do Código de Processo Penal). Conforme preceituado por diversos doutrinadores renomados a fiança tem por finalidade assegurar a liberdade provisória do indiciado ou réu, durante o transcurso da persecutio criminis, desde que, preenchidas as condições impostas pela legislação.Na mesma seara constitucional, no dia 04/7/2011 entrou em vigor a Lei n.º 12.403/11 alterando, de forma substancial, o regramento a respeito das prisões prevendo, inclusive, um dispositivo com as denominadas “medidas cautelares diversas da prisão”. Analisando a nova lei, juntamente com o texto constitucional, denota-se que a intenção do legislador é a de prever o aprisionamento do infrator somente em algumas situações.

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