RESUMO: O presente artigo, elaborado a partir de pesquisa doutrinária e jurisprudencial, objetiva analisar, com um viés histórico-constitucional e crítico, os diversos fundamentos da responsabilidade civil extracontratual do Estado, elencando o seu conceito e posteriormente citando as principais teorias aplicáveis, tais como a teoria da irresponsabilidade estatal (na qual o Estado jamais responde pelos seus atos), a teoria civilista ou subjetiva (por meio da qual o Estado responde apenas mediante comprovação de culpa) e as teorias publicistas (da culpa administrativa, do risco administrativo, do risco integral e do risco social), que pregam, respeitadas as suas peculiaridades, a responsabilização objetiva do Estado independentemente de comprovação de culpa do agente. Por fim, será analisada a questão da responsabilidade civil estatal por omissão à luz da aplicabilidade (ou não) da regra insculpida no art. 37, § 6º, da Constituição Federal. 

PALAVRAS-CHAVE. Responsabilidade. Estado. Evolução. Teorias. Omissão.

SUMÁRIO. INTRODUÇÃO. 1. Conceito de responsabilidade civil patrimonial extracontratual do Estado. 2.            Evolução histórico-constitucional: Da teoria da irresponsabilidade às teorias da responsabilidade objetiva estatal. 2.1. Teoria da irresponsabilidade estatal. 2.2. Teoria civilista, da culpa civil ou responsabilidade subjetiva. 2.3. Das teorias publicistas da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral. 2.3.1. Teoria da culpa administrativa (da culpa anônima ou da falta do serviço). 2.3.2. Teoria do risco administrativo. 2.3.3. Teoria do risco integral. 2.3.4. Teoria do risco social. 3. A responsabilidade civil estatal por omissão à luz do art. 37, § 6º, da Constituição Federal. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

INTRODUÇÃO

No início da civilização, não existiam preceitos que regulamentavam a responsabilidade civil, de tal modo que vigorava a vingança privada como forma de reparação. Assim, nos primórdios da humanidade, a culpa não existia e a reparação de um ato ilícito correspondia a uma reação individual, isto é, verdadeira vingança privada, na qual os homens faziam justiça pelas próprias mãos, sob o fundamento da “lei de talião”, ou seja, da reparação do mal pelo mal, sintetizada nas fórmulas “olho por olho, dente por dente” e “quem com ferro ferre, com ferro será ferido”.

O poder público, por sua vez, coibia abusos extremos, intervindo excepcionalmente apenas para declarar quando e como a vítima poderia ter reconhecido o seu direito à retaliação, podendo ela causar na pessoa do lesante dano idêntico ao que experimentou.

Na Lei das XII Tábuas, havia a expressão desse critério na tábua VII, lei 11ª, in verbis: “si membrumrupsit, ni cum eopacit, talioesto” (se alguém fere a outrem, que sofra a pena de Talião, salvo se existiu acordo). A responsabilidade, portanto, era objetiva, não dependia de culpa, apresentando-se apenas como uma reação do lesado contra a causa aparente do dano.

Mais tarde, na Idade Média, foram aplicados de forma mais aperfeiçoada os pensamentos dos Romanos, e a levíssima culpa passou a ensejar o dever de indenizar.

Com o advento da Revolução Francesa de 1789, surge o Código de Napoleão, com a estimativa da responsabilidade contratual, influenciando vários países, inclusive o Brasil.

A responsabilidade contratual caracteriza-se pela infringência de uma cláusula contratual, havendo vínculo derivado de contrato entre a vítima e o causador, sendo que as provas devem ser demonstradas por aquele que descumpriu o contrato ora convencionado. Na responsabilidade extracontratual, por seu turno, inexiste vínculo jurídico entre o autor e a vítima, e ela deriva da “Lex Aquilia”, portanto, se caracteriza pela violação da lei ou da ordem jurídica.

1. Conceito de responsabilidade civil patrimonial extracontratual do Estado

De início, convém ressaltar que, ao contrário da responsabilidade contratual – que decorre diretamente de vínculo jurídico contratual anterior havido entre as partes -, a responsabilidade civil do Estado aqui estudada será a da espécie extracontratual (ou aquiliana), a qual independe de uma relação jurídica anterior entre o causador do dano e a vítima.

