RESUMO: A pesquisa objetiva analisar crítica e pontualmente o regime jurídico do agravo de instrumento instituído pelo novo Código de Processo Civil, apontando avanços e retrocessos. Incialmente, analisam-se questões relacionadas à regularidade formal. No capítulo subsequente, são estudadas as modificações, supressões e inovações procedimentais. Em seguida, debruça-se sobre os pedidos de antecipação de tutela recursal e efeito suspensivo. Por fim, o último tópico destina-se ao estudo das decisões interlocutórias não agraváveis.

Palavras-chave: Direito Processual Civil. Agravo de instrumento. Novo Código de Processo Civil. Modelo cooperativo de processo. Interlocutória não agravável.  

SUMÁRIO: 1. Introdução. – 2. Regularidade formal e documentos obrigatórios: perspectivas à luz do modelo cooperativo de processo. – 3. Procedimento nos tribunais: inovações, alterações e supressões. – 4. Efeito suspensivo e antecipação da tutela recursal no agravo de instrumento. – 5. Extinção do agravo retido e apelação das decisões interlocutórias não agraváveis. – 6. Conclusão. – 7. Referências.

1. INTRODUÇÃO

A recorribilidade das interlocutórias é problema tormentoso, sujeito a intensas variações legislativas, que objetiva(ra)m precipuamente um procedimento mais célere, voltado à razoável duração. O agravo de instrumento assumiu importância singular no direito processual brasileiro, sobretudo em virtude da tutela de urgência, por meio da qual se espera que a solução jurídica seja dada pelo juiz, no limiar de uma ação judicial, através de decisão interlocutória. Com o advento da nova legislação processual, o estudo do tema merece contínua revisitação. O debate está aberto.

O novo Código de Processo Civil modificou substancialmente o regime jurídico do agravo de instrumento, especialmente com a (1) criação de um rol taxativo de cabimento, (2) extinção do agravo retido e, consequentemente, (3) possibilidade de interposição de recurso apelação (ou contrarrazões de apelação) em face de decisão interlocutória não agravável. Além disso, houve mudanças significativas relacionadas à regularidade formal do agravo de instrumento, agora bem mais alinhado com a ideia de modelo cooperativo de processo.

O presente trabalho possui o objetivo de analisar crítica e pontualmente o regime jurídico do agravo de instrumento instituído pelo novo CPC, apontando avanços e retrocessos. Incialmente, analisam-se questões relacionadas à regularidade formal. No capítulo subsequente, são estudadas as modificações, supressões e inovações procedimentais. Em seguida, debruça-se sobre os pedidos de antecipação de tutela recursal e o efeito suspensivo. Por fim, o último tópico destina-se ao estudo das decisões interlocutórias não agraváveis.

2 REGULARIDADE FORMAL E DOCUMENTOS OBRIGATÓRIOS: PERSPECTIVAS À LUZ DO MODELO COOPERATIVO DE PROCESSO

Consoante o disposto no artigo 1.016, caput, do NCPC, o agravo de instrumento deverá ser interposto diretamente ao tribunal competente, por meio de petição com os seguintes requisitos: (1) os nomes das partes; (2) a exposição do fato e do direito; (3) as razões do pedido de reforma (error in judicando) ou de invalidação da decisão (error in procedendo) e o pedido; (4) o nome e o endereço completo dos advogados constantes no processo.

Com relação à indicação das partes, exige a lei apenas que se apontem seus nomes, e não suas qualificações (as quais, por certo, já constam dos autos principais). Cuidando-se de recurso de terceiro, deverá este informar sua qualificação completa. Em relação aos causídicos, a jurisprudência consolidada no âmbito do Superior Tribunal de Justiça, coadunada com a instrumentalidade das formas, considera “prescindível a indicação do nome e endereço completos do advogado, quando for possível a obtenção dessas informações por outros documentos, o que se verifica no presente caso”[1].

Em relação às peças obrigatórias à formação do instrumento, o artigo 524, do CPC/73, exige cópias: (1) da decisão agravada; (2) certidão da respectiva intimação; (3) procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado. Cuidam-se de documentos indispensáveis à necessária operacionalização e compreensão, pelo tribunal, da controvérsia jurídica aviltada na origem.

No entanto, a jurisprudência pátria, analisando a ratio essendi da necessidade de colação dos referidos documentos, relativizou a determinação legal, de modo a aceitar peças diferentes que atinjam as finalidades almejadas pela legislação processual. Em determinadas situações, relativiza-se, inclusive, a própria juntada do documento, tendo em vista a sua inexistência nos autos originários.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, por meio de tese fixada em recurso representativo de controvérsia (artigo 543-C, do CPC), sedimentou: “a ausência da cópia da certidão de intimação da decisão agravada não é óbice ao conhecimento do agravo de instrumento quando, por outros meios inequívocos, for possível aferir a tempestividade do recurso, em atendimento ao princípio da instrumentalidade das formas”[2].

Outro exemplo é a desnecessidade de juntada da procuração da parte agravada quando ela ainda não integrou a relação processual na origem, por evidente impossibilidade material, como, v.g., na hipótese em que o agravo se insurge contra o indeferimento de tutela antecipada requerida inaudita altera parte. Além disso, o membro do Ministério Público e o procurador judicial da Fazenda Pública prescindem de procuração, pois o poder de representação decorre da lei, e não de contrato ou de avença pactuada com a parte que representam[3].

Tendo em vista a impossibilidade material de juntada de alguns dos documentos obrigatórios, que sequer existem nos autos do processo em primeiro grau, o artigo 1.017, II, do NCPC, exige do advogado do agravante a “declaração de inexistência de qualquer dos documentos referidos no inciso I, feita pelo advogado do agravante, sob pena de sua responsabilidade pessoal”. No entanto, a ausência de um dos documentos e/ou da declaração, considerando a paradigma cooperativo inaugurado pela nova legislação, não deve ensejar a imediata inadmissibilidade do recurso, devendo-se aplicar o 1.017, § 3º, do NCPC.

A nova legislação, observando o caminho trilhado pela doutrina e jurisprudência, aperfeiçoa o tratamento conferido aos documentos obrigatórios. O artigo 1.071, do NCPC, exige que o agravo seja interposto com cópias: (1) da petição inicial; (2) contestação; (3) petição que ensejou a decisão agravada; (4) certidão da respectiva intimação ou outro documento oficial que comprove a tempestividade; (5) procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado.

