[1] “Sucessor e ex-aluno de Hebert Hart na Universidade de Oxford, Ronald Dworkin é atualmente um dos principais representantes da teoria jurídica anglo-saxônica. Critico, sobretudo das idéias de Hart e de Bentahm, Dworkin tem sido tão admirado quanto rejeitado. É comum ler-se referências a seu respeito como “pensador original”, “critico do positivismo”,  “jusnaturalista” e “enaltecedor do sistema americano”, além de outras adjetivações. Com ampla ressonância internacional, o livro Levando os Direitos a Sério (1977) funda as bases Teóricas que serão desenvolvidas e retocadas em obras posteriores de Dworkin, dentre as quais destaca-se fortemente O império do Direito (1986). SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 147.

[2] Dworkin explica que a natureza dos direitos anteriores ao direito positivo que defende não corresponde àquela defendida pelas antigas teorias do direito natural, por não possuir um caráter metafísico, neste sentido, in verbis: “Much of the ruling theory’s opposition to natural rights is the consequence of an Idea Bentham promoted: that natural rights can have no place in a respectably empirical metaphysics. Liberals are suspicious of ontological luxury. They believe that it a cardinal weakness in various forms of collectivism that these rely on ghostly entities like collective wills or national spirits, and they are therefore hostile to any theory of natural rights that seems to rely on equally suspicious entities. But the idea of individual rights that these essays defend does not presuppose any ghostly forms; that Idea is, in fact, of no different metaphysical character from the main ideas of the ruling theory itself. It is, in fact, parasitic on the dominant Idea of utilitarianism, which is the Idea of a collective goal of the community as a whole. Individual rights are political trumps held by individuals. Individuals have rights when, for some reason, a collective goal is not a sufficient justification for denying them what they wish, as individuals, to have or to do, or not sufficient justification for imposing some loss or injury upon them. That characterization of a right is, of course, formal in the sense that it does not indicate what rights people have or guarantee, indeed, that they have any. But it does not suppose that rights have some special metaphysical character, and the theory defended in these essays therefore departs from older theories of rights that do rely on that supposition.” DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 19^a ed. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. xi.

 [3] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p.XIII. “Os segmentos construtivos enfatizam uma idéia que também faz parte da tradição liberal, mas que está ausente tanto do positivismo jurídico, como do utilitarismo. Trata-se da velha idéia dos direitos humanos individuais. Bentham referia-se a essa idéia como o “contra-senso em pernas de pau”. Ibid. p. VIII. Em inglês: “nonsense on stilts”.

[4] “Na primeira fase de Dworkin, seu ponto forte é a compreensão de o positivismo jurídico se equivocar ao pensar o direito como fatos objetivos, ou seja, como elementos passiveis de identificação por um critério de pedigree. Porque pensar dessa forma é excluir um dos elementos capitais para a compreensão dos direitos, os princípios (...) Neste sentido, toda sua construção gravita entorno da idéia distintiva entre princípios e regras (...) Afirma Dworkin que, dada a cegueira das teorias antecessoras de não verem os princípios, a eles passa sem ser notado o papel de os princípios oferecerem uma resposta certa aos casos difíceis. Assim, os positivistas chegam à conclusão equivocada de haver caráter discricionário forte nos casos difíceis, demais de atividade criativa e decisão retroativa.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 192-193.

[5] Assim, a versão do positivismo oferecida por Hart é mais complexa do que a de Austin e o seu teste para verificar a validade das regras de direito é mais sofisticado. Em um aspecto, porém, os dois modelos são muito similares. Hart, como Austin, reconhece que as regras jurídicas possuem limites imprecisos (ele se refere a elas como tendo “uma textura aberta”) e, ainda como Austin, explica os casos problemáticos afirmando que os juízes têm e exercitam seu poder discricionário para decidir esses casos por meio de nova legislação. (Tentarei mostrar, mais adiante, por que aquele que pensa sobre o direito como um conjunto especial de regras é quase inevitavelmente levado a explicar casos difíceis em termos de um exercício de poder discricionário por parte de alguém)”. DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 35.

 [6] “Na segunda fase de Dworkin, fase em que aproveita e desenvolve esforços empreendidos em inúmeros artigos convertidos em livros, traz a teoria da integridade como veio explicativo não autônomo de uma teoria com melhor acabamento. Sua afirmação é a de constituir o direito uma pratica social interpretativa estabelecida em ambiente cujo foco principal é o de justificar o uso da força.” Ibid. p. 193.