O renomado jurista BANDEIRA DE MELLO (2007, p. 957) assim conceitua a responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado:

“1-Entende-se por responsabilidade patrimonial extracontratual do Estado a obrigação que lhe incumbe de reparar economicamente os danos lesivos à esfera juridicamente garantida de outrem e que lhes sejam imputáveis em decorrência de comportamentos unilaterais, lícitos ou ilícitos, comissivos ou omissivos, materiais ou jurídicos.

2-Como qualquer outro sujeito de direito, o Poder Público pode vir a se encontrar na situação de quem causou o prejuízo a alguém, do que lhe resulta na obrigação de recompor os agravos patrimoniais oriundos da ação ou abstenção lesiva.”[1]

No mesmo sentido, o entendimento de GASPARINI (2007, p. 973), para quem:

“(...) pode se conceituar a responsabilidade civil do Estado como a obrigação que se lhe atribui de recompor os danos causados a terceiros em razão de comportamento unilateral comissivo ou omissivo, legítimo ou ilegítimo, material ou jurídico, que lhe seja imputável. Embora alguns autores distingam 'ressarcimento' (se a obrigação de reparar decorre de ato ilícito) de ‘indenização’ (se a obrigação de reparar tem origem num ato ilícito), nós utilizaremos essas expressões como sinônimas”[2].

Desse modo, entendemos que a responsabilidade civil extracontratual estatal pode ser conceituada, em breve síntese, como aquela imposta à Fazenda Pública de compor os danos causados a terceiros por agentes públicos no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, uma vez que, nessa hipótese, a relação entre a ação do Estado e a de seus agentes é de imputação direta e orgânica.

2.   Evolução histórico-constitucional: Da teoria da irresponsabilidade às teorias da responsabilidade objetiva estatal

2.1. Teoria da irresponsabilidade estatal

Conceituada a responsabilidade civil extracontratual do Estado, temos que, nos tempos medievais e no auge das monarquias absolutistas, até aproximadamente meados do século XIX, vigia a teoria da irresponsabilidade do Estado, na qual, em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos, ocorreria a responsabilização do Estado, derivada de ação ou omissão sua, sofrida por terceiro, visto que, à época, o Estado era considerado verdadeira personificação da nação e “non suitability” (não demandável).

Como diziam os ingleses, “the king can do no wrong”, ou os franceses, “le roi ne peut mal faire” (o rei não pode errar), isto é, a figura do rei era considerada providência divina e apontar falhas na administração do Rei seria o mesmo que dizer que “Deus” errou, e por isso, os danos causados ficavam sem reparação.

Em nível mundial, pode-se dizer que a doutrina da “irresponsabilidade estatal” está em grande parte superada, visto que, os dois últimos países que a sustentavam, quais sejam, Inglaterra (“Crown Proceeding Act”, de 1947) e Estados Unidos da América (“Federal Tort Claims Act”, de 1946), passaram a admitir que demandas indenizatórias, provocadas por atos de agentes públicos, possam ser dirigidas diretamente contra a Administração.

No Brasil, as duas primeiras Cartas Políticas, de 1824 e 1891, adotaram a teoria da irresponsabilidade do Estado por atos de seus servidores, respectivamente nos artigos 179 e 182, a seguir transcritos:

“Art. 179, 29 – Os empregados públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões praticados no exercício de suas funções, e por não fazerem efetivamente responsáveis aos infratores”.

“Art. 82 – Os funcionários públicos são estritamente responsáveis pelos abusos e omissões em que incorrerem no exercício de seus cargos, assim como pela indulgência ou negligência em não responsabilizarem efetivamente os seus subalternos.

Parágrafo único – O funcionário público obrigar-se-á por compromisso formal, no ato da posse, ao desempenho dos seus deveres”.

Conclui-se que, à luz da teoria da irresponsabilidade estatal, os funcionários públicos eram direta e exclusivamente responsáveis por prejuízos decorrentes de omissão ou abuso no exercício de seus cargos e o Estado nenhuma responsabilidade assumia perante terceiros por atos praticados por seus servidores.