Percebe-se que o rol dos documentos obrigatórios foi ampliado pelo NCPC, o que certamente contribuirá para a qualidade do provimento jurisdicional, porquanto facilita sobremaneira a apreciação da controvérsia, notadamente em razão da necessidade de juntada da petição inicial, contestação e petição que ensejou a decisão agravada; prática, inclusive, já adotada por muitos advogados. Permanece o recorrente com a possibilidade de juntar, facultativamente, peças que entender úteis à apreciação das razões recursais (artigo 1.017, III, do CPC).

No sistema processual vigente, a ausência de alguma das peças obrigatórias, enseja, segundo a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[4], o não conhecimento do recurso, em razão do não atendimento à regularidade formal, pressuposto extrínseco de admissibilidade recursal. Demais disso, referida Corte, em razão preclusão consumativa, não admite a abertura de prazo para correção do vício[5]. Portanto, faltando documento obrigatório, o tribunal não pode converter o julgamento em diligência para determinar o complemento.

Em relação às peças facultativas, porém essenciais ou necessárias à compreensão da controvérsia (v.g. contrato objeto de revisão), a jurisprudência do STJ, embora inicialmente tenha entendido pela impossibilidade de juntada posterior[6], evoluiu para, sob o regime do artigo 543-C, do CPC/73[7], consolidar tese no sentido de que o relator, entendendo ausentes peças necessárias para a compreensão da controvérsia, deverá indicar quais são elas, para que o recorrente complemente o instrumento.[8]

A nova legislação processual, com arrimo no princípio da cooperação (artigo 6º, do NCPC[9]) e do contraditório dinâmico (artigo 10, do NCPC[10]), bem como na primazia do julgamento de mérito (artigo 4º, do NCPC[11]), dispõe, no artigo 1.017, § 3º, do NCPC, que na falta da cópia de qualquer peça (obrigatória ou essencial à compreensão da controvérsia) ou no caso de algum outro vício que comprometa a admissibilidade do agravo de instrumento, deve o relator conceder o prazo de 5 (cinco) dias ao recorrente para que seja sanado vício ou complementada a documentação exigível (artigo 932, parágrafo único, do NCPC). Se, eventualmente, o recorrente não atender a intimação, ocorrerá a inadmissibilidade do recurso por deficiência na sua formação.

Em relação ao preparo, dispõe o artigo 1.017, § 1º: “acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela publicada pelos tribunais”. Aplica-se ao agravo de instrumento todas as disposições gerais acerca do preparo, inclusive quanto aos casos de preparo insuficiente (artigo 1.007, § 2º: “A insuficiência no valor do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, implicará deserção se o recorrente, intimado na pessoa de seu advogado, não vier a supri-lo no prazo de 5 (cinco) dias”) ou ausente (artigo 1.007, §4º: “O recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção”).

Fredie Didier Jr.[12] reconhece o modelo cooperativo como o mais adequado para uma democracia, pois, além de assegurar o direito das partes de influenciar na construção do provimento judicial, revela a efetiva participação de todos os sujeitos processuais, inexorável ao Estado Democrático de Direito. Nesse sentido, o novo CPC implementa um sistema cooperativo pautado nos direitos fundamentais dos cidadãos e no qual todos os sujeitos processuais assumem responsabilidades e possibilidades de interlocução ativa. Por meio de uma comunidade de trabalho policêntrica e coparticipativa, conduz-se à realização do princípio político da participação, ínsito à ideia de democracia, atribuindo legitimidade à atividade judicante.[13] 

Classicamente, o formalismo processual reveste-se de poder ordenador e organizador, limitando o arbítrio judicial, ao passo que promove a igualdade entre as partes, confere maior eficiência ao processo e assegura a segurança jurídica, com vistas a promover a justiça do provimento judicial. No fundo, na essência de todas as relações entre processo e o direito material está um específico problema da justiça, só sendo justo aquele que transcorreu conforme seus princípios fundamentais e resulta em consonância com os ditames do sistema, nos planos constitucional e infraconstitucional.[14]

Acerca da necessidade do desapego à formalidade excessiva, José Roberto Bedaque[15] leciona ser preciso abandonar a ideia de que os atos processuais devem atender rigorosamente a determinada forma previamente estabelecida, não tendo o juiz poderes para flexibilizar os rigores da lei. O formalismo exagerado é incompatível com a visão social do processo. Não se pode olvidar que o Estado está comprometido com a correta solução das controvérsias, não com a forma do processo; esta constitui fator de garantia do resultado e de segurança para as partes, não podendo ser objeto de culto.

Daí porque, segundo José Roberto Bedaque[16], embora a forma do ato processual seja fator de garantia para as próprias partes, o apego exagerado a ela também constitui óbice à consecução dos objetivos do processo. O sistema da liberdade das formas, se bem compreendido e aplicado, é o mais adequado à natureza instrumental do método estatal de solução de controvérsias. Liberdade não significa insegurança para as partes, nem arbítrio do juiz. Representa, simplesmente, inexistência de rigidez e previsão legal de padrões flexíveis, segundo as especificidades da situação, sem que isso implique violação às garantias do devido processo constitucional.

Com o advento do formalismo-valorativo (ou neoprocessualismo), o processou passou a ser formado por valores – justiça, igualdade, participação, efetividade, segurança – base axiológica a partir da qual ressaem princípios, regras e postulados para sua elaboração dogmática, organização, interpretação e aplicação[17]. Nessa nova perspectiva, Carlos Alberto Álvaro de Oliveira leciona: “técnica passa a segundo plano, consistindo em mero meio para atingir o valor. O fim último do processo já não é mais apenas a realização do direito material, mas a concretização da justiça material, segundo as peculiaridades do caso”.[18]

A nova legislação revela um novo formalismo, adequado às diretrizes do processo democrático, evitando que as formas processuais sejam edificadas e compreendidas em desconformidade com os preceitos conteudísticos do modelo constitucional de processo. Daí o surgimento das regras interpretativas da primazia do julgamento do mérito[19] e do máximo aproveitamento processual, previstas no artigo 4º, do NCPC, que fundam um formalismo democrático instituidor de nova perspectiva processual, abandonando a antiquada premissa ritual, consubstanciada em compreensões exegéticas e sem conexão com o formalismo valorativo[20].

Inaugura-se, no sistema processual brasileiro, o formalismo constitucional democrático, consubstanciado no princípio da sanabilidade dos atos processuais defeituosos.[21] Com base nessa premissa, tem-se que o novo CPC, atento à evolução doutrinária, abandona a “forma pela forma”, possibilitando ao agravante, por meio dos deveres de prevenção[22] e auxílio[23], a correção de eventuais vícios ou incorreções na construção do instrumento, de modo a conhecer a pretensão recursal. Sobre o tema, destaca o enunciado nº 82, do FPPC: “É dever do relator, e não faculdade, conceder o prazo ao recorrente para sanar o vício ou complementar a documentação exigível, antes de inadmitir qualquer recurso, inclusive os excepcionais”.

