Resumo: O presente trabalho tem como objetivo analisar a dispensa dos empregados públicos sobre o enfoque da necessidade de motivação, especialmente a partir da jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal, enfatizando a divergência jurisprudencial surgida a partir da fixação da tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 589.998/PI. Para tanto, serão expostas as noções básicas da organização da Administração Pública Direta e Indireta no Brasil, analisando as espécies de servidores públicos e o seu regime jurídico, tanto o institucional-estatutário, quanto o contratual-empregatício e o jurídico-administrativo. Por fim, será analisada a aplicação do instituto da estabilidade aos empregados públicos, em confronto com a necessidade de motivação dos atos de dispensa, especialmente no que concerne aos empregados das empresas estatais, diante da divergência doutrinária inaugurada com no âmbito do Recurso Extraordinário nº 589.998/PI e as decisões posteriores do Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Empregados públicos. Dispensa. Motivação. Estabilidade. Regime jurídico.

Abstract: The present study aims to analyze the dismissal of public employees using the analysis of the need for justification on the act, especially from the consolidated jurisprudence of the Superior Labor Court and the Federal Supreme Court, emphasizing the jurisprudential divergence arising from the determination of the thesis in general repercussion in Extraordinary Appeal nº 589.998/PI. In order to do so, the basic notions of direct and indirect public administration organization in Brazil will be exposed, analyzing the types of functionary and their legal regime, both institutional-statutory, contractual-employment and legal-administrative. Finally, the application of the stability institute to public employees will be analyzed, as opposed to the need to motivate the dispensation acts, especially with regard to the employees of state-owned enterprises, in view of the doctrinal divergence inaugurated under Extraordinary Appeal nº 589.998/PI and subsequent decisions of the Superior Labor Court.

Keywords: Public employees. Dismissal. Justification. Stability. Legal regime.

Sumário: 1. Introdução – 2. Noções básicas acerca da Administração Pública no Brasil – 3. Regime jurídico dos agentes públicos da Administração Pública Direta e Indireta – 3.1. Servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários – 4. A regra do concurso público e a Constituição Federal de 1988 – 5. Estabilidade e necessidade de motivação para a dispensa dos empregados públicos – 6. Conclusão – 6. Referências.

1 INTRODUÇÃO

O presente trabalho tem como objetivo analisar a dispensa dos empregados públicos sobre o enfoque da necessidade de motivação, especialmente a partir da jurisprudência consolidada do Tribunal Superior do Trabalho e do Supremo Tribunal Federal, enfatizando a divergência jurisprudencial surgida a partir da fixação da tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 589.998/PI.

O artigo foi dividido em quatro capítulos. No primeiro, será abordada, de forma sucinta, as noções básicas da organização da Administração Pública no Brasil, dividida em Administração Direta e Indireta, bem como os seus componentes.

No segundo capítulo, serão explicitados os diversos regimes jurídicos dos servidores públicos, em suas variadas espécies, incluindo o regime jurídico institucional-estatutário, destinado aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, o contratual-empregatício, ao qual se submetem os empregados públicos e o regime jurídico-administrativo, que rege os servidores públicos temporários, analisando as suas peculiaridades e diferenças.

No terceiro capítulo, é abordada sucintamente a regra do concurso público, a que se submetem todos os servidores públicos, celetistas e estatutários, com a ressalva das exceções previstas na Constituição Federal.

E, por fim, no quarto capítulo, serão expostas as regras de estabilidade dos servidores públicos, nos termos da Constituição Federal, a impossibilidade de extensão aos empregados públicos, com as ressalvas contidas na jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho, bem como a necessidade ou não de motivação dos atos de dispensa dos empregados públicos de empresas públicas e sociedades de economia mista, especialmente diante da divergência jurisprudencial inaugurada após a fixação da tese em repercussão geral no Recurso Extraordinário nº 589.998/PI e as decisões posteriores do Tribunal Superior do Trabalho.

2 NOÇÕES BÁSICAS ACERCA DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA NO BRASIL

A Administração Pública, entendida em seu sentido subjetivo, formal ou orgânico, equivale às pessoas jurídicas, aos órgãos e aos agentes públicos (OLIVEIRA, 2017), subdividindo-se em Administração Direta e Indireta. A primeira correspondente aos entes federados (União, Estados, Distrito Federal e Municípios), nos termos do art. 1º da Constituição Federal, e seus respectivos órgãos[1], enquanto a segunda compreende as entidades administrativas[2], quais sejam: as autarquias, as fundações públicas (de direito público e de direito privado), as empresas públicas e as sociedades de economia mista, além das suas subsidiárias.

Tal denominação já era utilizada antes da promulgação da Constituição Federal de 1988, como se observa no Decreto-lei nº 200/1967[3], tendo sido consagrada pela Carta Maior em seu art. 37, caput e inciso XIX[4].

Depreende-se do art. 37, XIX, da Constituição Federal, bem como pela interpretação doutrinária do dispositivo (OLIVEIRA, 2017), que as autarquias e as fundações públicas de direito público são criadas por lei específica, enquanto as empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado[5] têm sua criação autorizada por lei, mas só adquirem personalidade jurídica com o registro dos seus atos constitutivos no registro público competente, nos termos do art. 45 do Código Civil[6].