[7] “Conforme diz o próprio Dworkin, a proposta que assume é a de “defender uma teoria melhor”, em termos explicativos, do que as construções precedentes vêm oferecendo como resposta à situação da atividade dos juízes quando a ação judicial não pode ser submetida a uma regra de direito clara (“casos difíceis”). Sua tese é a de que, “mesmo quando nenhuma regra regula o caso, uma das partes pode, ainda assim, ter o direito de ganhar a causa”, pois também nos “casos difíceis”, o juiz tem o dever de descobrir quais são os direitos das partes sem inventar novos direitos aos quais aplica retroativamente. Dessa forma, desaprova qualquer corrente que questiona a possibilidade de se alcançar uma solução correta para cada caso.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 147-148.

 [8] “O modelo de Hart, como foi analisado em lugar apropriado, é herdeiro de uma tradição que pode ser reconduzida à Jeremy Bentham e cujo desenvolvimento encontrou em Austin seguidor de expressão. Entretanto, não decorre de sua posição algum tipo de assimilação sem contestações ou reparos, como se pôde observar na construção teórica do direito a partir de um modelo calcado na leitura de normas primárias e secundárias, De todo modo, os aspectos da separação entre direito e moral (apesar do “direito natural mínimo”) e a necessidade de se identificar de alguma forma as normas pertencentes ao conjunto normativo (em que pese ajustes, sobretudo na noção de “soberano” como técnica para se dizer o que é e do que não é direito) se mantiveram no trabalho de Hart. De fato, exatamente esses dois pontos serão atacados por Dworkin. E o ataque encontra na idéia de regra de reconhecimento o alvo, pois, demonstrada a insatisfação da regra de reconhecimento como critério de identidade do Direito, Dworkin pontua a aproximação do direito e da moral através dos princípios.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 149. “Contudo, como será visto, essa abordagem de Dworkin sofrerá um amadurecimento com a publicação do livro O império do Direito. Neste, o direito deixa de ser um conjunto de normas para ser fortemente marcado pela prática social de decisões judiciais mantidas na órbita de valores norteados pela idéia de “integridade”. Ibid. p. 149.

[9] Vale recordar que a regra de reconhecimento (rule of recognition) é parte das regras secundárias que, segundo Hart, formam juntamente com as regras primárias (regras de obrigação, de tipo básico) o lugar central do direito (o direito como união de regras primárias e secundárias). As regras secundárias se dividem em regras de reconhecimento, de alteração e de julgamento, cada uma delas trazida por Hart como remédio aos três defeitos que o autor diagnostica no que chama a estrutura social simples das regras primárias (incerteza, caráter estático e ineficácia da pressão social difusa). Sobre a regra de reconhecimento especificamente: “A forma mais simples de remédio para a incerteza do regime das regras primárias é a introdução daquilo a que chamaremos uma “regra de reconhecimento”. Esta especificará algum aspecto ou aspectos cuja existência em uma dada regra é tomada como uma indicação afirmativa e concludente de que é uma regra do grupo que deve ser apoiada pela pressão social que ela exerce.(...) Ao conferir uma marca dotada de autoridade, introduz, embora numa forma embrionária, a idéia de sistema jurídico: porque as regras não são agora apenas um conjunto discreto e desconexo, mas estão, de um modo simples, unificadas. Acresce que, na simples operação de identificação de uma dada regra como possuindo o aspecto exigido de se tratar de um elemento da lista de regras dotada de autoridade, temos o germe da idéia de validade jurídica.” HART, Herbert L.A. O Conceito de Direito. Lisboa: Fundação Calouste Gulbenkian, 2007. p. 104-105.

[10] “Dworkin assinala que o positivismo jurídico tradicional simplifica o direito descrevendo-o como um conjunto de regras que são válidas ou inválidas com respeito a um critério de pertencimento ou pedigree formal a partir do qual essa validade ou invalidade é mensurada. Pontua, assim, que o direito não opera dessa maneira, pois existem referencias diferentes das regras, tais como os princípios e as políticas que escapam a essa medida.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 151.

 [11] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 8.

[12] Ibid. p. 12.

