RESUMO: A discussão existente quanto à aplicabilidade do art. 2º- B, da Lei 9.494/97 e artigos 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da Lei 12.016/09, dentro das hipóteses ali previstas, é tema que gera grande polêmica, inclusive, sendo discutido em Ação Declaratória de Constitucionalidade, contudo, pacificado junto a suprema corte no sentido de que há impossibilidade de deferimento da tutela de urgência, ou mesmo, de execução provisória de sentença, contra Fazenda por haver possibilidade de dano irreversível ao erário, em determinados casos.

Palavras Chaves: Direito Administrativo. Art. 2º-B da Lei 9.494/97. Arts. 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da Lei 12.016/09. Execução provisória e tutela de urgência contra Fazenda Pública.

1 – INTRODUÇÃO

Este estudo tem o intuito de aprofundar o tema trazido pelo art. 2º - B da Lei nº 9.494/97 que, outrora, já foi objeto de Ação Declaratória de Constitucionalidade e, posteriormente, fora declarado constitucional pela Suprema Corte.   

O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar a medida cautelar na Ação Declaratória de Constitucionalidade nº 4, declarou a constitucionalidade do art. 2º-B da Lei 9.494/97, com efeito vinculante para todos os demais órgãos do Poder Judiciário, nos termos do art. 102, §2º, da Constituição Federal de 1988.

Dessa forma, declarada a constitucionalidade da respectiva norma legal, há que ser observada a impossibilidade de execução provisória contra a Fazenda Pública, nos termos do dispositivo supracitado:     

Art. 2o-B   A sentença que tenha por objeto a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação, concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, inclusive de suas autarquias e fundações, somente poderá ser executada após seu trânsito em julgado. (Lei 9.494/2007)

Ainda neste mesmo raciocínio, a possibilidade de aplicação do mencionado dispositivo legal visando obstar o deferimento da tutela de urgência, prevista no art. 300 do Novo Código de Processo Civil, contra a Fazenda Pública, para as mesmas hipóteses, também se mostra razoável.  

Isso porque, o deferimento da respectiva medida antecipatória frente a uma lide sem decisão definitiva, tornar-se-ia temerário por existir a possibilidade de reforma da decisão a qualquer tempo o que, por sua vez, também afetaria diretamente o resultado final do processo e causaria grave dano aos cofres públicos.

A decisão ou execução antecipada, uma vez satisfeita, com pagamento de valores, ainda que temporariamente, jamais seria recuperada pelo Estado por espontânea vontade da parte adversa, principalmente por tratar-se de verba alimentar, razão pela qual sua repetição somente seria realizada mediante ação judicial própria ajuizada pelo Poder Público.

E, neste ponto, vale um breve comentário acerca das demandas judiciais ajuizadas pelo Poder Público.

Segundo informado pelo CNJ em seu último relatório “Justiça em Números”, publicado pelo STF desde 2003, tramitam na Justiça Brasileira o total de 95,1 milhões de processos, sendo que a expectativa é alcançarmos 115,5 milhões de processos até 2020. Destes números, infere-se que o Poder Público é o maior litigante na esfera judicial brasileira.   

Isso, por sua vez, corrobora o entendimento de que a não aplicabilidade dos comandos previstos nas normas objeto deste estudo onerariam ainda mais o Estado, tendo em vista a necessidade de se movimentar toda a máquina pública para reaver valores despendidos sumariamente.

E, para piorar, seria também o judiciário ainda mais sobrecarregado com demandas oriundas da própria Fazenda Pública que poderiam ter sido evitadas se acertadamente utilizado as previsões contidas no artigo 2º- B da lei n.º 9.494/97 e artigos 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da lei 12.016/09 . 

Portanto, o tema central visa justificar a impossibilidade do deferimento da tutela de urgência, bem como a viabilidade de execução provisória, nas hipóteses previstas no art. 2º-B da lei 9.494/97 em face da Fazenda Pública por conta de sua potencial lesão à ordem e à economia pública, corroborada pela aplicação dos artigos 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da Lei 12.016/09.

2 – DESENVOLVIMENTO 

O texto atual do art. 2º - B da Lei 9.494/97 foi incluído pela Medida Provisória nº 2.180-35/2001 com o intuito de excetuar questões quanto em relação a impossibilidade de execução provisória contra à Fazenda Pública, tais quais aquelas que afetem a liberação de recurso, inclusão em folha de pagamento, reclassificação, equiparação e concessão de aumento ou extensão de vantagens a servidores públicos.