As autarquias e as fundações públicas de direito público são pessoas jurídicas de direito público, enquanto as empresas públicas, as sociedades de economia mista e as fundações públicas de direito privado são pessoas jurídicas de direito privado (OLIVEIRA, 2017).

As autarquias exercem típica atividade administrativa (de Estado), sendo que a sua criação geralmente pretende uma maior especialização e controle da atividade administrativa. Já as empresas públicas e sociedades de economia mista podem prestar serviços públicos ou explorar atividade econômica, enquanto as fundações públicas (de direito público e de direito privado) exercem atividades sociais (OLIVEIRA, 2017).

Além disso, pela redação do art. 37, caput, da Constituição Federal, reconhece-se a possibilidade de criação de entidades da Administração Indireta em todos os Poderes (Executivo, Legislativo e Judiciário).

3 REGIME JURÍDICO DOS AGENTES PÚBLICOS DA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA DIRETA E INDIRETA

Os agentes públicos são “o conjunto de pessoas que, a qualquer título, exercem uma função pública como prepostos do Estado” (CARVALHO FILHO, 2016, p. 752), podendo tal função ser remunerada ou gratuita, definitiva ou transitória, bem como política ou jurídica. Considerando a adoção da teoria do órgão, que determina a imputação volitiva à conduta dos agentes públicos, mister reconhecer que tais agentes são “elemento físico da Administração Pública” (CARVALHO FILHO, p. 71), imprescindíveis para a exteriorização da vontade administrativa no mundo fático.

Percebe-se que a expressão “agentes públicos” é gênero, que alberga diversas espécies, consoante classificação doutrinária. Entre eles, identificamos os agentes políticos[7], os agentes particulares colaboradores[8], os agentes de fato[9] e os servidores públicos, os quais possuem um vínculo permanente de trabalho com a Administração Pública, com a correspondente remuneração, integrando o quadro funcional do ente público ao qual se vinculam.

Há divergência doutrinária acerca do alcance da expressão “servidores públicos”. Para Carvalho Filho (2016, p. 757):

não consideramos servidores públicos os empregados das entidades privadas da Administração Indireta, caso das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Todos são sempre regidos pelo regime trabalhista, integrando a categoria profissional a que estiver vinculada a entidade, como a de bancários, economiários, securitários etc. Além do mais, o art. 173, § 1º, da CF estabelece que empresas públicas e sociedades de economia mista devem sujeitar-se às regras de direito privado quanto às obrigações trabalhistas. São, portanto, empregados normais. Por fim, a própria tradição do Direito brasileiro nunca enquadrou tais empregados como servidores públicos, nem em sentido lato.

No entanto, concordamos com o posicionamento adotado por Neiva (2015, p. 26), para quem:

O termo ‘servidor público’ consiste em conceito genérico e envolve todo aquele que guarda com o Estado uma relação de natureza profissional. Dessa forma, é preciso compreender que servidor público consiste em gênero, correspondendo aos trabalhadores que estabelecem vínculo de natureza profissional com a Administração Pública. Cada uma das espécies de servidor público será determinada pela natureza da relação jurídica estabelecida com o ente público, à qual pode corresponder a um vínculo de natureza institucional-estatutária, empregatícia ou contratual-temporária. Tais vínculos determinarão a espécie de servidor público.

Isso porque, conforme salienta o autor, a denominação do agente público deve ser entendida em correlação com o seu regime jurídico, de forma que é possível a coexistência de empregados públicos e de servidores públicos ocupantes de cargos efetivos (diante do período de eficácia da redação do art. 39 da Constituição Federal dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, conforme se verá adiante). Além disso, não se pode ignorar os servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão e os servidores temporários.

Nesse contexto, o art. 39 da Constituição Federal de 1988, em sua redação original, determinou que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituam, no âmbito de suas competências, regime jurídico único e planos de carreira para servidores da Administração Pública Direta, autárquica e das fundações públicas.

Assim, conforme salienta Carvalho Filho (2016, p. 626):

O objetivo do legislador foi o de manter planos de carreira idênticos para esses setores administrativos, acabando com as antigas diferenças que, como é sabido, por anos, e anos provocaram inconformismos e litígios entre os servidores.

No entanto, a redação do dispositivo era imperfeita, de forma a gerar profunda divergência entre os administrativistas (CARVALHO FILHO, 2016).

Nesse contexto, Neiva (2015) sustenta que a sistemática adotada pelo texto original da Constituição Federal revelava que, no âmbito da Administração Direta, autarquias e fundações públicas, somente seria possível a adoção do regime jurídico estatutário e temporário.

Não concordamos com tal posição. O regime jurídico único, de acordo com a redação original do art. 39 da Constituição Federal, não necessariamente é o estatutário, podendo ser o celetista[10], especialmente nos casos de municípios de pequeno porte, que não têm como arcar com os custos administrativos e financeiros decorrentes do regime estatutário.

Em 1998, a Emenda Constitucional (EC) nº 19 pretendeu extinguir a obrigatoriedade do regime jurídico único[11], alterando a redação do caput do art. 39 da Constituição Federal[12]. No entanto, o Supremo Tribunal Federal, na ADI nº 2135, deferiu medida cautelar para suspender a eficácia do dispositivo, com a redação dada pela EC nº 19/1998, em razão de inconstitucionalidade formal no processo de elaboração da referida emenda, repristinando (ainda que temporariamente) a redação original do art. 39.