[13] “Os juristas, quando argumentam em favor de uma causa, aconselham seus clientes ou redigem projetos de lei para atender objetivos sociais específicos, vêem-se diante de problemas técnicos, no sentido de que há um acordo geral entre os membros de sua profissão quanto ao tipo de argumento ou prova que é relevante. Às vezes, porém, os juristas lidam com problemas que não são técnicos nesse sentido e sobre os quais não há consenso geral quanto ao modo de proceder. Um exemplo é o problema ético que se apresenta quando um jurista se pergunta não se uma lei particular tem eficácia, mas se é equânime. Um outro exemplo são as perplexidades conceituais que surgem quando os juristas tentam descrever a lei por meio de conceitos que não são claros. Um jurista pode querer dizer, por exemplo, que a lei das responsabilidades civis considera os homens responsáveis tão-somente por danos causados por suas infrações legais (faults). Outro advogado pode contestar essa afirmação, e a controvérsia entre eles pode ser um desacordo não sobre fato ou doutrina, mas a respeito do que significa transgressão legal. Ou dois juristas podem discordar se em 1954, na questão da segregação, a Corte Suprema estava seguindo princípios já estabelecidos ou criando nova lei; e a controvérsia entre eles pode redundar na discussão sobre o que são princípios e o que significa aplicá-los. Não há clareza quanto ao modo de resolver controvérsias conceituais como essas; elas certamente extrapolam as técnicas costumeiras dos juristas na prática do direito.” Ibid. p. 2.

[14] Na Inglaterra, os juristas procuravam enfrentar a dificuldade das questões que não são passíveis de serem examinadas através de técnicas jurídicas comuns selecionando os aspectos  que o podiam ser e ignorando o resto, deixando, pois, intocadas as questões de princípios. Dworkin afirma que foi o uso moral do conceito que a abordagem doutrinária da teoria do direito inglesa ignorou. Ibid. p. 6. “Os manuais ingleses enfrentaram esses conceitos não através da elucidação de seu significado na linguagem ordinária, mas utilizando métodos doutrinários convencionais para demonstrar seu significado especificamente jurídico, tal como revelado na jurisprudência e nas leis escritas (...) Contudo, se perguntarmos por que os juristas debatem a respeito desses conceitos, poderemos ver pó que essa ênfase na doutrina parece irrelevante. Um jurista preocupa-se com o conceito de infração legal não porque ele não tenha consciência de como os tribunais empregam o termo, ou quais são as regras para determinar quais são as infrações legais, mas porque ele usa o conceito não-jurídico de infração para justificar ou criticar as leis. Ele acredita – por hábito ou convicção – que é moralmente errado punir alguém por infração que não cometeu; ele deseja saber se a lei ofende esse princípio moral ao considerar um empregador responsável por aquilo que seu empregado faz, ou ao considerar um motorista negligente responsável pela morte de um homem que atropelou, se a lesão causada foi leve mas a vitima era um hemofílico. Ele conhece muito bem esses fatos da doutrina jurídica, mas não sabe ao certo se os fatos colidem com o princípio (...) Essas perguntas pedem uma análise do conceito moral de infração e não do conceito legal que o jurista já compreende; mas é justamente o uso moral do conceito que a abordagem doutrinária da teria do direito inglesa ignorou.” Ibid. p. 5-6.

[15] Nos Estados Unidos, Dworkin aponta que a teoria do direito se dedicou em grande parte à questão de como os tribunais decidem as ações judiciais difíceis ou controversas, ensina ainda que a linha principal da teoria do direito norte-americano seguiu o realismo, evitando a abordagem doutrinária inglesa e se subdividiu em “teoria sociológica do direito” (ênfase nos fatos) e uma abordagem instrumental do direito (ênfase nas táticas). “Nossos tribunais desempenharam um papel mais amplo que os tribunais ingleses na reformatação do direito do século XIX à necessidades da industrialização, e a nossa Constituição transformou em questões legais problemas que na Inglaterra eram apenas políticos (...) Portanto, os juristas norte-americanos foram mais duramente pressionados a fornecer uma descrição exata das decisões que os tribunais tomavam e justificá-las, se Possível; a exigência era mais urgente quando os tribunais pareciam estar criando direito novo e politicamente controverso, em lugar de simplesmente aplicar o direito antigo, conforme exigia a teoria jurídica ortodoxa.” Ibid. p. 6.