Tendo em vista esse novo paradigma, reputa-se retrogrado o entendimento lançado por Teresa Arruda Alvim Wambier et al[24], nos seus comentários ao novo CPC, porquanto sustentam: “faltante qualquer destes documentos [obrigatórios], o recurso não será conhecido. Ausente, todavia, peça que não consta do elenco do inciso I do art. 1.017, mas que seja necessária à compreensão da controvérsia, o recurso igualmente não será conhecido”. Portanto, segundo os autores, “não é possível a conversão do agravo de instrumento em diligência. Interposto o recurso, não mais se admitirá a juntada e peças ou razões, mesmo que esteja, ainda, dentro do prazo”. O entendimento dos processualistas, como visto, não se sustenta no atual modelo cooperativo.

Com o advento do processo eletrônico e do novo CPC, a regra de apresentação das peças possui duas possibilidades. Sendo o processo em primeiro grau físico, segue o regime do CPC/1973, mostrando-se necessário, portanto, acostar cópias dos documentos obrigatórios. Noutra senda, caso o processo do qual emanou a decisão recorrida possua autos eletrônicos, dispensam-se, nos termos do artigo 1.017, § 5º, do NCPC, as peças obrigatórias e a declaração da ausência a inexistência de alguma delas, facultando ao recorrente anexar outros documentos que entender úteis para a compreensão da controvérsia[25].

Em relação ao preparo, o não pagamento gera deserção. Contudo, nos termos do artigo 1.007, § 4º, do NCPC, o recorrente que não comprovar, no ato de interposição do recurso, o recolhimento do preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, será intimado, na pessoa de seu advogado, para realizar o recolhimento em dobro, sob pena de deserção. Nem sempre o preparo é devido, sendo excepcionado nas hipóteses do artigo 1.007, § 1º, do NCPC: “São dispensados de preparo, inclusive porte de remessa e de retorno, os recursos interpostos pelo Ministério Público, pela União, pelo Distrito Federal, pelos Estados, pelos Municípios, e respectivas autarquias, e pelos que gozam de isenção legal”.

O novo regramento do agravo de instrumento, portanto, incorporou o modelo cooperativo, instituidor de um novo paradigma processual, capaz de superar os arquétipos tradicionais de organização do processo: dispositivo e inquisitivo. A regularidade formal do agravo de instrumento traz para si os ditames do formalismo-valorativo, representando, portanto, um avanço da técnica processual, sobretudo por considerar a busca pela justiça em detrimento de verdades irreais, incapazes de ensejar a adequada resolução dos litígios.

3 PROCEDIMENTO NOS TRIBUNAIS: INOVAÇÕES, ALTERAÇÕES E SUPRESSÕES.

O agravo poder ser interposto no protocolo do tribunal competente para julgá-lo (artigo 1.017, § 2º, I, do NCPC); protocolo realizado na própria comarca, seção ou subseção judiciárias (artigo 1.017, § 2º, II, do NCPC); postagem, sob registro, com aviso de recebimento (artigo 1.017, § 2º, III, do NCPC); transmissão de dados tipo fac-símile, nos termos da Lei nº 9.800/1999[26] (artigo 1.017, § 2º, IV, do NCPC); outra forma prevista em lei (artigo 1.017, § 2º, V, do NCPC). Na hipótese do artigo 1.017, § 2º, IV, do NCPC, isto é, se o recurso for interposto por sistema de transmissão de dados tipo fac-símile ou similar, as peças devem ser juntadas no momento de protocolo da petição original (artigo 1.017, § 4º, do NCPC).

O prazo do recurso é de quinze dias úteis (artigo 1.003, § 5º, do NCPC). Após a interposição do agravo de instrumento, sendo o processo de primeiro grau físico, deve o recorrente, no prazo de 3 (três) dias úteis, informar tal acontecimento ao juízo a quo, por meio de petição acompanhada de cópia da petição do recurso, do comprovante de sua interposição e da relação dos documentos que instruíram o recurso. No entanto, caso os autos principais sejam eletrônicos, torna-se desnecessária tal diligência, tendo em vista a interpretação a contrario sensu do § 3º, do artigo 1.018[27], do NCPC, e a existência do termo “poderá” no caput do referido dispositivo.

A comunicação da interposição do agravo de instrumento tem o objetivo de possibilitar o exercício do juízo de retratação pelo magistrado de primeiro grau. Trata-se de hipótese do efeito regressivo dos recursos. Havendo retratação do juízo a quo, o recurso fica prejudicado, em razão da ausência superveniente de interesse recursal (perda do objeto), porquanto a decisão recorrida, cujas razões objetivam invalidar ou reformar, deixou de existir. Nesse sentido, destaca o artigo 1.018, § 1º, do NCPC: “Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo de instrumento”. Caso a interlocutória possua mais de um capítulo, e o juiz só se tenha retratado a um deles, o agravo será julgado na parte não reformada.

Sobre retratação, Antonio Notariano Jr. e Gilberto Gomes Bruschi[28] destacam que se o juiz comunicar o tribunal que reformou inteiramente a decisão (rectius, se retratou), o relator considerará prejudicado o agravo, sendo que, ocorrendo a retratação do juiz, a nova decisão, até por questão de lógica, será irrevogável, não dando espaço a uma terceira decisão por parte do juiz que havia proferido a decisão agravada e acabou por retratar-se. Discorda-se do entendimento dos autores.

Primeiro, porque Direito não é uma questão de lógica, havendo infinitas variáveis. Segundo, em virtude de inexistir qualquer determinação legal no sentido de vedar ao magistrado a possibilidade de revogar suas decisões interlocutórias. Terceiro, mesmo na hipótese das tutelas provisórias, o novo CPC admite a possibilidade de revogação (artigo 298, do NCPC), não havendo limitação quantitativa. Embora a “retratação da retratação” prejudique a segurança jurídica, inexiste qualquer determinação legal dispondo sobre a preclusão pro judicato nesse sentido. Além disso, a terceira decisão, ainda que idêntica à primeira (revogada), poderá ser alvo de agravo de instrumento pela parte prejudicada.