Atualmente, verificamos que apenas os atos tipicamente legislativos e judiciais não implicam, em tese, em responsabilização do Estado, ressalvadas as hipóteses de erro judiciário e leis declaradas inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal em Controle Abstrato de Constitucionalidade e quanto às leis de efeitos concretos. Eis o entendimento de CARVALHO FILHO (2011, ps. 521, 522 e 525):

“A função de legislar constitui uma das atividades estruturais do Estado moderno, senão a mais relevante, tendo em conta que consubstancia a própria criação do direito (‘ius novum’). Além do mais, a função legislativa transcende à mera materialização das leis para alcançar o status que espelha o exercício da soberania estatal, vale dizer, da autodeterminação dos Estados com vistas à instituição das normas que eles próprios entendem necessárias à disciplina social. Por esse motivo, tivemos a oportunidade de consignar, em trabalho que publicamos, que a regra geral, no caso de atos legislativos, deve sempre ser a de não ser atribuída responsabilidade civil ao Estado, sobretudo porque a edição de leis, por si só, não tem normalmente condão de acarretar danos indenizáveis aos membros da coletividade”

(...)

É relevante desde já consignar que, tanto quanto os atos legislativos, os atos jurisdicionais típicos são, em princípio, insuscetíveis de redundar na responsabilidade objetiva do Estado”[3].

No entanto, veja-se que, com fundamento na doutrina de MAZZA (2013, p. 338), a responsabilidade estatal por danos sofridos decorrentes de uma lei de efeitos concretos é, na verdade, objetiva:

“Quanto às leis de efeitos concretos, isto é, aquelas dirigidas a um destinatário determinado, a responsabilidade estatal independe de sua declaração de inconstitucionalidade à medida que tais leis constituem, na verdade, atos materialmente administrativos capazes de causar prejuízo patrimonial ensejador de ressarcimento do Estado”.

2.2 – Teoria civilista, da culpa civil ou responsabilidade subjetiva

A partir do Século XIX, com o surgimento dos ideais iluministas que culminaram na Revolução Francesa, a tese da irresponsabilidade estatal foi superada, com a adoção das teorias civilistas, também conhecidas como teorias da responsabilidade com culpa. Sob esse prisma, a culpa da administração passou a ser derivada da circunstância de seus agentes ostentarem a qualidade de prepostos, e o Estado passa, então, a responder de modo indireto pelos atos de seus funcionários.

Nessa fase das teorias subjetivistas com base na culpa civil, distinguia-se, para fins de responsabilidade, os atos de império e os atos de gestão. De acordo com DI PIETRO (2010, p. 644, 645), eles podem assim ser distinguidos:

"os primeiros seriam os praticados pela Administração com todas as prerrogativas e privilégios de autoridade e impostos unilateral e coercitivamente ao particular independentemente de autorização judicial, sendo regidos por um direito especial, exorbitante do direito comum, porque os particulares não podem praticar atos semelhantes; os segundos seriam praticados pela Administração em situação de igualdade com os particulares, para a conservação e desenvolvimento do patrimônio público e para a gestão de seus serviços"^[4].

Observamos, pelo conceito acima, que os atos de império são aqueles praticados pela Administração Pública enquanto titular de prerrogativas e privilégios de autoridade, vindo a ser impostos unilateralmente, soberanamente e coercitivamente aos particulares. Já os atos de gestão são os praticados pela Administração Pública em situação de equivalência aos administrados, visando, dentre outros, a conservação, o desenvolvimento do patrimônio público e a gestão dos serviços públicos.

Tal distinção, sob a ótica da teoria civilista, afastava a responsabilização do Estado dos prejuízos resultantes de atos de império praticados pelo Rei, atribuindo ao Estado apenas a responsabilidade pelos seus atos de gestão praticados por meio de seus prepostos. Em resumo, com tal teoria, procurou-se equiparar a responsabilidade estatal à responsabilidade de direito privado (civilista), já que o Estado assumiria os atos e fatos ocasionados por seus agentes.

Em decorrência dessa dificuldade na responsabilização do Estado na prática, a citada teoria foi abandonada por gerar uma grande injustiça em relação aos particulares.