[16] Ibid. p. 3. Ao se referir ao que chamou abordagem profissional, Dworkin ensinou: “Quando os juízes lidam com as questões técnicas que mencionei, eles utilizam uma combinação de três habilitações específicas. Os juristas são treinados para analisar leis escritas e decisões judiciais de modo que extraem uma doutrina jurídica dessas fontes oficiais. Eles são treinados para analisar situações factuais complexas com o objetivo de resumir, de forma precisa, os fatos essenciais. E são trinados para pensar em termos táticos, para conceber leis e instituições jurídicas que produzirão mudanças sociais específicas, anteriormente decididas.” Ibid. p. 4. A partir dessa explicação, observa: “A linha principal da teoria do direito norte-americano seguiu essa exigência de realismo e evitou a abordagem doutrinária dos textos ingleses. Ela enfatizou as duas outras habilitações profissionais – a capacidade dos juristas de reunir e organizar fatos e de elaborar táticas para a mudança social.”Ibid. p. 7.

[17] Ibid. p. 12. Dworkin aponta que o sucesso de H.L.A Hart reside em seu instinto para problemas de princípio, mesmo por ser um filósofo moral. Expõe diversas questões relativas ao direito penal (como a questão acerca das defesas com base no estado mental) e processual penal nas quais Hart ao tratá-las conectou a doutrina jurídica a um “amplo espectro de tradições morais”, especialmente ao princípio de que “o governo deve tratar seus cidadão com o respeito e a dignidade que os membros adultos da comunidade reivindicam uns em relação aos outros. O governo deve coibir um homem para o seu próprio bem ou para o bem geral, mas só pode fazê-lo com base no seu comportamento. Deve esforçar-se para julgar esse comportamento de acordo com o mesmo ponto de vista segundo o qual o seu autor julga a si mesmo, isto é, do ponto de vista de suas intenções, motivos e capacidades (...) O direito penal poderia ser mais eficiente se desconsiderasse essa distinção problemática e encarcerasse homens ou os forçasse a aceitar tratamento sempre que isso parecesse ter probabilidade de reduzir crimes no futuro. Mas isso, como sugere o princípio de Hart, significaria cruzar a linha que separa tratar alguém como um ser humano e como nosso próximo e tratá-lo como um recurso para o benefício de outros. Para as convenções e práticas da nossa comunidade, não pode haver insulto mais profundo que esse.” Ibid. p. 18. Portanto, para Hart, segundo Dworkin, há princípios morais que agem como constrangimentos sobre o direito. Ibid. p. 21.

[18] Ibid. p. 8. “Os críticos do direito aceitam, mais uma vez por hábito ou convicção, o princípio de que uma decisão judicial é mais equânime quando ela representa a aplicação de padrões estabelecidos, em vez da imposição de novos padrões. Mas eles não têm certeza a respeito do que conta como uma aplicação dos padrões estabelecidos e expressam essa incerteza perguntando se, pelo menos em algum sentido, os juízes estão realmente seguindo regras, mesmo nos casos inusitados. A teoria do direito deveria responder a essa preocupação explorando a natureza da argumentação moral, tentando esclarecer o princípio de equidade que os críticos têm em mente, para ver se a prática judicial satisfaz realmente esse princípio.” Ibid. p. 9.

[19] LEITER, Brian. Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=312781. p. 4. A dificuldade em se delimitar o objeto do debate pode ser melhor percebida por esta passagem de Scott J. Shapiro: ““In this essay, I will not take sides in this controversy over Hart’s reply to Dworkin. I will be interested, rather, in a more preliminary matter, namely, in attempting to set out the basic subject matter of the debate. My chief concern, therefore, will be to identify the core issue around which the Hart-Dworkin debate is organized. Is the debate, for example, about whether the law contains principles as well as rules? Or does it concern whether judges have discretion in hard cases? Is it about the proper way to interpret legal texts in the American legal system? Or is it about the very possibility of conceptual jurisprudence?” SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 2.

[20] “The Hart/Dworkin debate begins with Dworkin’s 1967 paper “The Model of Rules,” which attributes to Hart four doctrines, all of which Dworkin rejects: that law consists of “rules” (understood as legal standards that differ from what Dworkin calls “principles”); that legal rules are identified via a “rule of recognition”, that is, “by tests having to do not with their content but with their pedigree”; that where a rule does not control a case, judges have discretion; and that in those cases where judges have discretion, neither party has a pre-existing legal right to prevail.”[20] LEITER, Brian. Beyond the Hart/Dworkin Debate: The Methodology Problem in Jurisprudence. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract id=312781. p. 4.

[21] Vale observar que Scott J. Shapiro aponta a versão de Dworkin sobre a teoria de Hart como sendo de certa forma idiossincrática. Ibid. p. 7.