Nesse mesmo diapasão, embora não expressamente exposto na norma legal, os mesmos preceitos poderão também ser utilizados para impossibilitar o deferimento da tutela de urgência com o intuito de antecipar o resultado final do processo nas mencionadas hipóteses.

Ou seja, assim como não é permitido – nos termos da referida norma processual – promover a execução provisória de sentença contra a Fazenda Pública, deste mesmo modo também não se pode deferir tutela de urgência, tendo em vista as características dos efeitos satisfativos à ela atribuídos. Sem contar, por óbvio, da possibilidade de dano ao erário em face do seu grau de irreversibilidade.

Pois bem. A Medida Provisória editada alterou a legislação especial em vigor definindo que, em caso de ocorrência de quaisquer daquelas situações descritas, não poderia a Fazenda Pública sofrer ato executivos antes de transitada em julgado da decisão exequenda. O dispositivo legal editado e incluído na Lei Especial apresenta-se, desta forma, como norma especial em relação ao Novo Código de Processo Civil, portanto, devendo ser aplicado como regra.

Desse modo, para que verbas remuneratórias de servidores sejam pagas ou mesmo incluídas em folha de pagamento, bem como reclassificadas, equiparadas, aumentadas e/ou extensivas à vantagens, imperioso se faz o trânsito em julgado da sentença para que se inicie a execução, não cabendo qualquer tipo de execução provisória com fins de se buscar antecipadamente o resultado final da condenação.

Tampouco há que se falar em antecipação de tutela pelas vias da tutela de urgência, prevista no art. 300 e seguintes do Novo Código de Processo Civil eis que, novamente, caso não seja esse o resultado final do processo, seria o Estado demasiadamente onerado pela satisfação precária do direito, o que de fato não poderia ocorrer.

Portanto, dúvidas não restam que tal dispositivo foi acertadamente editado considerando que, assim como uma decisão antecipatória de tutela, sentença não transitada em julgado é comando judicial provisório, fato este que, por si só, afasta a possibilidade da Fazenda ser obrigada a satisfazer condenação que poderá vir a ser reformada.

Ademais, há um risco muito alto da Fazenda Pública não recuperar os valores pagos pela antecipação do resultado, vez tratar-se de verba alimentar, razão pela qual a antecipação da tutela ou mesmo a execução provisória não deverão ser medidas a se impor ao Estado, nos casos aqui abordados.

Outro ponto importante a mencionar é que, ainda que a leitura do artigo 2º- B da Lei 9494/97 seja taxativa, não se pode olvidar que em relação aos servidores públicos, a letra da lei se refere apenas à reclassificação, equiparação, concessão de aumento e extensão de vantagens. Porém, em casos de promoções/progressões, por exemplo, como corriqueiramente vimos acontecer, apesar de não inserida nas hipóteses previstas no mencionado dispositivo, tal situação acarreta concessão de aumento, e, por outro viés, também causa potencial lesão à ordem financeira e economia pública. Portanto, passível a aplicação do mencionado dispositivo para afastar a possibilidade de antecipação da tutela pretendida ou execução provisória da sentença.

Assim, embora a doutrina ainda não tenha unificado sua posição sobre o assunto, o Supremo Tribunal Federal, ao decidir pela constitucionalidade do art. 2º - B da Lei nº 9.494/97, aplicou taxativamente a norma. Porém, não restritivamente, eis que a intenção é a desoneração dos cofres públicos frente a uma decisão precária ou uma sentença não definitiva. Portanto, é de suma importância analisar profundamente a situação para que se extraia dela o seu real sentido e, assim, seja a lei aplicada corretamente.

Corroboram a inteligência do art. 2º -B da Lei 9.494/97 os artigos 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da Lei 12.016/09, que expressamente proíbe a execução provisória de sentença nos casos em que é vedada a concessão de liminar em sede de mandado de segurança, ou seja, ações que tenham por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.

Art. 14.  Da sentença, denegando ou concedendo o mandado, cabe apelação.

§ 1o Concedida a segurança, a sentença estará sujeita obrigatoriamente ao duplo grau de jurisdição.