Ocorre que, em razão dos efeitos ex nunc dados à decisão supramencionada, permaneceram incólumes as leis editadas durante o período entre a promulgação da EC nº 19/1998 e a medida cautelar, proibindo-se, apenas a partir de então, o ingresso de servidores públicos por meio de mais de um regime jurídico. Assim, é possível a existência de dois regimes jurídicos para os agentes públicos da Administração Direta, desde que observado o período em que se manteve eficaz o art. 39, caput, da Constituição Federal, com a redação dada pela EC nº 19/1998.

No concerne às empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, o art. 173, § 1º, II, da Constituição Federal, dispõe que cabe à lei que definir o estatuto jurídico das empresas estatais, o qual deverá dispor sobre a sua sujeição ao regime jurídico próprio das empresas privadas, inclusive quanto aos direitos e obrigações trabalhistas. Como é cediço, o regime jurídico das relações de trabalho no âmbito das empresas privadas é o celetista.

Em razão da redação do dispositivo, incluído pela Emenda Constitucional nº 19/1998, a doutrina sempre entendeu que o regime de emprego público “sempre foi necessariamente o único observado no caso de empresas públicas e sociedades de economia mista” (NEIVA, 2015, p. 32).

A Lei nº 13.303/2016, que dispõe sobre o estatuto das empresas estatais, não alterou o entendimento doutrinário, embora não tenha tratado de forma expressa acerca do regime de pessoal. Conforme explica Dias (2016, online, s/p):

A definição deste regime próprio, entretanto, é depreendida da lei, a partir do momento em que, ao estabelecer as especificidades que afetam regras de direito privado (notadamente quanto ao regime societário dessas empresas) e as derrogações de direito público (notadamente no tocante às licitações e contratos), o conteúdo do regime remanescente das empresas estatais exploradoras de atividades econômicas fica sendo predominantemente privado quanto aos direitos e obrigações civis, comerciais, trabalhistas e tributários.

Poder-se-ia discutir sobre o regime jurídico das empresas estatais prestadoras de serviços públicos, para as quais a Constituição Federal não estabelece expressamente o regime jurídico de pessoal. No entanto, a doutrina majoritária estende o regime empregatício também a essas empresas, além das fundações públicas de direito privado[13], por serem pessoas jurídicas de direito privado. Além disso, a Constituição Federal somente previu a obrigatoriedade da adoção do regime jurídico único à Administração Direta e às autarquias e fundações públicas de direito público (que são pessoas jurídicas de direito público).

Ademais, Dias (2016, online, s/p) salienta que o art. 1º da referida lei estabelece a sua abrangência tanto às empresas estatais exploradoras de atividade econômica como prestadoras de serviço público, pretendendo

tratar a atividade econômica como gênero, dos quais seriam espécies: a atividade econômica em sentido estrito, a atividade econômica sob regime de monopólio e a prestação de serviços públicos.

Logo, o regime jurídico de direito privado – celetista – necessariamente será adotado para disciplinar a relação jurídica trabalhista entre as pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública indireta e seus empregados públicos.

3.1 Servidores estatutários, empregados públicos e servidores temporários

A diferenciação de regimes jurídicos não é meramente acadêmica, havendo profundos efeitos práticos, que serão avaliados neste artigo jurídico.

Nesse diapasão, os servidores públicos efetivos se sujeitam ao regime jurídico institucional-estatutário, os empregados públicos se submetem ao regime jurídico contratual-empregatício e os servidores temporários são regidos por um regime híbrido, de natureza jurídica-administrativa ou contratual-temporária (NEIVA, 2015).

Para a correta compreensão da diversidade de regimes jurídicos, é imprescindível, primeiramente, diferenciar cargo[14], emprego e função pública. Oliveira (2017, p. 688) anota:

Considera-se cargo público o local situado na organização interna da Administração direta e das entidades administrativas de direito público, provido por servidor público estatutário, com denominação, direitos, deveres e sistemas de remuneração previstos em lei. O emprego público, por sua vez, indica o vínculo contratual estabelecido entre os servidores celetistas e as entidades administrativas de direito privado

Já a função pública “compreende o conjunto de atribuições conferidas por lei aos agentes públicos.” (OLIVEIRA, 2017, p. 688).

Ademais, ressalta, ainda, que (OLIVEIRA, 2017, p. 688):

Todos os ocupantes de cargos e empregos públicos exercem, necessariamente, funções administrativas. Todavia, admite-se, excepcionalmente, o exercício de função pública independentemente a investidura em cargos ou empregos, tal como ocorre, por exemplo, nos casos dos servidores temporários (art. 37, IX, da CRFB)

O regime estatutário é estabelecido por lei de cada ente federado, que dispõe sobre normas específicas para a normatização da relação jurídica entre o Estado e seus servidores ocupantes de cargos públicos. Não há, nesse caso, relação contratual, mas vínculo legal ao ente público (através da assinatura de termo de posse), predominando o interesse público na relação estatutária (OLIVEIRA, 2017).