[22] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 27-28. “Dworkin assinala que o positivismo jurídico tradicional simplifica o direito descrevendo-o como um conjunto de regras que são válidas ou inválidas com respeito a um critério de pertencimento ou pedigree formal a partir do qual essa validade ou invalidade é mensurada.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 151.

[23] Ibid. p. 28. Reproduzo aqui a versão em língua inglesa por ser mais elucidativa, inclusive para enfatizar a terminologia do autor: “The set of these valid legal rules is exhaustive of ‘the law’, so that if someone‘s case is not clearly covered by such rule (...) then that case cannot be decided by ‘applying the law’. It must be decided by some official, like a judge, ‘exercising his discretion’, which means reaching beyond the law for some other sort of standard to guide him in manufacturing a fresh legal rule or supplementing an old one.” DWORKIN, Ronald. Taking Rights Seriously. 19^a ed. Cambridge: Harvard University Press, 2002. p. 1-45.

 [24] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 27-28. 

[25] SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 8.

[26] Dworkin deixa claro que utiliza o termo “princípio” ora de maneira mais genérica para indicar todo o conjunto de padrões que não são regras, ora de forma mais precisa, distinguindo princípios de políticas. Diz, ademais, chamar “política” ao tipo de padrão que estabelece objetivos a serem alcançados e “princípios”, neste sentido mais rigoroso, como um padrão cuja observância se dá por exigência de justiça e equidade, ou outra dimensão da moralidade. Ibid. p. 36.

[27] Ibid. p. 36

[28] Dworkin transcreve a parte relevante da decisão nos seguintes termos: “Todas as leis e os contratos podem ser limitados na sua execução e seu efeito por máximas gerais e fundamentais do direito costumeiro. A ninguém será permitido lucrar com sua própria fraude, beneficiar-se com seus próprios atos ilícitos, basear qualquer reivindicação na sua própria iniqüidade ou adquirir bens em decorrência de seu próprio crime”. Ibid. p.37.

[29] Ressaltou Dworkin acerca da decisão do tribunal: “A liberdade de contratar não é uma doutrina tão imutável a ponto de não admitir nenhuma ressalva na área que nos concerne (...) Em uma sociedade como a nossa, na qual o automóvel é um acessório comum e necessário à vida cotidiana e na qual o seu uso é tão cheio de perigos para o motorista, os passageiros e o público, o fabricante tem uma obrigação especial no que diz respeito à fabricação, promoção e venda de seus carros. Conseqüentemente, os tribunais devem examinar minuciosamente os contratos de compra para ver se os interesses do consumidor e do público estão sendo tratados com equidade (...) Existe algum princípio que seja mais familiar ou mais firmemente inscrito na história do direito anglo-americano do que a doutrina basilar de que os tribunais não se permitirão ser usados como instrumentos de iniqüidade e injustiça?” Ibid. p. 38-39.

[30] Ibid. 41. “In Dworkin’s Terminology, rules are “all or nothing” standards. When a valid rule applies in a given case, it is conclusive or, as a lawyer would say, “dispositive”. Because valid rules are conclusive reasons for action, they cannot conflict. If two rules conflict, then one of them cannot be a valid rule. By contrast, principles do not dispose of the cases to which they apply. They lend justificatory support to various courses of actions, but they are not necessarily conclusive. Valid principles, therefore, may conflict and typically do. Moreover, in contrast to rules, principles have “weight”. When valid principles conflict, the proper method for resolving the conflict is to select the position that is supported by the principles that have the greatest aggregate weight.” SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 9.

[31] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 42.

[32] Ibid. p. 42.

[33] Ibid. p. 46.

[34] Ibid. p. 47.

[35] “Hart, Austin e outros positivistas certamente insistiram nessa última abordagem das regras jurídicas; não ficaram de modo algum satisfeitos com a abordagem do tipo “adotar esse comportamento como regra”. Qual a abordagem certa? – esta não é uma questão verbal. A questão é saber qual das duas presta contas de uma modo mais preciso da situação social. A abordagem que escolhemos tem impacto sobre outros problemas importantes. Por exemplo, se os juízes simplesmente “adotam a regra” de não reconhecer como válidos certos contratos, então não podemos dizer, antes da decisão ocorrer, que alguém “tem direito” a esse resultado. Neste caso, essa proposição não pode fazer parte de nenhuma justificação que possamos oferecer para tal decisão.” Ibid. p. 48.