Nelson Nery Jr. e Rosa Maria de Andrade Nery[29] sustentam que, havendo retratação, esse pronunciamento se caracteriza como nova decisão. Segundo os autores, se tratar-se de sentença, a decisão de retratação será impugnável por apelação (artigo 1.009, do NCPC); se tratar-se de decisão interlocutória agravável (artigo 1.015, do NCPC), poderá o agravado tornar-se agravante, comunicando ao tribunal a sua vontade de opor-se à nova decisão. Nessa hipótese, para referidos processualistas, o agravo não seria julgado prejudicado (artigo 1.018, § 1º, do NCPC) e, em nome da econômica processual, deverá prosseguir no próprio instrumento que já se encontra no tribunal, com a inversão dos polos recursais: o agravado torna-se agravante e vice-versa.

O pensamento dos autores é vanguardista e merecedor de desdobramentos. Possibilitar que, nos casos de retratação do julgador de primeiro grau, o agravado se torne agravante, quando a decisão revogadora seja interlocutória e se encaixe em alguma das hipóteses do artigo 1.015, do NCPC, é medida que prestigia a economia processual e o aproveitamento dos atos processuais. Referida dinâmica, todavia, exige: (1) requerimento expresso do novo agravante, com formulação de pedido e, sendo o processo físico, a juntada de peças essenciais e obrigatórias; (2) pagamento do preparo.

De acordo com Alexandre Freitas Câmara[30], referida comunicação viabiliza o exercício, pelo agravado, do direito de defesa (que não teria nenhum prejuízo no caso de autos eletrônicos, já que todas as peças estariam disponíveis para o agravado), facilitando-se seu acesso à petição de interposição e aos demais dados necessários para a elaboração da contraminuta. Trata-se de manifestação do princípio da cooperação (artigo 6º, do NCPC), exigindo um processo comparticipativo, e, por consequência, compatível com o Estado Democrático de Direito.

A ausência de comunicação ao juiz de primeiro grau, desde que se trate de processo físico, acarreta o não conhecimento do recurso, nos termos do artigo 1.018, § 3º, do NCPC. Na esteira do artigo 526, do CPC/1973, o novo Código de Processo Civil mantém a indispensabilidade de a não observância da referida comunicação dever ser arguida e comprovada (v.g. certidão da secretaria) pelo agravado, quando da apresentação da resposta ao recurso. Pela leitura do novo CPC, tem-se duas conclusões: 1) o prazo para o recorrido trazer tais informações ao tribunal é preclusivo[31]; 2) não pode o magistrado conhecer da matéria de ofício, ainda que avisado pelo magistrado de primeiro grau quando da apresentação das informações.

Em relação a esse último ponto, o Superior Tribunal de Justiça, após controvérsias sobre o tema, firmou tese sob o regime do artigo 543-C, do CPC/1973: “para que o relator adote as providências do parágrafo único do art. 526 do CPC, qual seja, não conhecer do recurso, resta imprescindível que o agravado se manifeste acerca do descumprimento do comando disposto em seu caput, porquanto a matéria não é cognoscível de ofício”. Criou-se, portanto, uma matéria de juízo de admissibilidade de recurso que não é de ordem pública, mas de ordem privada, já que necessita de provocação (e prova) da parte a quem aproveita (agravado), para que seja apreciada pelo juiz. Trata-se de uma exceção ao sistema da legislação processual.[32]

Recebido o recurso, o relator possui várias possibilidades, de acordo com cada caso. Primeiro, poderá, exercendo juízo de prelibação, não conhecer de recurso inadmissível, prejudicado ou que não tenha impugnado especificamente os fundamentos da decisão recorrida (artigo 932, III, do NCPC). Segundo, tendo em vista os deveres dos tribunais de uniformizar sua jurisprudência e mantê-la estável, íntegra e coerente (artigo 926, do NCPC) poderá, após conhecer do recurso, negar-lhe provimento, monocraticamente, quando as razões recursais forem contrárias a: 1) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; e/ou 2) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; e/ou 3) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Da decisão monocrática, cabe agravo interno (artigo 1.021, do NCPC).

Não sendo caso de rejeição liminar, com (artigo 932, III, do NCPC) ou sem (artigo 932, IV, do NCPC) apreciação do mérito recursal, deverá o relator observar o procedimento para o julgamento pelo órgão colegiado, analisando, no prazo de cinco dias, a presença dos requisitos para a atribuição de efeito suspensivo ao recurso ou deferimento de antecipação de tutela da pretensão recursal, total ou parcialmente, comunicando o juiz de sua decisão. No agravo de instrumento, não é possível o julgamento monocrático liminar de provimento, previsto no artigo 932, V, do NCPC, admissível somente depois de facultada a apresentação de contrarrazões, em razão dos princípios do contraditório e ampla defesa.

Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.148.296, submetido ao regime do artigo 543-C, sedimentou tese no sentido de que “a intimação da parte agravada para resposta é procedimento natural de preservação do princípio do contraditório, nos termos do art. 527, V, do CPC. A dispensa do referido ato processual ocorre tão-somente quando o relator nega seguimento ao agravo (art. 527, I), uma vez que essa decisão beneficia o agravado, razão pela qual conclui-se que a intimação para a apresentação de contrarrazões é condição de validade da decisão que causa prejuízo ao recorrente”. [33]

Em seguida, o relator determinará a intimação do agravado para responder ao recurso, no prazo de 15 (quinze) dias úteis, por carta com aviso de recebimento, quando não tiver procurador constituído, ou pelo Diário da Justiça ou por carta com aviso de recebimento dirigida ao seu advogado, para que responda no prazo de 15 (quinze) dias, facultando-lhe juntar a documentação que entender necessária ao julgamento do recurso. Haverá oitiva do Ministério Público nas hipóteses do artigo 178, do NCPC[34], e nos demais casos previstos em lei, no prazo de 15 (quinze) dias úteis. Não existe mais previsão para o pedido de informações ao juiz monocrático, o que, todavia, não impossibilita o relator de requisitar tal diligência.

Após o cumprimento dessas providências, poderá o relator decidir monocraticamente o recurso (artigo 932, III a V), inclusive para lhe dar provimento, nos casos de a decisão recorrida contrariar: 1) súmula do STF, do STJ ou do próprio tribunal; e/ou 2) acórdão proferido pelo STF ou pelo STJ em julgamento de recursos repetitivos; e/ou 3) entendimento firmado em incidente de resolução de demandas repetitivas ou de assunção de competência. Não sendo hipótese de decisão unipessoal, deverá o relator despachar pedindo para julgamento colegiado. Após referido ato, o recurso será incluído em pauta, na forma prevista nos artigos 934 e 935, do NCPC. O julgamento deve observar órgão jurisdicional composto por três desembargadores (artigo 941, § 2º, do NCPC).