Importante ressalvar, neste momento, a situação peculiar dos servidores públicos ocupantes exclusivamente de cargos em comissão. Entende-se que o seu regime jurídico não será contratual, mesmo diante da temporariedade inata do vínculo jurídico firmado entre o Estado e os ocupantes de tais cargos.

Desse modo, reconhecemos que o estatuto jurídico do servidor público também se aplica àqueles ocupantes exclusivamente de cargos em comissão, exceto quanto aos direitos e prerrogativas inerentes ao vínculo efetivo, que, logicamente, não possam ser estendidas, por sua própria natureza, aos cargos em comissão, como é o caso da estabilidade, já que, nos termos da Constituição Federal, no art. 37, II, os cargos em comissão são de livre nomeação e exoneração.

Assim é que, enquanto os cargos em comissão, que devem ser criados apenas para as atribuições de direção, chefia e assessoramento, são marcados pelo vínculo transitório, já que seus ocupantes exclusivos podem ser nomeados e exonerados ad nutum, sem a aprovação prévia em concurso público e sem necessidade de motivação, os cargos efetivos representam vínculo permanente com o Estado, garantindo aos servidores respectivos a estabilidade (OLIVEIRA, 2017).

No entanto, a estabilidade não se confunde com a efetividade, sendo a primeira atribuída ao servidor público, enquanto a segunda é um atributo do cargo público.

Já o regime contratual-empregatício é estabelecido entre a Administração Pública e os empregados públicos, correspondendo à relação de emprego, tipicamente empregado no âmbito das pessoas jurídicas de direito privado da Administração Pública Indireta. Nesse tipo de vínculo, marcadamente negocial, estão presentes as características essenciais do vínculo de emprego celetista: a pessoalidade, a não eventualidade, a subordinação e a onerosidade (NEIVA, 2015), conforme se apreende do art. 3º[15] da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT).

Quanto a esses servidores, Neiva (2015, p. 35) esclarece que:

A denominação ‘celetista’, comumente atribuída aos empregados públicos, conta com certa impropriedade, uma vez que tais servidores não são regidos apenas pela CLT, mas todo o Direito do Trabalho, o qual sofre a influência do fenômeno da pluralidade de fontes normativas, bem como dispõe de um amplo arcabouço legislativo não consolidado.

Considerando a aplicação do regime jurídico celetista aos empregados públicos, identifica-se certa tensão entre a lógica do Direito Administrativo a do Direito do Trabalho, cujos âmbitos de proteção são diferenciados (NEIVA, 2015). Por isso Romita (1998 apud NEIVA, 2015, p. 39) narra, em tom de métrica:

servidor ou empregado? Nem servidor nem empregado: centauro, metade homem e metade cavalo. Centauro, porém, não existe, é invenção mitológica. As empresas estatais precisam de homens, não de cavalos. Qualidade e produtividade, requisitos da competição no setor privado, exigem o empregado de técnicas do regime contratual, e não do estatutário.

Por fim, o servidor público temporário, contratado pela Administração Pública em regime de transitoriedade, com fundamento no art. 37, IX, da Constituição Federal, não ocupa cargo público, conforme já explicitado neste artigo, mas apenas função pública, para atender necessidade temporária de excepcional interesse público, nas hipóteses taxativas determinadas por lei específica de cada ente federado.

O vínculo jurídico formado entre o servidor público temporário e o Estado não será de emprego nem estatutário. O seu regime jurídico é especial denominado pelo Supremo Tribunal Federal de regime jurídico-administrativo, regido por lei especial, sendo competente a Justiça comum para o julgamento de litígios envolvendo tais servidores[16].

4 A REGRA DO CONCURSO PÚBLICO E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988

A despeito da diferenciação entre cargos e empregos públicos, bem como dos regimes jurídicos correspondentes, a Constituição Federal instituiu a obrigatoriedade de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos para o ingresso nos quadros da Administração Pública, seja Direta ou Indireta, indistintamente (MORAES, 2016), nos seguintes termos:

Art. 37. ....

II - a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)[17]

Estabeleceu-se, assim, a partir de 1988, o critério do conhecimento técnico para o preenchimento do quadro de servidores e empregados públicos (MENDES; BRANCO, 2012).

Nesse contexto, o Supremo Tribunal Federal editou a Súmula nº 685 (posteriormente transformada em Súmula Vinculante nº 43), dispondo que: “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido.”.

O Tribunal Superior do Trabalho, por sua vez, editou a Súmula nº 363[18], considerando nula a contratação de servidor público, após a Constituição Federal de 1988, sem aprovação prévia em concurso público.

No entanto, embora o concurso público seja a regra, a própria Constituição Federal admite exceções, quais sejam: os cargos comissionados, que são de livre nomeação, e a contratação temporária de excepcional interesse público.

5 ESTABILIDADE E NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO PARA A DISPENSA DOS EMPREGADOS PÚBLICOS

O art. 41 da Constituição Federal, em sua redação originária, determinava que seriam estáveis, após “dois anos” de efetivo exercício, os “servidores” nomeados em virtude de concurso público. Tal dispositivo era de interpretação duvidosa, de forma que havia controvérsia acerca do alcance do termo “servidores”, incluindo-se ou não os empregados públicos além dos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos.