[36] “A primeira alternativa trata os princípios como obrigatórios para os juízes, de tal modo que eles incorrem em erro ao não aplicá-los quando pertinente. A segunda alternativa trata os princípios como resumos daquilo que os juízes, na sua maioria, “adotam como princípio” de ação, quando forçados a ir além dos padrões aos quais estão vinculados. A escolha entre essas duas abordagens afetará, e talvez chegue mesmo a determinar, a resposta que podemos dar à questão de saber se, em casos difíceis como Riggs ou Henningsen, o juiz está tentando aplicar direitos e obrigações jurídicas preexistentes. No primeiro caso, ainda temos a liberdade de argumentar que, como esses juízes estão aplicando padrões jurídicos obrigatórios, estão também aplicando direitos e obrigações jurídicas. Porém, se partirmos da segunda alternativa, teremos abandonado a esfera dos tribunais no tocante a esse ponto e teremos que reconhecer que a família do assassino no caso Riggs e o fabricante , no caso, Henningsen, foram privados de seus bens por um ato de poder discricionário do juiz, aplicado ex post facto.” Ibid. p. 49. [37] SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 10.

[38] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 50.

[39] “Faz sentido falar do poder discricionário de um sargento que deve submeter-se às ordens de sues superiores ou do poder discricionário de uma autoridade esportiva ou de um juiz de competição que são governados por um regulamento ou pelos termos da competição.” Ibid. p. 50.

[40] Ibid. p. 51.

[41] “Para fins de esclarecimento, faria perfeitamente sentido acrescentar que o tenente ordenara ao sargento que levasse em patrulha seus cinco homens mais experientes, mas fora difícil determinar quais eram os mais experientes.” Ibid. p. 51.

[42] “Neste sentido, podemos dizer que um sargento tem um poder discricionário quando lhe for dito para escolher quaisquer cinco homens para uma patrulha (...) Se o sargento recebe uma ordem para escolher os cinco homens mais experientes, ele não possui o poder discricionário nesse sentido forte, pois a ordem pretende dirigir a sua decisão.” Ibid. p. 52.  Dworkin observa, ainda: “O poder discricionário de um funcionário não significa que ele esteja livre para decidir sem recorrer a padrões de bom senso e equidade, mas apenas que sua decisão não é controlada por um padrão formulado pela autoridade particular que temos em mente quando colocamos a questão do poder discricionário.” Ibid. p. 53.

[43] “Dworkin is careful to point out that there are several “weak” senses in which judges must exercise discretion even in hard cases. Judges must exercise discretion in the sense that they are required to use their judgment in reasoning from legal principles to legal conclusion. At least sometimes as well, they have discretion in the sense that they have the final say in a particular case. Dworkin denies, however, that judges must exercise what he calls “strong” discretion, namely, the idea that they must look beyond the Law and apply extralegal Standards to resolve the case at hand. Once one recognizes the existence of legal principles, Dworkin claims, it becomes clear that judges are bound by legal Standards even in hard cases.” SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 12.

[44] “É tautológica a proposição segundo a qual, quando não há regra clara disponível, deve-se usar o poder discricionário para julgar (...) Os positivistas falam como se  sua doutrina do poder discricionário judicial fosse um insight e não uma tautologia; como se ela tivesse alguma incidência sobre a análise dos princípios. Hart, por exemplo, afirma que, quando o poder discricionário do juiz está  em jogo, não podemos mais dizer que ele está vinculado a padrões, mas devemos, em vez disso, falar sobre os padrões que ele “tipicamente usa”. Hart pensa que, quando os juízes possuem poder discricionário, os princípios que eles citam devem ser tratados de acordo com a nossa segunda alternativa, como aquilo que os tribunais “têm por princípio” fazer (...) Portanto, parece que os positivistas, pelo menos algumas vezes, entendem a sua doutrina no terceiro sentido, o sentido forte de poder discricionário. Nesse sentido, ela têm relevância para a análise dos princípios; na verdade, nesse sentido, ela nada mais é do que uma reformulação da nossa segunda abordagem. É o mesmo que dizer que, quando um juiz esgota as regras à sua disposição, ele possui o poder discricionário, no sentido de que ele não está obrigado por quaisquer padrões derivados da autoridade da lei.” DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 55.