§ 2o Estende-se à autoridade coatora o direito de recorrer.

§ 3o A sentença que conceder o mandado de segurança pode ser executada provisoriamente, salvo nos casos em que for vedada a concessão da medida liminar.

Art. 7o Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:

(...)

§ 1o Da decisão do juiz de primeiro grau que conceder ou denegar a liminar caberá agravo de instrumento, observado o disposto na Lei no 5.869, de 11 de janeiro de 1973 - Código de Processo Civil.

§ 2o Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.  (grifo nosso)

Desta forma, não há se falar em medidas liminares, tutelas de urgência ou mesmo execuções provisórias de sentenças sem trânsito em julgado em face do poder público, nas hipóteses elencadas pelas normas legais aqui dispostas.

E, caso haja a transgressão dos preceitos legais e seja executada provisoriamente uma sentença a qual não se era permitida executar, ou mesmo, seja deferida tutela antecipatória a qual não era legalmente permitida, certo é que a relação processual executiva ou a pretensão antecipatória virão viciadas e, ausentes os pressupostos de existência e validade processual, matéria de ordem pública, pode, e deve, a irregularidade/ilegalidade ser conhecida de ofício em qualquer tempo e grau de jurisdição.

3 - CONCLUSÃO

O presente estudo demonstrou as hipóteses em que não são permitidas a antecipação da tutela e/ou execução provisória de sentença, em face da fazenda pública, em virtude do risco de potencial e grave lesão à ordem financeira e economia do Estado, tendo em vista as disposições legais contidas do art. 2º-B, da Lei 9.494/97, corroboradas pelo art. 14, § 3º, c/c 7º, § 2º, da Lei 12.016/09.

O estudo ganha maiores dimensões ao analisarmos a doutrina e a jurisprudência em suas divergências e interpretações diversas, inclusive, até contrárias ao que dispôs o legislador.

Neste sentido, decisão proferida pelo Superior Tribunal de Justiça entendeu pela inaplicabilidade do art. 2º-B, da Lei 9.494/97 ao tratar de pretensão para nomeação e posse em cargo público tendo em vista aprovação em concurso público, senão vejamos: 

“(...)Por sua vez, embora não seja possível concessão de antecipação de tutela contra a Fazenda Pública nos casos de aumento ou extensão de vantagens a servidor público, nos moldes da vedação contida no art. 1.º da Lei n.º 9.494/97 (Comentário apócrifo: na verdade, o dispositivo que veda a concessão de tutela antecipada na hipótese é o 2-B da lei mencionada), tal entendimento não se aplica no caso concreto, em que a parte agravada busca a sua nomeação e posse em cargo público para o qual foi aprovada em concurso público.” - Agravo de Instrumento nº º 1.161.985 – ES (grifo nosso)(...) – Publicação DJe 07/05/2010 – Relator: Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA.

Assim, o recente entendimento desta Corte Superior inova e decide que a pretensão de nomeação e posse em cargo público não gera “aumento ou extensão de vantagens a servidor público”, conforme disposto no art. 2º - B da Lei 9.494/97 e, por isso, deferiu a tutela antecipada para que fosse a parte, aprovada em concurso público, empossada e nomeada no cargo público, ainda que em sede de cognição sumária.

Tal decisão confronta com a disposição legal e demonstra que a matéria ainda é controvertida nos tribunais superiores e no meio doutrinário, motivo pelo qual ainda transita na busca do aprofundamento e sedimentação do assunto.

4 – REFERÊNCIAS

DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 12ª Ed. São Paulo: Atlas 2000.

Didier Jr., Fredie. Novo Código de Processo Civil Comparado. Salvador: Editora Jus Podivm, 2016.

Carvalho, Matheus. Manual de Direito Administrativo. Salvador: Editora Jus Podivm, 2017.

CUNHA, Leonardo Carneiro. A Fazenda Pública em juízo. Rio de Janeiro: Forense, 2016.

BRASIL. Código Civil. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L9494.htm. Acesso em: 17 de maio 2017.

BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br. Acesso em: 16 de maio de 2017.

BRASIL. Disponível em http://www.cnj.jus.br/noticias/cnj/79579-justica-em-numeros-permite-gestao-estrategica-da-justica-ha-10-anos. Acesso em 22 de maio de 2017.