Nesse contexto, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula 390[19], consolidando o entendimento de que o “servidor público celetista” da Administração Direta, autárquica ou fundacional (fundação pública de direito público) é beneficiário da estabilidade prevista no art. 41 da Constituição. Já os empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista (independentemente da atividade desenvolvida), mesmo quando admitidos mediante aprovação em concurso público, não adquirem a estabilidade do art. 41.

O fato de tal entendimento sumular não ter sido revogado pelo Tribunal Superior do Trabalho gerou certa confusão quanto à interpretação do entendimento do Tribunal Superior. Para se entender de forma mais adequada o entendimento jurisprudencial, é preciso compreender que a Súmula nº 390 foi elaborada no período de vigência do art. 41 em sua redação original.

Posteriormente, a EC nº 19/1998 alterou a redação do dispositivo, passando a dispor que serão estáveis, após “três anos” de efetivo exercício, os “servidores nomeados para cargo de provimento efetivo”, em virtude de concurso público. Ou seja, além de alterar o período de estágio probatório, também determinou expressamente que a estabilidade é deferida apenas aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos[20].

Esse é o entendimento majoritário, não apenas da doutrina, mas também da jurisprudência.

Por essa razão, a Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho deve ser interpretada de forma limitada, alcançando apenas os servidores que ingressaram nos quadros da Administração Pública Direta, autárquica e fundacional até o advento da EC nº 19/1998. Veja-se:

RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE. ARTIGO 41 DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. SÚMULA 390, I, DO TST. Esta Oitava Turma posiciona-se no sentido de que a Súmula 390, I, do TST, por consubstanciar a interpretação da redação anterior do artigo 41 da CF, não se aplica aos trabalhadores admitidos pela Administração Pública Direta, Autárquica e Fundacional, sob o regime da CLT, no período posterior à publicação da Emenda Constitucional nº 19/98. Precedentes. Recurso de revista não conhecido. (RR - 208500-61.2007.5.15.0106 , Relatora Ministra: Dora Maria da Costa, Data de Julgamento: 31/08/2011, 8ª Turma, Data de Publicação: DEJT 02/09/2011)

A estabilidade é “a garantia de permanência no serviço público” (OLIVEIRA, 2017, p. 702), conferida, portanto, apenas ao servidor público ocupante de cargo efetivo, aprovado em concurso público, após três anos de efetivo exercício, bem como aprovado em avaliação especial de desempenho (e considerado apto a exercer as suas funções de forma adequada).

Neiva (2015, p. 77) salienta que “o instituto da estabilidade consiste em mecanismo de proteção à Administração Pública e não ao servidor”.

Nesse diapasão, importa diferenciar a estabilidade da efetividade. Enquanto a primeira é a garantia de permanência do servidor no serviço público (ou seja, refere-se ao serviço público e não ao cargo, por isso, ao ser promovido, o servidor não precisará mais se submeter a novo estágio probatório[21]), a segunda é uma característica do próprio cargo público, diferenciando-o do cargo público em comissão, por exemplo. Assim, “Ao tomar posse no cargo efetivo, o servidor estatutário torna-se efetivo, mas ainda não possui estabilidade.” (OLIVEIRA, 2017, p. 706).

O servidor público efetivo, ainda não estável, pode ser exonerado caso seja reprovado na avaliação especial de desempenho[22], considerado inapto para o exercício de suas funções, ou, ainda, poderá ser demitido, caso tenha cometido falta punível com demissão. No entanto, em qualquer dos casos, deve haver prévio processo administrativo, em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa.

Além disso, nos termos do art. 169 da Constituição Federal, é possível a dispensa do servidor público efetivo não estável quando houver excesso de gastos com pessoal, nos termos da Lei de Responsabilidade Fiscal, após a redução obrigatória de, ao menos, 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança (§ 3º, I e II).

Após adquirir a estabilidade, o servidor público ocupante de cargo efetivo somente pode ser dispensado em quatro hipóteses[23]: 1) por sentença judicial transitada em julgado; 2) por processo administrativo em que seja assegurado o contraditório e a ampla defesa; 3) por reprovação em procedimento de avaliação periódica de desempenho, na forma de lei complementar, assegurada a ampla defesa; 4) no caso de excesso de despesa com pessoal, caso a redução de, ao menos, 20% (vinte por cento) das despesas com cargos em comissão e funções de confiança e, posteriormente, a exoneração de servidores não estáveis não forem suficientes para reequilibrar as contas públicas, nos termos do § 4º do art. 169 da Constituição Federal.

Voltando à Súmula nº 390 do Tribunal Superior do Trabalho, nota-se que os empregados públicos das empresas públicas e das sociedades de economia mista nunca possuíram a estabilidade do art. 41 da Constituição Federal.

Por essa razão, a dispensa dos empregados públicos dessas entidades administrativas, bem como aqueles que, mesmo vinculados à Administração Direta, autárquica ou fundacional, foram admitidos após a EC nº 19/1998, não dependeria de motivação[24].

Neiva aduz (2015, p. 75) que o modelo jurídico de normatização da extinção do contrato de trabalho, de modo geral, adotado pelo Brasil é o híbrido, em que “o empregador tem liberdade para romper a relação sem motivo. Porém, se sujeita a uma restrição de natureza econômica, ou seja, pagamento de indenização.”[25].