Concernente ao julgamento do recurso, destaca-se o artigo 528, do CPC/1973, que, em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento, independentemente da apresentação ou não da contraminuta do agravo de instrumento. Referida disposição legal não se coaduna com a realidade, porquanto, além de ser impossível agendar pauta de julgamento do agravo de instrumento em apenas 30 (trinta) dias, a soma dos prazos para resposta e manifestação do Ministério Público, para as hipóteses em que este deve intervir, ambos de 10 (dez) dias, tornam inócua a previsão em análise.

A nova legislação processual comete o mesmo equívoco. Tendo em vista o disposto no artigo 219, do NCPC: “Na contagem de prazo em dias, estabelecido por lei ou pelo juiz, computar-se-ão somente os dias úteis”, o artigo 1.020 estabelece que o relator solicitará dia para julgamento do agravo de instrumento em prazo não superior a 1 (um) mês da intimação do agravado, não mais em 30 (trinta) dias. Trata-se, como se sabe, de prazo impróprio, porquanto destinado ao órgão jurisdicional.

Em verdade, a previsão do novo CPC é ainda mais inviável se comparada com a legislação de 1973, pois o prazo para apresentação de contraminuta é de 15 (quinze) dias úteis, isto é, no mínimo 19 (dezenove) dias corridos, prazo esse dilatado nas hipóteses de intervenção do Ministério Público, que terá o mesmo período para se manifestar. Não se deve desconsiderar, ainda, a demora natural para analisar a questão de fundo recursal, bem como o tempo destinado aos trâmites cartorários de intimação e certificação.

Por último, cabe destacar que o novo CPC passou a admitir a sustentação oral do recurso de agravo de instrumento interposto contra decisões interlocutórias que versem sobre tutelas provisórias de urgência ou da evidência, nos termos do artigo 937, VIII, do Código de Processo Civil[35]. Não sendo caso de sustentação oral, o julgamento colegiado poderá ser realizado em sessão eletrônica (artigo 945, do NCPC). No sistema de 1973, a vedação era total, não sendo permitida sustentação oral em qualquer hipótese. Trata-se de inovação importante, sobretudo em virtude da incorporação, pelo novo CPC, da noção de contraditório como garantia de influência e não surpresa.

Além disso, tendo em vista a sensibilidade das tutelas provisórias, cuja análise equivocada pode ensejar prejuízos irreparáveis ao processo e/ou às partes, revela-se adequada referida previsão, notadamente em virtude do caráter satisfativo de muitas dessas medidas; estas, por se tratarem de antecipação do provimento definitivo, prolongam-se no tempo, tutelando o direito da parte autora durante todo o trâmite processual, que, na experiência brasileira, revela-se demasiadamente vagaroso. 

4 EFEITO SUSPENSIVO E ANTECIPAÇÃO DA TUTELA RECURSAL NO AGRAVO DE INSTRUMENTO

Segundo o artigo 527, III, do Código de Processo Civil de 1973, o relator “poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão”. Em relação à tutela antecipada recursal (efeito suspensivo ativo), deve-se observar a presença dos requisitos previstos nos incisos do artigo 273, do CPC/1973[36]. No tocante ao efeito suspensivo, o artigo 558, do CPC/1973[37], após elencar hipóteses exemplificativas, requer dois requisitos: (1) lesão grave e de difícil reparação e (2) relevância fundamentação recursal.

Além disso, segundo o artigo 527, parágrafo único, do CPC/1973, a decisão liminar, proferida nos autos do agravo de instrumento, somente é passível de reforma no momento do julgamento do recurso, salvo se o próprio relator a considerar. Desse modo, referida decisão é irrecorrível. Contudo, nos termos da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça[38], admite-se, contra aludido ato judicial, a impetração de mandado de segurança, nos termos da interpretação do artigo 5º, II, da Lei nº 12.016/2009. Tal previsão é modificada pelo novo CPC, que, com fulcro no artigo 1.021, admite a interposição de agravo interno contra referida decisão, a ser julgado pelo respectivo órgão colegiado.

Efeito suspensivo é a aptidão de alguns recursos de evitar a imediata eficácia do provimento jurisdicional impugnado. O agravo não tem, em regra, efeito suspensivo, o que se revela compreensível, porquanto seria verdadeiro entrave ao tramite do procedimento de primeiro grau. O novo CPC mantém a sistemática atual, podendo o relator suspender liminarmente a decisão recorrida, atribuindo efeito suspensivo até o julgamento do mérito recursal (artigo 1.019, I, do NCPC). Não pode o relator conferir, de ofício, efeito suspensivo ao agravo, sendo necessário o requerimento do recorrente (artigo 1.012, § 3º, do NCPC). Deferido o efeito suspensivo, total ou parcialmente, deve o tribunal comunicar o juiz da causa.

Os requisitos para a concessão de efeito suspensivo são aqueles previstos no artigo 1.012, § 4º, do CPC, analogicamente aplicável à hipótese. Assim, de acordo com a nova sistemática, exige-se, para a concessão de efeito suspensivo a agravo de instrumento: (1) demonstração da probabilidade do provimento do recurso, semelhante à tutela de evidência; ou (2) presença concomitante de relevante fundamentação recursal e risco de dano grave ou de difícil reparação. Trata-se, portanto, de efeito suspensivo ope judicis. Em relação ao CPC/1973, excluiu-se o desnecessário rol exemplificativo previsto no artigo 558, do CPC/1973.

No tocante à antecipação da tutela recursal, hipótese em que se pleiteia liminarmente ao relator a providência indeferida pela decisão recorrida, pode o relator deferi-la total ou parcialmente (artigos 294, 300, 311 e 1.019, I, do NCPC). Deve ser pleiteada pelo agravante, sendo vedada a atuação de ofício do relator (artigo 294, do NCPC). No entanto, revela-se possível ao relator consultar o recorrente sobre seu interesse na obtenção da tutela, com fulcro no princípio da cooperação (artigo 6º, do NCPC). Deferida a antecipação de tutela recursal, necessita o relator comunicar o juiz de primeiro grau. Os requisitos para concessão da antecipação da tutela variam conforme o contexto litigioso em que se insere a lide.

 Nesse sentido, destacam Luiz Guilherme Marinoni, Sérgio Arenhart e Daniel Mitidiero[39] que se o recorrente pretende, por exemplo, a obtenção de tutela inibitória antecipada, tem o ônus de apontar a relevância do fundamento de seu pedido e o justificado receio de ineficácia do provimento final (artigo 497, parágrafo único, do NCPC). Como a tutela é contra o ilícito, nenhuma consideração deve o recorrente fazer a respeito de dano, dolo ou culpa. Se o recorrente pretende, por outra, tutela ressarcitória antecipada, então tem o ônus de apontar a probabilidade de duas alegações e o perigo de dano (artigo 300, do NCPC). A tutela aí é contra o dano e, como tal, suscita a apreciação do dano e do regime de responsabilidade a que se submete a parte contrária.