A título histórico, podemos citar que a teoria da responsabilidade subjetiva do Estado foi a adotada pelas Constituições Federais de 1934 (artigo 171, caput e §§ 1º e 2º) e 1937 (artigo 158), com previsão de que a parte lesada poderia mover ação contra o Estado, contra ou servidor público ou contra ambos, bem como promover a execução de sentença contra ambos ou contra um deles, segundo o seu critério de conveniência e oportunidade, desde que comprovada a ocorrência de negligência, omissão ou abuso no exercício de seus cargos. A seguir, transcrevem-se os dispositivos constitucionais supramencionados:

"Art. 171 - Os funcionários públicos são responsáveis solidariamente com a Fazenda nacional, estadual ou municipal, por quaisquer prejuízos decorrentes de negligência, omissão ou abuso no exercício dos seus cargos.

§ 1º - Na ação proposta contra a Fazenda pública, e fundada em lesão praticada por funcionário, este será sempre citado como litisconsorte.

§ 2º - Executada a sentença contra a Fazenda, esta promoverá execução contra o funcionário público".

2.3 –  Das teorias publicistas da culpa administrativa, do risco administrativo e do risco integral

2.3.1 – Teoria da culpa administrativa (da culpa anônima ou da falta do serviço)

O insucesso obtido pelas teorias civilistas ensejou a movimentação, no século XIX, dos teóricos publicistas franceses, no sentido de resguardar os interesses de vítimas dos atos estatais, retirando daqueles particulares a obrigação de comprovar a culpa do agente público, ensejando a criação das teorias publicistas, sendo a primeira delas a teoria da culpa administrativa (também chamada de teoria da culpa anônima ou da falta do serviço).

Por essa teoria, a obrigação do Estado de indenizar decorre da ausência do serviço público em si mesmo (falta do serviço ou “faute du service”). A culpa considerada, assim, não é mais a do agente público, mas do Poder Público, ocasionada pela falta ou deficiência do serviço prestado. Ressalte-se que o ônus da prova da falta ou deficiência do serviço público é da vítima (particular), que deve comprovar a inexistência do serviço, seu mau funcionamento ou seu retardamento. Trata-se, portanto, de uma transição entre a doutrina da responsabilidade civilista e a teoria da responsabilidade objetiva do estatal pelo risco administrativo.

Segundo CARVALHO FILHO (2011, p. 503) a teoria da culpa administrativa (ou anônima), também conhecida como culpa do serviço ou ainda “teoria do acidente administrativo”:

“(...) foi consagrada pela clássica doutrina de PAUL DUEZ, segundo a qual o lesado não precisaria identificar o agente estatal causador do dano. Bastava-lhe comprovar o mau funcionamento do serviço público, mesmo que fosse impossível apontar o agente que o provocou. A doutrina, então, cognominou o fato como culpa anônima ou falta do serviço. A falta do serviço podia consumar-se de três maneiras: inexistência do serviço, o mau funcionamento do serviço ou retardamento do serviço” [5].

Essa evolução doutrinária e prática se mostrou ainda ineficiente para a proteção do indivíduo perante o Estado, tendo em vista esse ainda estar em uma situação de desvantagem.

2.3.2 -Teoria do risco administrativo

Segundo essa teoria, para fins de responsabilização estatal, basta tão somente a prática de ato lesivo e injusto por parte da Administração Pública, não se discutindo a culpa, sendo suficiente a prova, pela vítima, da ocorrência do evento danoso decorrente de ação ou omissão do agente público.

A teoria do risco administrativo é fundada no risco que o Estado gera para os administrados no cumprimento de seus afins, que visam primordialmente a obtenção do bem comum. Nesse sentido, alguns membros da sociedade atingidos pela Administração Pública são ressarcidos pelo regime da despesa pública, isto é, a sociedade como um todo colabora, pagando tributos, para a realização daquela despesa. Assim, afirma-se que o risco e a solidariedade fundamentam essa doutrina, que vem sendo seguida, no Brasil, desde a Constituição Federal de 1946, que assim dispunha em seu artigo 194, in verbis:

“Art. 194 – As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis pelos danos que seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único – Caber-lhes-á ação regressiva contra os funcionários causadores do dano, quando tiver havido culpa deles”.

Na Constituição Federal de 1946, adotou-se o princípio da responsabilidade em ação regressiva. Não foi mais adotada a figura da responsabilidade direta do servidor ou da responsabilidade solidária, não havendo mais o litisconsórcio necessário entre o servidor público e a Administração Pública.