Desse modo:

o direito à estabilidade consiste em exceção, vez que, em regra, o empregador conta com liberdade para dispensar o empregado. Sendo exceção, somente é assegurado em hipóteses expressamente previstas em lei, acordo coletivo de trabalho, convenção coletiva de trabalho, sentença normativa ou regulamento empresarial. (NEIVA, 2015, p. 76)

No entanto, surgiu a tese de que os empregados públicos, mesmo após a EC nº 19/1998, faria jus à estabilidade, vez que foi aprovado em concurso público, a permissão de dispensa imotivada prejudicaria os empregados públicos no exercício de suas funções, vez que estaria sujeito a arbitrariedades do empregador público, além do que o administrador público não teria competência para dispensar o empregado, por não ser o titular da coisa pública (NEIVA, 2015).

Nesse contexto,

“Um desdobramento recente da referida tese consiste na solução adotada em relação aos empregados dos Correios (Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos-EBCT). Formalmente, trata-se de empresa pública da União. No entanto, materialmente, a EBCT conta com uma série de regras e institutos típicos das entidades de direito público, tais como privilégios da Fazenda Pública.” (NEIVA, 2015, p. 78)

Assim é que foi alterada a Orientação Jurisprudencial nº 247[26] pela Subseção Especializada em Dissídios Individuais I, do Tribunal Superior do Trabalho, determinando que a despedida de empregados de empresas públicas e sociedades de economia mista, ainda que admitido por concurso público, independentemente da atividade desenvolvida, independe de motivação para a sua validade. No entanto, para a despedida de empregado público da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos (ECT), é indispensável a motivação.

Vê-se que os empregados públicos da ECT não são detentores de estabilidade, mas a sua dispensa deve ser motivada.

Tal questão foi submetida, então, à apreciação do Supremo Tribunal Federal, através do Recurso Extraordinário nº 589.998/PI, interposto pela ECT, o qual foi afetado à sistemática da repercussão geral. Por ocasião do seu julgamento, em 20 de março de 2013, a Corte Suprema fixou a seguinte tese: “Os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da Constituição Federal, mas sua dispensa deve ser motivada.”

A respectiva ementa foi assim redigida:

EMPRESA BRASILEIRA DE CORREIOS E TELÉGRAFOS – ECT. DEMISSÃO IMOTIVADA DE SEUS EMPREGADOS. IMPOSSIBILIDADE. NECESSIDADE DE MOTIVAÇÃO DA DISPENSA. RE PARCIALEMENTE PROVIDO. I - Os empregados públicos não fazem jus à estabilidade prevista no art. 41 da CF, salvo aqueles admitidos em período anterior ao advento da EC nº 19/1998. Precedentes. II - Em atenção, no entanto, aos princípios da impessoalidade e isonomia, que regem a admissão por concurso publico, a dispensa do empregado de empresas públicas e sociedades de economia mista que prestam serviços públicos deve ser motivada, assegurando-se, assim, que tais princípios, observados no momento daquela admissão, sejam também respeitados por ocasião da dispensa. III – A motivação do ato de dispensa, assim, visa a resguardar o empregado de uma possível quebra do postulado da impessoalidade por parte do agente estatal investido do poder de demitir. IV - Recurso extraordinário parcialmente provido para afastar a aplicação, ao caso, do art. 41 da CF, exigindo-se, entretanto, a motivação para legitimar a rescisão unilateral do contrato de trabalho. (RE 589998, Relator(a):  Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Tribunal Pleno, julgado em 20/03/2013, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-179 DIVULG 11-09-2013 PUBLIC 12-09-2013)

Ocorre que, de acordo com a redação da ementa do acórdão e da tese fixada, aparentemente o Tribunal estendeu a necessidade de motivação da dispensa a todos os empregados públicos, de todas as entidades da Administração Indireta, inclusive empresas públicas e sociedades de economia mista exploradoras de atividade econômica, embora o caso concreto tenha se limitado a tratar da situação jurídica dos empregados públicos da ECT.

A ECT, por sua vez, interpôs Embargos de Declaração, pleiteando a modulação de efeitos da decisão e o esclarecimento dessa obscuridade, e ajuizou a Ação Cautelar nº 3.669/PI, para a concessão de efeito suspensivo aos embargos, especialmente em razão de julgados posteriores do Tribunal Superior do Trabalho que aplicou a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal, estendendo a necessidade de motivação à dispensa de todos os empregados públicos.

Nota-se que o TST, passou a decidir em sentido contrário ao próprio entendimento consolidado na Orientação Jurisprudencial nº 247.

O Ministro Roberto Barroso, a quem coube a relatoria da ação cautelar, deferiu liminarmente o pedido, concedendo o efeito suspensivo e determinando ao Tribunal Superior do Trabalho o sobrestamento, até o julgamento final dos embargos de declaração, dos recursos extraordinários que versem sobre o tema. A sua decisão monocrática é bastante elucidativa e confronta diretamente a celeuma ora tratada. Destaca-se (BRASIL, 2015, p. 12-15):

Acontece que essa ressalva final [da extensão da motivação a todos os empregados públicos] não parece ter sido discutida por todos os Ministros. Mais até, o voto de alguns deles parece colidir com tal entendimento. Veja-se:

Voto-vista do Min. Joaquim Barbosa: “Deixo bem claro que não estou, em hipótese alguma, reconhecendo a estabilidade do art. 41 da Constituição a estes empregados das empresas estatais. Nesse ponto, deve prevalecer a jurisprudência da Corte, que se firmou no sentido de que a estabilidade do art. 41 da Constituição aplica-se somente aos servidores submetidos a uma relação de direito administrativo” (grifei).