5 EXTINÇÃO DO AGRAVO RETIDO E APELAÇÃO DAS DECISÕES INTERLOCUTÓRIAS NÃO AGRAVÁVEIS

O recurso de agravo retido, regra no sistema processual de 1973 (artigo 522), foi extinto pela nova legislação processual. Referida eliminação foi criticada por Antônio Cláudio da Costa Machado[40], aduzindo violação ao contraditório, porquanto retira-se a possibilidade de as partes provocarem a retratação do julgador. Noutra senda, salienta Misael Montenegro Filho[41]: “a supressão do agravo retido e a limitação das hipóteses do agravo de instrumento são dignas de aplausos. Há tempos que o agravo retido não apresenta qualquer utilidade no processo, só servindo para aumentar a quantidade de páginas que integram os autos”.

Segundo Teresa Arruda Alvim Wambier[42], a extinção do agravo retido, e, por consequência, do regime de preclusões no primeiro grau de jurisdição, beneficia a parte, não significando restrição de qualquer espécie ao direito de recorrer: no regime que consta do projeto, e que foi mantido pelo texto aprovado, essas questões continuarão a ser decididas quando do julgamento da apelação. Segundo a autora, “ficou, na verdade, mais confortável a situação da parte, que não precisa recorrer. E tem hoje, como terá à luz do eventual novo Código, que esperar até o momento do julgamento da apelação para ver essas questões decididas pelo tribunal”.

Cássio Scarpinella Bueno[43] também enxerga vantagens na extinção do agravo retido: “felizmente, o Senado, na última etapa do processo legislativo, recursou a proposta [da Câmara dos Deputados, que institua um espécie de protesto antipreclusivo das interlocutórias não agraváveis] que, bem entendida, tornava a extinção do agravo retido mais nominal do que substancial, formalizando, desnecessariamente, o processo e comprometendo, até mesmo, um dos pontos altos do anunciado, desde a Exposição de Motivos do Anteprojeto”.

Sobre o tema, a Exposição de Motivos do Anteprojeto do Novo CPC vaticinou: “desapareceu o agravo retido, tendo, correlatamente, alterando-se o regime das preclusões. Todas as decisões anteriores à sentença podem ser impugnadas na apelação. Ressalte-se que, na verdade, o que se modificou, nesse particular, foi exclusivamente o momento da impugnação, pois essas decisões, de que se recorria, no sistema anterior, por meio de agravo retido, só eram mesmo alteradas ou mantidas quando o agravo era julgado, como preliminar de apelação. Com o novo regime, o momento de julgamento será o mesmo; não o da impugnação”.[44]

O agravo retido é um recurso estratégico, possuindo efeito devolutivo diferido, porquanto evita que sobre a decisão interlocutória proferida incida a preclusão; contudo, a devolução da matéria apenas ocorrerá com sua reiteração, em razões preliminares, no recurso de apelação ou nas contrarrazões. Portanto, no sistema de 1973, a reiteração é ato simples de externar a intenção de ver o recurso, já interposto e com as razões de reforma devidamente apresentadas, apreciado pelo órgão colegiado, preliminarmente ao julgamento da apelação.[45] A nova legislação modificou referida sistemática.

O Código de Processo Civil de 2015 extinguiu o agravo retido e instituiu um rol de decisões interlocutórias sujeitas à interposição do agravo de instrumento. Assim, apenas são agraváveis as decisões previstas expressamente em lei, nos termos do artigo 1.015, do NCPC. O artigo 1.009, § 1º e § 2º, do NCPC, prescreve que as questões resolvidas na fase de conhecimento, se a decisão a seu respeito não comportar agravo de instrumento, não são cobertas pela preclusão e devem ser suscitadas em preliminar de apelação, eventualmente interposta contra a decisão final, ou nas contrarrazões, dependendo se a parte recorrente foi vencida ou vencedora em primeiro grau.

Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha[46] atentam para o verbo “suscitar”, que, em verdade, significa “impugnar”. A distinção é relevante. No regime do CPC/1973, o conhecimento do agravo retido exige dois atos: (1) a interposição de recurso pelo prejudicado, por escrito ou oralmente, a depender do caso; (2) a ratificação do agravo retido quando da interposição do recurso de apelação ou da apresentação das contrarrazões. Com o novo CPC, a parte apenas recorre das interlocutórias não agraváveis, seja em sede de apelação ou contrarrazões. A apelação não é mais recurso apenas da sentença, abrangendo também decisões interlocutórias não previstas no rol do artigo 1.015, do NCPC. Igualmente, as contrarrazões se tornaram um recurso da parte vencedora contra as interlocutórias não agraváveis.

As contrarrazões, portanto, passam a deter duas funções: 1) responder aos termos das razões de apelação; 2) impugnar decisões interlocutórias não agraváveis. Sua natureza de recurso é evidenciada pelo próprio texto legislativo, que exige a intimação do apelante para se manifestar sobre a impugnação realizada em sede de contrarrazões (artigo 1.009, § 2º, NCPC). Além disso, a não apresentação das contrarrazões possuirá um efeito preclusivo inédito, porquanto a não “suscitação”, na referida peça, das questões não agraváveis decididas no processo enseja a impossibilidade de sua ulterior rediscussão.

Nesse sentido, Ricardo Licastro Torres de Mello[47] destaca que as contrarrazões passaram a ter natureza jurídica híbrida, vale dizer, (i) tanto consistem em peça de resistência às razões de apelação, (ii) quanto podem consistir em peça recursal relativamente a decisões interlocutórias que o apelado resolva impugnar em sua resposta ao recurso. Portanto, as contrarrazões podem veicular uma defesa (relativa à apelação da outra parte) e um eventual ataque (interlocutórias não agraváveis). Por conta disso, referido autor sustenta que eventual desistência ou não conhecimento do recurso de apelação não prejudicará, necessariamente, as contrarrazões que veiculam uma impugnação à decisão interlocutória, pois estas ainda poderão ter utilidade e relevância, devendo, portanto, serem julgadas.

Para Ricardo Licastro Torres de Mello[48], se nas contrarrazões houver o apelado suscitado impugnação relativamente a alguma decisão interlocutória, e se for pertinente sua apreciação pelo tribunal, pois ainda não foi extinto o interesse recursal do apelado a respeito, as contrarrazões que contenham impugnação de decisão interlocutória, mesmo que a apelação não mais exista, deverão ser apreciadas pelo tribunal. Nesse caso, as contrarrazões-recurso do apelado/agravante não guardariam dependência com o recurso principal, em sistemática distinta do recurso adesivo, por exemplo.