Já na Constituição Federal de 1967, houve a ampliação na responsabilização das pessoas jurídicas de direito público por atos de seus servidores, ocorrendo a eliminação da palavra “interno”, passando a abranger tanto as entidades públicas nacionais como as estrangeiras, ex vi do artigo 105, caput e parágrafo único:

“Art. 105 – As pessoas jurídicas de direito público respondem pelos danos que os seus funcionários, nessa qualidade, causem a terceiros.

Parágrafo único – Caberá ação regressiva contra o funcionário responsável, nos casos de culpa ou dolo”.

Portanto, entidades de direito público estrangeiras também passaram a ser responsáveis pelos atos de seus servidores, exceto nas hipóteses de aplicação do princípio da extraterritorialidade.

A bem da verdade, a teoria do risco administrativo se baseia na troca da responsabilidade individual do agente público pela responsabilidade genérica da Administração Pública, sendo importante dizer, no mais, que a dispensa de comprovação de culpa da Administração Pública pelo administrado não significa que o Poder Público esteja proibido de comprovar a culpa total ou parcial da vítima, para excluir ou atenuar a sua responsabilidade.

Segundo a doutrina de MAZZA (2013, p. 320):

“Mais apropriada à realidade do Direito Administrativo a teoria objetiva, também chamada de teoria da responsabilidade sem culpa ou teoria publicista, afasta a necessidade de comprovação de culpa ou dolo do agente público e fundamenta o dever de indenizar na noção de risco. Quem presta um serviço público assume o risco dos prejuízos que eventualmente causar, independentemente da existência de culpa ou dolo”[6].

Atualmente, essa teoria do risco administrativo encontra-se respaldada no direito brasileiro no art. 37, § 6º, da CF/88, com repercussão no artigo 43 do Código Civil Brasileiro, respectivamente e in verbis:

“Art. 37, §6º, CF. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo e culpa.

Art. 43, CC. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem danos a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver por parte destes, culpa ou dolo”.

2.3.3 – Teoria do risco integral

Segundo essa teoria, a Administração Pública responde sempre pelos danos causados aos terceiros particulares, ainda que decorrente de culpa exclusiva ou dolo destes. Trata-se, na verdade, de uma evolução da teoria do risco administrativo, que conduz, em regra, ao abuso e à inaplicabilidade social.

Segundo o festejado MEIRELLES (1999, p. 586):

“A teoria do risco integral é a modalidade extremada da doutrina do risco administrativo, abandonada na prática, por conduzir ao abuso e à iniquidade social. Para essa fórmula radical, a Administração ficaria obrigada a indenizar todo e qualquer dano suportado por terceiros, ainda que resultante de culpa ou dolo da vítima” [7].

No entanto, DI PIETRO (2010, ps. 647, 648) ressalta algumas exceções, nas quais é possível entender pela aplicação da teoria do risco integral, tais como nos danos causados por acidentes nucleares, além de atos terroristas, de guerra ou correlatos:

“Ocorre que, diante de normas que foram sendo introduzidas no direito brasileiro, surgiram hipóteses em que se aplica a teoria do risco integral, no sentido que lhe atribui Hely Lopes Meirelles, tendo em vista que a responsabilidade do Estado incide independentemente da ocorrência das circunstâncias que normalmente seriam consideradas excludentes de responsabilidade. É o que ocorre nos casos de danos causados por acidentes nucleares (art. 21, XXIII, d, da Constituição Federal) e também na hipótese de danos decorrentes de atos terroristas, atos de guerra ou eventos correlatos, contra aeronaves de empresas aéreas brasileiras, conforme previsto nas Leis nº 10.309, de 22/11/2001, e 10.744, de 9/10/2003. Também o Código Civil previu algumas hipóteses de risco integral nas relações obrigacionais, conforme artigos 246, 393 e 399.[8]”

Além dos danos nucleares, de guerra e atos terroristas, podemos citar como exemplos da aplicação da teoria do risco integral a responsabilização estatal decorrente de dano ambiental e acidentes automotores onde haja cobertura pelo seguro DPVAT.

Relativamente aos danos ambientais, sabe-se que aquele que provoca dano ambiental fica obrigado a repará-lo, independentemente de culpa, conforme o §3º do art. 225 da Constituição Federal de 1988:

“As condutas e atividades consideradas lesivas ao meio ambiente sujeitarão os infratores, pessoas físicas ou jurídicas, a sanções penais e administrativas, independentemente da obrigação de reparar os danos causados”.