Voto do Min. Dias Toffoli: “Não estou aqui a aplicar ao empregado da empresa pública a estabilidade referida no art. 41 da Constituição Federal, haja vista que, nos termos da jurisprudência desta Corte, a estabilidade prevista no mencionado dispositivo constitucional, mesmo quando se leva em conta a redação anterior à Emenda Constitucional nº 19/98, não abrange os empregados de empresas públicas e os de sociedades de economia mista” (grifei).

Voto da Min. Cármen Lúcia: “Mas eu acompanho o Ministro-Relator e os que votaram até aqui [...], especificamente para negar provimento, considerando a necessidade de motivação e afastando, no meu voto, ainda que isso fique a latere, porque não é o dado fundamental aqui, mas só para enfatizar que não diz com a estabilidade do regime. Absolutamente não, até porque precisaria ter administração indireta, bastaria direta ou autárquica. E, nesse caso, estamos diante de uma outra realidade. Senhor Presidente, eu acompanho o Ministro-Relator, negando provimento para especificamente afirmar a necessidade de que haja motivação. Ou seja, a expressão clara dos motivos: dar a publicidade, ao público os motivos, mas sem qualquer outra vinculação que faça com o que esse regime acabe se transformando num regime de direito público específico para servidores da administração direta ou autárquica” (grifei).

Voto do Min. Marco Aurélio: “Já, agora, discutimos não a estabilidade – não cogito da estabilidade, passados os três anos da posse no cargo ou da posse no emprego -, mas a questão da resolução do contrato de trabalho” (grifei).

32. O próprio Ministro relator, durante os debates, procurou esclarecer o ponto, acentuando que não iria estender a estabilidade prevista no art. 41, da CF/1988 aos empregados da ECT. Leia-se:

Eu fiz distribuir o meu voto e, em nenhum momento, eu admiti que os servidores das empresas públicas, das empresas estatais, tivessem a estabilidade do artigo 41. Mas eu entendi que, como estes servidores ingressam em tais empresas mediante concurso público, como Vossa Excelência bem acentuou agora, a demissão deve ser, necessariamente, motivada, quer dizer, esses servidores podem ser demitidos por justa causa e sem justa causa também, mas sempre de forma motivada. É preciso que essa demissão seja formalizada, como Vossa Excelência muito bem colocou, em homenagem aos princípios da moralidade, impessoalidade e transparência, enfim, todos aqueles princípios que norteiam a Administração Pública, e que estão consignados no artigo 37, caput, da nossa Constituição.

33. Mas fato é que a ementa do acórdão acabou consignando, expressamente, a extensão de tal estabilidade aos empregados da ECT admitidos anteriormente à EC nº 19/1998. Assim, instaurou-se contradição interna na decisão tomada pelo STF, o que endossa, consoante já assinalei, a plausibilidade dos embargos de declaração opostos pela ECT.

34. Vale ressaltar ainda, a esse respeito, que a ementa é parte do acórdão e, em vista disso, deve guardar estrita concordância com os votos manifestados pela maioria dos integrantes do Tribunal. A compatibilidade da ementa com o entendimento majoritário da Corte mostra-se ainda mais importante quando se julga ação ou recurso com efeitos vinculantes, tal como ocorrido no RE nº 589998. Isso porque é fundamental que os órgãos e entidades vinculados possam compreender com clareza o sentido e o alcance do julgamento feito pelo STF.

35. Outro elemento a evidenciar a plausibilidade dos embargos de declaração opostos pela ECT concerne à abrangência da exigência de motivação declarada pelo STF. Quem tem de obrigação de motivar os atos de dispensa de pessoal? Apenas a ECT; todas as empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviço público; ou, ainda mais amplamente, todas as estatais, inclusive as que exercem atividade econômica?

36. Cinco ministros parecem ter se manifestado favoravelmente à extensão do precedente a todas as estatais: Min. Joaquim Barbosa [7] [7], Min. Cármen Lúcia [8] [8], Min. Cezar Peluso [9] [9], Min. Gilmar Mendes [10] [10] e Min. Dias Toffoli [11] [11]. Por outro lado, dois ministros procuraram, ao menos de início, restringir a abrangência do julgado à ECT: Min. Ricardo Lewandowski [12] [12] e Min. Ayres Britto [13] [13]. O Min. Relator, todavia, consignou, ao final, na ementa do julgado, a extensão da exigência de motivação às “empresas públicas e sociedades de economia mista que prestem serviço público”, em linha com o entendimento exarado pelo Min. Eros Grau [14] [14]. O Min. Marco Aurélio, embora tenha divergido do Relator, pareceu também considerar que a questão apreciada pelo Supremo valeria para as estatais que exercem atividade econômica [15] [15]. E, por fim, a opinião dos últimos dois ministros a se pronunciarem na ação não ficou clara quanto a esse ponto: Min. Teori Zavaski, e Min. Celso de Mello [16] [16].