Em sentido contrário, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha[49] lecionam que o recurso do vencedor, manifestado nas contrarrazões, é subordinado, seguindo o destino da apelação do vencido, ou seja, caso o vencido desista da apelação interposta ou essa não seja admissível, a apelação do vencedor perderia o sentido, pois o fato de ter sido o vencedor eliminaria o interesse recursal, que somente subsistiria se a apelação do vencido fosse julgada. Segundo os autores, o sistema passa a ter duas espécies de recurso subordinado (gênero): recurso adesivo e apelação subordinada pelo vencedor (espécies). Os processualistas vão além e afirmam que a apelação do vencedor (materializada nas contrarrazões) é condicionada, apenas sendo examinada se a apelação do vencido for acolhida, pois o vencedor somente perderá essa qualidade nessa situação.

Discorda-se de Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha. Na linha de Ricardo Licastro Torres de Mello, imagine-se a seguinte hipótese: a sentença é de parcial procedência do pedido, sendo autor e réu sucumbentes em parte; no curso do processo, em decisão interlocutória, foi afastada a preliminar de ilegitimidade ativa suscitada pelo réu; apenas o autor apela da sentença, o réu apresenta contrarrazões e nesta suscita a impugnação à decisão interlocutória que rejeitou sua preliminar de ilegitimidade ativa.

Nessas condições, ainda que por alguma razão o apelante desista de seu recurso, ou este seja inadmitido, é evidente que remanesce o interesse recursal do apelado relativamente à impugnação que veiculou em suas contrarrazões acerca da rejeição da preliminar de ilegitimidade ativa, pois este capítulo de suas contrarrazões perfaz impugnação de decisão interlocutória que lhe pode gerar, se acolhida, situação jurídica melhor, mais vantajosa, consistente em decisão que não o condene e que decida pela carência de ação.

Pode, é claro, acontecer de o recurso (= contrarrazões de apelação), nos casos de não conhecimento da apelação, não ser conhecido por falta de interesse, mas tal análise deve ser realizada casuisticamente, isto é, depende do caso concreto, sendo equivocada a fixação de dogmática geral que imponha características gerais e abstratas a referida modalidade de impugnação recursal, porquanto podem existir situações, como no exemplo acima, em que o interesse recursal sobrevive, sobretudo em virtude da possibilidade de melhorar a situação jurídica daquele que recorre.

Com esse mesmo entendimento, Teresa Arruda Alvim Wambier et al[50]: “não devem ser vistas, estas contrarrazões, como um recurso, cuja existência e cujo procedimento seja ‘dependente’ da apelação do vencedor. Se assim devesse ser, o legislador teria de ter-se manifestado expressamente, e, ainda assim, parece-nos que, neste caso, haveria indevida (inconstitucional) supressão de recurso contra interlocutória não agravável de instrumento. Isto por ofensa ao princípio da isonomia, já que o recurso existe para o apelante e o apelado ficaria sem recurso. A dependência existe só na medida em que for resposta, mas não na medida em que for recurso”.

Frise-se que referida sistemática refere-se à fase de conhecimento, não sendo aplicável às fases de liquidação e cumprimento de sentença, nem ao processo de execução de título extrajudicial. Nesses casos, toda e qualquer decisão interlocutória é passível de agravo de instrumento. Também cabe agravo de instrumento contra qualquer decisão interlocutória proferida em processo de inventário. Tais ressalvas são extraídas do conteúdo do artigo 1.015, parágrafo único, do NCPC.

Com relação à fase de conhecimento, as decisões interlocutórias agraváveis (rol do artigo 1.015, do NCPC) são sujeitas à preclusão, caso não se interponha agravo de instrumento. As decisões interlocutórias não agraváveis, por sua vez, não precluem de imediato. Não é adequado afirmar que elas não precluem. Em verdade, serão atacadas em sede de apelação ou contrarrazões de apelação, sob pena de preclusão. Há uma prolongação da preclusão para o momento da apelação, isto é, confere-se elasticidade ao instituto.

Nesse sentido, destaca Zulmar Duarte[51]: “o sistema de preclusão passa a se realizar de duas maneiras: imediatamente, para aqueles temas não provocados; elasticamente, para os que tenham sido devidamente apresentados”. Há, portanto, preclusão elástica em relação às decisões interlocutórias não agraváveis, que somente precluirão caso não impugnadas em sede de apelação ou contrarrazões de apelação. Assim, apenas a omissão na fase recursal acerca dessas matérias põe fim aos seus desdobramentos argumentativos. Enquanto o processo tramitar no primeiro grau, a “questão fica, por hipóstase, em estado letárgico até o não agir futuro da parte, ou seja, pela não reedição do ponto em segundo grau de jurisdição”[52].

Portanto, a preclusão elástica ocorrerá quando não for realizada a impugnação das interlocutórias não agraváveis em sede de apelação ou contrarrazões de apelação. O termo “elástica”, atribuído por Zulmar Duarte[53], deve-se ao fato de ela ter início quando da prolação da decisão interlocutória, desdobrando-se até o segundo grau, momento em que pode se consumar caso a parte não a impugne, sendo omissa. Via de consequência, desloca-se o centro de gravidade do processo, que deixa de se constituir na sentença, passando para a fase de apelação, oportunidade onde, virtualmente, todas as questões decididas poderão ser reapreciadas.

A recorribilidade das interlocutórias não agraváveis não está imune à preclusão lógica[54], pois a prática de ato processual incompatível ou contraditório deve ser analisada pelo tribunal quando da análise daquela matéria devolvida. A questão decidida no decorrer do procedimento pode ter sido expressamente acatada pela parte, que, por exemplo, concordou com a não realização de perícia. Além disso, pronunciamentos judiciais que deferem pedidos de determinado litigante, mas cujas consequências a prejudicam de maneira finalística, também não podem ser alvo de impugnação. Trata-se da aplicação do venire contra factum proprium, consistente na “incompatibilidade existente entre aquilo que agora a parte pretende e sua própria conduta processual anterior”.[55]

Na atual sistemática, as razões do agravo retido são apresentadas quando da interposição do recurso, de modo que a análise do ato decisório recorrido considera o cenário processual existente até aquele momento, e, consequentemente, a possibilidade de cognição desempenhada pelo órgão jurisdicional A reiteração, quando da apelação, é indicativo do interesse da apreciação do recurso. De acordo com o novo CPC, contudo, não existirá “limitação das razões por segmentação temporal – quer-se dizer limitada ao momento anterior à decisão interlocutória proferida -, ao contrário, o recorrente poderá utilizar todo o conjunto processual, do início ao fim, até mesmo a fundamentação exposta na sentença proferida”.[56]

A modificação tem capacidade de repercutir negativamente no sistema recursal. Em verdade, a ausência de preclusão das interlocutórias não agraváveis tem o condão de tornar a atividade jurisdicional de segundo grau exaustiva, tendo em vista a possibilidade de se devolver ao tribunal, na forma de razões em preliminar de recurso de apelação, uma grande quantidade de matérias já apreciadas pelo juízo a quo, e que, em tese, não seriam objeto de agravo retido no CPC/1973. Com a nova legislação, os recursos de apelação tenderão a demandar excessivo tempo de apreciação para o enfrentamento das questões preliminares.