No mesmo sentido, veja-se a lei da Política Nacional do Meio Ambiente (Lei nº 6.938, art. 14, § 1º), que assim estabelece:

“Sem obstar a aplicação das penalidades previstas neste artigo, é o poluidor obrigado, independentemente da existência de culpa, a indenizar ou reparar os danos causados ao meio ambiente e a terceiros, afetados por sua atividade. O Ministério Público da União e dos Estados terá legitimidade para propor ação de responsabilidade civil e criminal, por danos causados ao meio ambiente”. 

Já a previsão da teoria do risco integral no seguro obrigatório (DPVAT), está na Lei nº 6.194/74 (alterada pela Lei nº 8.441/92), no art. 5º, que determina:

“O pagamento da indenização será efetuado mediante simples prova do acidente e do dano decorrente, independentemente da existência de culpa, haja ou não resseguro, abolida qualquer franquia de responsabilidade do segurado”.

Assim, embora a teoria do risco integral seja excepcional, temos vários exemplos de sua incidência previstos na Constituição Federal e na legislação infraconstitucional. 

2.3.4 – Teoria do risco social

Atualmente, em razão da constante garantia aos direitos sociais e da plena afirmação ao princípio da dignidade da pessoa humana, alguns autores citam a teoria do risco social como o futuro da responsabilidade civil estatal. Segundo esta teoria, o foco principal seria a vítima dos danos estatais, de forma a responsabilizar toda a sociedade, por meio da cobrança de impostos, com o objetivo de conceder à vítima uma justa reparação.

Essa teoria, assim, alarga o conceito de responsabilização do estado, tendo um viés de solidariedade social.

Nesse sentido, citamos o seguinte julgado:

“Ementa: RESPONSABILIDADE CIVIL OBJETIVA. DISPARO DE ARMA DE FOGO. PEDESTRE. ALVEJAMENTO. TEORIA DO RISCO SOCIAL. DANO MORAL CARACTERIZADO. INDENIZAÇÃO. VALOR. CRITÉRIOS DE ARBITRAMENTO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. TERMO INICIAL. SÚMULAS 362 E 54 DO STJ. 1.- O que importa é que se não houvesse a ação estatal a lesão sofrida pela autora não ocorreria e o fato desta ação ser lícita não apaga a situação de violação a integridade corporal. 2.- A responsabilidade civil objetiva está caracterizada e se fundamenta na aplicação da teoria do risco social. 3.- O arbitramento do valor da indenização pelo dano moral é ato complexo para o julgador que deve sopesar, dentre outras variantes, a extensão do dano, a condição sócio-econômica dos envolvidos, a razoabilidade, a proporcionalidade, a repercussão entre terceiros, o caráter pedagógico/punitivo da indenização e a impossibilidade de se constituir em fonte de enriquecimento indevido. 4.- O termo inicial da correção monetária e dos juros de mora, em se tratando de responsabilidade civil extracontratual é, respectivamente, a data do arbitramento do dano moral (Súmula 362/STJ) e a data do fato (Súmula 54/STJ).[9]”

3 – A responsabilidade civil estatal por omissão à luz do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal

Tendo em vista a já referida regra da responsabilização objetiva do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal de 1988, há um questionamento sobre a sua aplicabilidade (ou não) tanto para os atos comissivos (ou por ação) quanto para os omissivos.

Há forte doutrina no Brasil que aponta que a ausência de atuação do Estado não enseja responsabilidade objetiva nos termos da regra constitucional supra, pois essa traria implícita no seu próprio texto a existência de uma conduta comissiva como elemento da responsabilidade estatal.

Desse modo, a doutrina de BANDEIRA DE MELLO (2007, ps. 1002 e 1003) e CARVALHO FILHO (2011, ps. 517 a 520), reconhecem que, em casos de omissão estatal, seria aplicável a teoria da culpa administrativa.

Conforme visto, a teoria da culpa administrativa - na qual a má prestação ou a prestação ineficiente do serviço enseja a responsabilização do Estado -, funciona como uma transição entre a teoria civilista subjetiva e as teorias publicistas da responsabilização objetiva.