 [45] “É verdade que, em geral, não podemos demonstrar a autoridade ou o peso de um princípio particular, da mesma maneira que às vezes podemos demonstrar a validade de uma regra reportando-a a um ato do Congresso ou ao voto de um tribunal autorizado. Em lugar disso argumentamos em favor de um princípio e seu peso apelando para um amálgama de práticas e outros princípios, nos quais as implicações da história legislativa e judiciária aparecem juntamente com apelos às práticas e formas de compreensão partilhadas pela comunidade (...) Uma vez mais, porém, isso não diferencia um juiz de outros funcionários públicos que não possuem poder discricionário. O sargento não tem papel de tornassol para experiência; o arbitro não tem nenhum para agressividade. Nenhum dos dois possui poder discricionário, pois eles têm a obrigação de chegar a uma compreensão, controversa ou não, a respeito do que suas ordens ou as regras exigem e agir com base nessa compreensão. Esse é, também, o dever do juiz.” Ibid. p. 58.

 [46] Ibid. p. 59.

[47] Ibid. p. 62. “De qualquer modo, se um jurista pensa o direito como um sistema de regras e ainda assim reconhece, como deve, que os juízes mudam regras antigas e introduzem novas, ele chegará naturalmente à teoria  do poder discricionário judicial no sentido forte do termo. Nos outros sistemas de regras nos quais ele tem experiência (como os jogos), as regras são a única autoridade importante a reger as decisões oficias, de tal maneira que se um árbitro puder modificar uma regras, ele terá poder discricionário com respeito ao conteúdo dessa regra. Quaisquer princípios que os árbitros possam mencionar ao modificar uma regra representam apenas as suas preferências “típicas”. Os positivistas tratam o direito como se ele fosse essa versão revisada do beisebol.” Ibid. p. 62.

[48] Ibid. p. 62-63. “Quando um positivista ouve alguém tentando argumentar que princípios jurídicos são parte do direito, ele compreende isso como um argumento em favor do que ele denomina teoria do “direito de nível superior”, segundo a qual esse princípios são regras de uma lei acerca do direito. Ele refuta essa teoria salientando que algumas vezes essas “regras”são aplicadas, outras não e que, para cada “regra” do tipo “nenhum homem pode beneficiar-se de seus próprios delitos”, existe uma “regra”contrária, do tipo “a lei favorece a garantia de direitos”. Portanto, não há maneira de testar a validade de “regras” como essas. O positivista conclui que esses princípios e políticas não são regras válidas de uma lei acima do direito – o que é verdade – porque certamente não são regras. Ele conclui ainda que são padrões extrajurídicos que cada juiz seleciona de acordo com suas próprias luzes, no exercício do seu poder discricionário – o que é falso. É como se um zoólogo tivesse provado que os peixes não são mamíferos e então concluído que na verdade eles não passam de plantas.” Ibid. p. 63.

[49] “Segundo Hart, a maioria das regras de direito são válidas porque alguma instituição competente as promulgou (...) Mas esse teste de pedigree não funciona para os princípios dos casos Riggs e Henningsen. A origem desses princípios enquanto princípios jurídicos não se encontra na decisão particular de um poder legislativo ou tribunal, mas na compreensão do que é apropriado, desenvolvida pelos membros da profissão e pelo público ao longo do tempo (...) Ainda assim, não seríamos capazes de conceber uma fórmula qualquer para testar quanto e que tipo de apoio institucional é necessário para transformar um princípio em princípio jurídico. Argumentamos em favor de um princípio debatendo-nos com todo um conjunto de padrões – eles próprios princípios e não regras – que estão em transformação, desenvolvimento e mutua interação. Esses padrões dizem respeito à responsabilidade institucional, à interpretação das leis, à força persuasiva dos diferentes tipos de precedente, à relação de todos esses fatores com as práticas morais contemporâneas e com um grande numero de outros padrões do mesmo tipo. Não poderíamos aglutiná-los todos em uma única “regra”, por mais complexa que fosse.” Ibid. p. 65.