A possibilidade de submissão de maçante quantidade de discussões ao tribunal, sobretudo pelo litigante que objetiva protelar o julgamento da demanda, tornará a atividade do órgão ad quem sacrificante, notadamente em razão da repetição de argumentos inoportunos, propiciada pelos hábeis recursos de informática. É possível que existam diversas decisões interlocutórias não agraváveis a serem impugnadas pelo vencido na apelação (ou vencedor nas contrarrazões), de modo que o mérito recursal contenha tantas pretensões devolutivas quantas sejam as decisões proferidas no processo.

Além disso, assim como as sentenças, as interlocutórias podem possuir, cada uma, diversos capítulos, sendo possível que o tribunal tenha que apreciar mais pretensões recursais do que o número de decisões impugnadas. Haverá, portanto, uma cumulação de pedidos recursais. Nesse sentido, Fredie Didier Jr. e Leonardo Carneiro da Cunha[57] destacam que essa cumulação de pedidos é imprópria: acolhido o pedido formulado contra a decisão interlocutória não agravável, a sentença e vários atos que lhe precederam serão desfeitos, tornando inócuo o pedido recursal formulado contra ela.

Abre-se caminho para o surgimento de imbróglios. Como fica, por exemplo, a situação em que o vencido interpõe apelação apenas em face de interlocutória não agravável referente à questão preliminar e prejudicial, deixando de impugnar a sentença? Ter-se-á execução provisória? O efeito suspensivo da apelação em face da interlocutória suspende a execução da sentença? A sentença não transitará em julgado?  Ao que parece, a sentença deverá ficar sob condição suspensiva[58] até o julgamento do recurso, algo similar à atual sistemática da sobrevida do agravo de instrumento diante da prolação da sentença não recorrida, quando a matéria impugnada por aquele envolver, por exemplo, questão processual (v.g. competência, condições da ação etc.).

Os recursos de apelação tornar-se-ão ainda mais robustos, exigido desmesurado tempo de apreciação das matérias preliminares, que tenderão a ser arguidas com o objetivo de procrastinar a solução da lide, especialmente em razão de o recurso de apelação possuir, em regra, efeito suspensivo (artigo 1.019, do NCPC). Assim, a mudança, na forma prevista, enrijecerá a pauta dos tribunais, ao contrário do sistema de 1973, em que o agravo retido possui pouca incidência.

Referida ruptura no regime jurídico recursal é de duvidosa utilidade para se alcançar as finalidades pretendidas pela nova legislação processual. Em verdade, o sistema propicia idas e vindas processuais, em prejuízo à duração razoável do processo, pois o modelo casuístico do agravo de instrumento (artigo 1.015, do NCPC) não abarca todas as situações que evitariam futura anulação da sentença. Explica-se: foram abertas as portas para manobras processuais conhecidas como “nulidade de algibeira ou de bolso”, na qual a parte se mantém silente para alegar vício no futuro, quando lhe aprouver.

Tal prática é, inclusive, rechaçada pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: “Essa estratégia de permanecer silente, reservando a nulidade para ser alegada em um momento posterior, já foi rechaçada por esta Turma, tendo recebido a denominação de nulidade de algibeira”[59]. Em outro precedente, afirmou-se: “A jurisprudência do STJ, atenta à efetividade e à razoabilidade, tem repudiado o uso do processo como instrumento difusor de estratégias, vedando, assim, a utilização da chamada nulidade de algibeira ou de bolso”.[60]

Essa abertura para a má-fé e chicanas não é compatível com o modelo cooperativo e participativo de processo inaugurado pela nova legislação, que, dentre seus efeitos, induz a responsabilidade de todos os sujeitos processuais pelas suas escolhas. Isso porque, com a nova sistemática, a omissão da parte em se contrapor a uma decisão interlocutória que a prejudique, no momento próprio, será passível de ser corrigida tempos depois da prolação do provimento judicial, quando da interposição do recurso de apelação (ou nas contrarrazões), chancelando, portanto, atecnias ou, até mesmo, má-fé.         

Um último ponto merece atenção. Segundo o artigo 278, do NCPC, “A nulidade dos atos deve ser alegada na primeira oportunidade em que couber à parte falar nos autos, sob pena de preclusão”. O dispositivo não se mostra compatível com o regime das interlocutórias não agraváveis. Seriam as decisões interlocutórias nulas uma exceção ao artigo 1.009, § 1º, do NCPC? Parece que sim. Nessa hipótese específica, precisará a parte fazer um “protesto antipreclusivo” como condição de admissibilidade da apelação contra interlocutória não agravável. Portanto, há, nos casos de decisões interlocutórias eivadas de nulidade, um pressuposto para a abertura da via recursal, devendo a parte noticiar sua inconformidade na primeira vez que couber falar nos autos, diante do juiz de primeiro grau, sendo desnecessária, nesse momento, a apresentação de razões recursais.

6 CONCLUSÃO

Pelas considerações acima deduzidas, percebe-se que o regime jurídico do recurso de agravo de instrumento sofreu grandes alterações com o advento da Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015 (Novo Código de Processo Civil). Neste trabalho foram analisadas diversas peculiaridades envolvidas no processamento do referido recurso, desde a sua regularidade formal até ás hipóteses de cabimento. À guisa de considerações finais, o manejo do novo agravo de instrumento sofreu avanços concernentes ao modelo cooperativo de processo; contudo, ao instituir o regime das interlocutórias não agraváveis, o sistema retrocedeu imensamente, causando diversos problemas que deverão ser resolvidos pela doutrina e jurisprudência.

7 REFERÊNCIAS

ARENHART, Sérgio Cruz; MITIDIERO, Daniel. Novo Código de Processo Civil comentado. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil. Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2015.

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BRASIL. Lei nº 13.105, de 16 de março de 2015. Código de Processo Civil. Disponível em: . Acesso em: 12 abr. 2015.

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