Recentemente, em 8 de maio de 2017, o Ministro Roberto Barroso determinou, também por decisão monocrática, no âmbito do Recurso Extraordinário nº 589.998/PI, a suspensão do processamento de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos, que versem sobre a dispensa imotivada de empregados de estatais e tramitem no território nacional, nos termos do art. 1.035, § 5º, do Código de Processo Civil, em razão da manutenção do quadro de insegurança jurídica nas admissões e demissões em diversas empresas estatais, vez que a liminar deferida na Ação Cautelar nº 3.669/PI

não impediu o início de execuções provisórias e a efetivação de reintegração de empregados em casos (i) de empregado que solicita vantagem indevida à empresa terceirizada por ele fiscalizada; (ii) de empregado que agrediu fisicamente empregada terceirizada no ambiente de trabalho; e (iii) de dispensa ao final do contrato de experiência.

Na mesma decisão, o Ministro informa que solicitou a inclusão dos embargos de declaração em pauta para julgamento pelo Plenário. No entanto, até o presente momento, o recurso ainda não foi julgado.

6 CONCLUSÃO

Por tudo o que foi exposto neste trabalho, conclui-se que a Administração Pública pode ser dividida em Administração Direta e Indireta, sendo que compõem a primeira os entes federados e seus respectivos órgãos públicos, que não detêm personalidade jurídica e são formados a partir da desconcentração administrativa. Já em relação à segunda, esta é formada pelas entidades administrativas, criadas a partir da descentralização legal, em que são criadas novas pessoas jurídicas para o desenvolvimento especializado de funções administrativas. Tais entidades podem ter personalidade jurídica de direito público ou de direito privado, estando as autarquias e as fundações públicas de direito público no primeiro grupo, enquanto as empresas públicas, sociedades de economia mista (ou simplesmente empresas estatais) e as fundações públicas de direito privado compõem o segundo grupo.

A Constituição Federal de 1988, em sua redação original, determinou que os entes federados, no âmbito das suas administrações diretas, autárquicas e fundacionais (de direito público) instituíssem regime jurídico único, que é entendido pela doutrina majoritária como o regime institucional-estatutário, mas não concordamos com esse entendimento. A Emenda Constitucional nº 19/1998 pretendeu extinguir o regime jurídico único, mas, no que concerne ao art. 39, o Supremo Tribunal Federal suspendeu os seus efeitos, em medida cautelar, com efeitos ex nunc, determinando a aplicação do art. 39 em sua redação original.

No entanto, continuam vigentes os regimes jurídicos instituídos durante lapso entre a promulgação da referida emenda e a decisão da Suprema Corte.

O regime jurídico institucional-estatutário é destinado aos servidores públicos ocupantes de cargos efetivos, enquanto o regime jurídico contratual-empregatício é destinado aos empregados públicos, especialmente das empresas públicas, sociedades de economia mista e fundações públicas de direito privado. Já o regime jurídico-administrativo tem caráter especial e se destina a normatizar a relação jurídica entre o Estado e os servidores temporários, que não ocupam cargos públicos, mas apenas desempenham funções públicas, atendidos os requisitos legais.

O concurso público é a regra, conforme determina o art. 37, II, da Constituição Federal, seja para a contratação de servidores públicos efetivos como para empregados públicos. As únicas exceções dispostas na Constituição respeitam aos cargos em comissão e à contratação temporária.

A Constituição Federal, no seu art. 41, conferiu estabilidade aos servidores públicos estatutários, que tenham sido aprovados em concurso público, com a redação dada pela Emenda Constitucional nº 19/1998, de forma que estes somente podem ser dispensados do serviço público em quatro hipóteses especificadas pela própria Constituição Federal. A partir de tal emenda, a estabilidade não pode ser, de forma alguma, estendida aos empregados públicos, ainda que aprovados por concurso público e vinculados à Administração Direta.

No entanto, a redação original do dispositivo permitia a interpretação de que tal estabilidade era extensível aos empregados públicos da Administração Direta, autárquica e fundacional (de direito público), entendimento este consolidado pelo Tribunal Superior do Trabalho, de forma que, para tais servidores, somente é possível a dispensa motivada, nas mesmas quatro hipóteses indicadas no parágrafo anterior.

Já os empregados públicos das empresas públicas e sociedades de economia mista, de acordo com o entendimento consolidado do TST, poderiam ser dispensados sem que o ato fosse motivado, com exceção dos empregados da ECT. Posteriormente, o Supremo Tribunal Federal fixou, em sede de repercussão geral, a tese de que, aparentemente, para todos os empregados públicos seria necessária a motivação do ato de dispensa, embora não fossem dotados de estabilidade.

No entanto, a redação da tese apresenta várias imperfeições, especialmente o fato de que nem todos os ministros concluíram com a extensão da obrigatoriedade de motivação para todos os empregados públicos, tendo sido o recurso extraordinário limitado aos empregados da ECT.

Assim, surgiu profunda insegurança jurídica envolvendo os julgados posteriores à fixação da tese pelo Tribunal Superior do Trabalho, o que determinou a suspensão dos processos que tratavam sobre a matéria no âmbito do TST e posteriormente em todo o território nacional, até a julgamento definitivo da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, o que ainda não ocorreu.

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