Assim, para se responsabilizar o ente público por omissão, a vítima não precisaria comprovar a culpa do agente, mas teria de demonstrar a ausência de prestação de serviço ou a sua prestação com deficiência.

Entretanto, para alguns defensores dessa teoria, tais como MOTTA e DOUGLAS (p. 309), é certo que o ente público não pode ser encarado com um “segurador universal” e responder por todas as omissões cometidas, mas somente por aquelas omissões que efetivamente refletiram na prestação do serviço público em si, e, cumulativamente, somente quando fosse possível ao Estado impedir o dano de acordo com padrões normais do serviço.

Nesse sentido, CAVALIERI FILHO (2003, p. 248) oferece mitigações à teoria da culpa administrativa, dividindo a omissão estatal em própria e imprópria: na primeira, há um dever de atuação estatal expresso e determinado em lei, cujo descumprimento gera tratamento equivalente ao da responsabilidade objetiva; na omissão imprópria, por sua vez, o dever de diligência é genérico e, nesse caso, há que se perquirir a culpa do agente para fins de imposição da responsabilidade civil estatal.

O referido autor apresenta como exemplo a situação de um veículo sem condições normais de trânsito que causa um acidente por defeito de freio ou falta de luz traseira, asseverando que a Administração Pública não pode ser responsabilizada pelo fato desse veículo ainda estar circulando, o que seria uma omissão genérica. Nada obstante, acaso o mesmo veículo tivesse sido liberado numa vistoria, haveria a omissão específica e, consequentemente, responsabilização objetiva do Estado.

Desse modo, sob esse prisma, os elementos da responsabilização do Estado nos casos de condutas omissivas seriam, além do dano, do nexo de causalidade e da culpa do serviço público, também a omissão estatal própria ou ilícita – tida por aquela que implica violação a deveres legais e/ou funcionais -, sendo possível ao Estado a oposição das excludentes de responsabilidade civil, como, por exemplo, caso fortuito ou força maior, que rompem o nexo de causalidade.

Em sentido contrário, parte da doutrina e a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal entendem que haverá responsabilização objetiva do Estado (na modalidade do risco administrativo) mesmo quando decorrente de omissão de seus agentes, bastando ser demonstrado o nexo causal entre a conduta omissiva estatal e o dano causado.

Isso porque o art. 37, §6º, da Constituição Federal não fez qualquer distinção entre as condutas comissivas e omissivas estatais, não podendo o intérprete fazer distinções onde a norma não o fez, de modo a prejudicar o justo ressarcimento à vítima e colocar o Estado em uma posição de comodismo, permitindo a atuação de administradores negligentes com o trato do serviço público.

Nesse sentido, as lições de CAHALI (2007, p. 40), para o qual:

“Desenganadamente, a responsabilidade objetiva da regra constitucional – concordes todos, doutrina e jurisprudência em considera-la como tal – se basta com a verificação do nexo de causalidade entre o procedimento comissivo ou omissivo da Administração Pública e o evento danoso verificado como consequência; o ato do próprio ofendido ou de terceiro, o caso fortuito ou a força maior, argüidos como causa do fato danoso, impediriam a configuração do nexo de causalidade (assim, então, rompido) elidindo, daí, eventual pretensão indenizatória.”[10]

No mesmo sentido, transcrevemos ementas de julgados do Pretório Excelso, o primeiro deles relativo à responsabilidade civil do Estado por omissão estatal em acidente envolvendo alunos, e o segundo deles, proferido em sede de repercussão geral, que abordou o tema da responsabilidade civil estatal decorrente de morte de detento em presídio:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. ADMINISTRATIVO.ESTABELECIMENTO PÚBLICO DE ENSINO. ACIDENTE ENVOLVENDO ALUNOS. OMISSÃO DO PODER PÚBLICO. RESPONSABILIDADE OBJETIVA. ELEMENTOS DA RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL DEMONSTRADOS NA ORIGEM. REEXAME DE FATOS E PROVAS. IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES. 1. A jurisprudência da Corte firmou-se no sentido de que as pessoas jurídicas de direito público respondem objetivamente pelos danos que causarem a terceiros, com fundamento no art. 37, § 6º, da Constituição Federal, tanto por atos comissivos quanto por omissivos, desde que demonstrado o nexo causal entre o dano e a omissão do Poder Público. 2. O Tribunal de origem concluiu, com base nos fatos e nas provas dos autos, que restaram devidamente demonstrados os pressupostos necessários à configuração da responsabilidade extracontratual do Estado. 3. Inadmissível, em recurso extraordinário, o reexame de fatos e provas dos autos. Incidência da Súmula nº 279/STF. 4. Agravo regimental não provido[11].”

“EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. ‘Ad impossibilia nemo tenetur’, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se ‘contra legem’ e a ‘opinio doctorum’ a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. ‘In casu’, o tribunal ‘a quo’ assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário DESPROVIDO.[12]”

Observa-se, assim, que à luz da interpretação constitucional dada pelo Supremo Tribunal Federal, o artigo 37, § 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado na modalidade do risco administrativo, abarca tanto os atos comissivos quanto os atos omissivos, devendo ser comprovado no caso concreto, contudo, o nexo de causalidade entre o dano e a omissão administrativa ilícita, ou seja, aquela derivada do dever legal do Estado de agir.

CONCLUSÃO

A responsabilidade civil extracontratual do Estado é conceituada como aquela imposta ao ente público no sentido de compor os danos causados a terceiros por agentes públicos no desempenho de suas funções ou a pretexto de exercê-las, havendo uma relação entre a ação do Estado e a de seus agentes na modalidade de imputação direta e orgânica.

Na Antiguidade, vigia a teoria da irresponsabilidade estatal, no qual em nenhum caso, sob os mais variados fundamentos, ocorreria a responsabilização do Estado, pois esse era visto como verdadeira personificação da nação, ou seja, “o rei não errava”.

Com o passar dos anos e o surgimento dos ideais iluministas que culminaram na Revolução Francesa, a tese da irresponsabilidade estatal foi superada, passando a serem adotadas as teorias civilistas, também conhecidas como teorias da responsabilidade com culpa, quando o Estado passa, então, a responder de modo indireto pelos atos culposos de seus funcionários.

Entretanto, as teorias civilistas não foram suficientes para garantir uma reparação justa às vítimas, razão pela qual surgem as teorias publicistas, sendo a primeira delas a teoria da culpa administrativa ou do serviço (transição entre as teorias civilistas e as publicistas), por meio da qual a obrigação do Estado de indenizar decorre da ausência ou da deficiência do serviço público em si mesmo, não se perquirindo a vontade anímica do agente público.

A segunda teoria publicista e que constitui a regra atual no direito brasileiro (conforme previsão do art. 37, § 6º, da CF) é a do risco administrativo, para a qual basta tão somente a prática de ato lesivo e injusto por parte da Administração Pública, não se discutindo a culpa, sendo suficiente a prova, pela vítima, da ocorrência do evento danoso decorrente de ação ou omissão do agente público que tenha agido nessa qualidade.

A terceira teoria publicista é a do risco integral, na qual a Administração Pública responde sempre pelos danos causados aos terceiros particulares, ainda que decorrente de culpa exclusiva ou dolo destes. Tal teoria, por ser extrema, tem a sua aplicação excepcional, limitada, no Brasil, à ocorrência de danos nucleares, atos de guerra ou terroristas, dano ambiental e acidentes automotores onde haja cobertura pelo seguro DPVAT.

A última teoria publicista é a do risco social, pautada no princípio da dignidade da pessoa humana e que tem como foco principal a vítima dos danos estatais, de forma a responsabilizar toda a sociedade, por meio da cobrança de impostos, com o objetivo de conceder à vítima uma justa reparação.

Por fim, a despeito de forte entendimento da doutrina no sentido da aplicação da teoria da culpa administrativa para os atos omissivos estatais, a jurisprudência majoritária do Supremo Tribunal Federal entende que artigo 37 § 6º, da Constituição Federal, que prevê a responsabilidade objetiva do Estado na modalidade do risco administrativo, aplica-se tanto para os atos comissivos quanto os atos omissivos, uma vez que a regra constitucional não estabelece tratamento diferenciado, devendo ser comprovado pela vítima, no caso concreto, apenas o nexo de causalidade entre o dano e a omissão administrativa ilícita, ou seja, aquela derivada do dever legal do Estado de agir.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS

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