[50] According to Dworkin, the pervasiveness of legal principles not only falsifies the Discretion Thesis, it also discredits the Pedigree Thesis. This is so because the legality of principles depends, at least sometimes, simply on their content (...) Insofar as positivism requires legality to be purely a function of pedigree, it cannot account for the existence of principles such as those operative in Henningsen, whose legal recognition is conditioned on the moral perception that, for example, it is “fair to place special burdens upon oligopolies that manufacture potentially dangerous machines. Dworkin does not, of course, claim that pedigree is legally irrelevant. He concedes that legal principles usually have institutional support and that having such support is normally crucial to their legality (...) Dworkin does, however, deny that a positivistic master rule could be constructed that would test a principle based on its institutional support (...) Dworkin’s argument appears to be this: the legal impact of a principle’s institutional support on its legality and weight is itself determined by principles, namely, those relating to institutions and their authority. For example, whether a judge should recognize the principles in Henningsen and, if so, how much weight to attribute to them depends on a whole constellation of principles relating to the institutional authority of common law courts, their relations to legislatures, and to ordinary moral practices. These institutional principles, in turn, are supported by very broad principles of political morality. Dworkin believes that no rule could be fashioned that accurately reflects the verdicts of all these political principles, presumably because the possibilities that would have to be considered and codified are infinite in number. Moreover, these principles and their weights fluctuate over time, based on their own degree of institutional support, and hence any resulting master rule would fail to be stable.”[50]

 [51] Ibid. p 69.

[52] “A regra suprema, diz ele, pode estipular que algum costume conte como direito, antes mesmo que os tribunais o reconheçam. Mas Hart não enfrenta a dificuldade que isso coloca para sua teoria geral, pois ele não tenta apresentar os critérios que a regra suprema tenta empregar com esse propósito. Ela não pode utilizar, como único critério, a cláusula de que a comunidade considera tal pratica moralmente obrigatória, pois isso não permite distinguir regras jurídicas costumeiras de regras morais costumeiras (...) se a regra suprema simplesmente afirma que quaisquer outras regras aceitas pela sociedade como juridicamente obrigatórias são juridicamente obrigatórias, então ela de modo nenhum fornece um teste, além do teste que deveríamos aplicar caso não houvesse regra suprema. A regra suprema torna-se (para esses casos) uma não-regra de reconhecimento (...) o tratamento dado por Hart ao costume equivale a uma confissão de que existem pelo menos algumas regras de direito que não são obrigatórias pelo fato de terem sua validade estabelecida de acordo com os padrões de uma regra suprema – mas que são obrigatórias, tal como a regra suprema – porque são aceitas como obrigatórias pela comunidade. Isso reduz a fragmentos a elegante arquitetura piramidal que admiramos na teoria de Hart: não podemos mais afirmar que apenas a regra suprema é obrigatória em razão de sua aceitação e que todas as demais regras são válidas nos termos da regra suprema.” Ibid. p. 68.

[53] “According to Dworkin, therefore, the Pedigree Thesis must be rejected for two reasons. First, legal principles are sometimes binding on judges simply because of their intrinsic moral properties and not because of their pedigree. Second, even when these principles are binding in virtue of their pedigree, it is not possible to formulate a stable rule that picks out a principle based on its degree of institutional support. Having previously disposed of the Discretion Thesis, Dworkin concludes that legal positivism must be rejected as an adequate theory of law.” SHAPIRO, Scott J. The “Hart-Dworkin” Debate: A Short Guide For the Perplexed. In: HTTP://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract _id=968657. p. 14.

[54] DWORKIN, Ronald. Levando os Direitos a Sério. São Paulo: Martins Fontes, 2002. p. 71. “Tudo considerado, a suma dos pontos destacados é a seguinte: Dworkin está atento aos estudos de Hart. Conforme sua exposição, Hart por uma lado, entende haver casos fáceis cuja solução é de subsunção de uma regra geral; e, por outro, afirma existirem casos difíceis (atinentes à zona de penumbra) em que os juízes devem exercer o que ele, Dworkin, designa de discricionariedade “forte”. Conforme afiança, Hart erra porque os juízes sempre aplicam o direito preexistente. Para Dworkin, o erro de Hart deve-se ao fato de ele pouco valorizar o papel dos princípios jurídicos, porque, quando um caso concreto não puder ser solucionado a partir das regras,  os juízes devem sopesar os princípios que competem e decidir a favor da parte a qual determinado principio pesa mais no caso. Ou seja, Dworkin está atacando a posição defendida pelo positivismo hartiano de não haver uma resposta única, sobretudo nos “casos difíceis”em razão da discricionariedade que este vislumbra. Dada a “cegueira”de Hart, conclui dever o modelo explicativo que representa ser abandonado.” SGARBI, Adrian. Clássicos da Teoria do Direito. Rio de Janeiro: Lumen Júris, 2006. p. 161.