RESUMO: O presente estudo visa fornecer uma abordagem crítica acerca do termo inicial do prazo prescricional para exercício da pretensão de redirecionamento da execução fiscal nos casos de dissolução irregular. Em um primeiro momento, é feita uma análise da possibilidade de redirecionamento nos casos de constatação de dissolução irregular da empresa executada, sob a perspectiva da jurisprudência do STJ. Em seguida, analisa-se as correntes existentes sobre o termo inicial da contagem do prazo prescricional para o redirecionamento.

SUMÁRIO: 1 Introdução. 2 O redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes da empresa executada. 2.1 Noções gerais. 2.2 O redirecionamento em caso de dissolução irregular, à luz da jurisprudência do STJ. 3 Contagem do prazo prescricional para o redirecionamento. 3.1 A posição tradicional do STJ. 3.2 A teoria da actio nata. 4 Considerações finais. 5 Referências.

PALAVRAS-CHAVES: Direito Tributário. Execução fiscal. Redirecionamento. Prescrição.

ABSTRACT: This study aims to provide a critical approach of the initial term of the prescriptive period for the exercise of the pretension of redirecting the tax execution in cases of irregular dissolution. At first, an analysis of the possibility of redirection in cases of irregular dissolution of an executed company is made, from the jurisprudential comprehension. Next, we analyze the existing positioning on the initial term of the counting of the prescriptive period for the redirection.

KEYWORDS: Tax Law. Fiscal performance. Redirection. Prescription.

1 INTRODUÇÃO   

A ação de execução fiscal consiste no instrumento processual por meio do qual a Fazenda Pública procede à cobrança de seus créditos inscritos em Dívida Ativa.

No âmbito desse processo, o redirecionamento representa a possibilidade de se dirigir a cobrança executiva para os responsáveis tributários indicados pela lei. Uma de suas causas mais corriqueiras corresponde à verificação de dissolução irregular da empresa, abrindo-se a via para redirecionar a cobrança fiscal em face dos sócios-gerentes.

No presente trabalho, propõe-se a análise acerca de qual deve ser o momento inicial da contagem do prazo prescricional da pretensão de redirecionamento. Trata-se de questão de grande relevância, em especial se considerada a multiplicidade de causas relativas ao tema na prática forense.

Em um momento inicial, são analisados o conceito e as hipóteses de cabimento do redirecionamento da execução fiscal, com especial atenção aos casos de dissolução irregular, sob a perspectiva da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça (STJ).   

Aborda-se, em seguida, a celeuma relativa ao termo a quo do prazo prescricional para o exercício da pretensão de redirecionamento pela Fazenda Pública, destacando-se, de um lado, a posição jurisprudencial tradicional e, de outro, o entendimento moderno, baseado na aplicação da teoria da actio nata.

2 O REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL EM FACE DOS SÓCIOS-GERENTES DA EMPRESA EXECUTADA

Convém averiguarmos, inicialmente, em que consiste o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes, bem como em quais hipóteses possui cabimento. A partir daí, passaremos a uma análise mais específica do redirecionamento, no que tange aos casos de dissolução irregular, conforme a jurisprudência do STJ.

2.1 Noções gerais

O redirecionamento da execução fiscal consiste na possibilidade de que determinadas pessoas, legalmente previstas como responsáveis, venham a responder com seus bens pessoais pela dívida em cobrança, ao lado do devedor principal.

Aqui trataremos do redirecionamento em face dos sócios (ou terceiros) que exercem a gerência de uma empresa, cenário bastante comum na prática jurídica.

Ao se requerer o redirecionamento de uma execução fiscal em face dos sócios-gerentes de dada empresa, está-se requerendo a inclusão de tais sócios no polo passivo do feito, para que respondam pela dívida com seus próprios bens, juntamente com a pessoa jurídica executada.

Ressalte-se que tal medida não se confunde com o requerimento de desconsideração da personalidade jurídica da empresa. Isso porque, no caso do redirecionamento, há imputação direta de responsabilidade àquelas pessoas previstas pela lei como responsáveis. Trata-se, portanto, de responsabilização pessoal de terceiros.

 Nesse sentido, inclusive, entende-se pela desnecessidade de utilização do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, previsto pelo Código de Processo Civil (CPC) de 2015, no âmbito das execuções fiscais.

Pois bem. O redirecionamento da execução fiscal, nos casos de débitos tributários, tem cabimento nos casos previstos pelo art. 135 do Código Tributário Nacional (CTN), que assim prevê:

“Art. 135. São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:

I - as pessoas referidas no artigo anterior;

II - os mandatários, prepostos e empregados;

III - os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” (grifos nossos).

Da análise do dispositivo acima colacionado, depreende-se que é possível redirecionar a cobrança dos créditos tributários em face dos “diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado” em duas hipóteses: i) quando houver a prática de atos com excesso de poderes; e ii) quando for verificada infração à lei, contrato social ou estatuto da empresa.

2.2 O redirecionamento em caso de dissolução irregular, à luz da jurisprudência do STJ

Como visto, o ordenamento brasileiro admite o redirecionamento da execução em face dos sócios (ou não sócios) administradores de uma empresa nos casos de infração à lei (art. 135, III, CTN).

Com base nesse dispositivo, o STJ consolidou o entendimento de que, caso uma empresa deixe de funcionar em seu domicílio fiscal e não comunique tal fato às autoridades competentes, presume-se a sua dissolução irregular, caracterizando-se infração à lei apta a permitir o redirecionamento da execução fiscal.

Assim prevê a Súmula 435: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.

Tal presunção tem por fundamento o dever que possuem os sócios-gerentes de manter atualizados os dados cadastrais da empresa perante os órgãos competentes, em especial no que tange ao seu endereço e à sua dissolução. A infração à lei, nesses casos, consiste exatamente na desobediência ao rito legalmente estabelecido para a dissolução empresarial.

Nesse sentido, sendo constatada a dissolução irregular da empresa, o que se dá, como regra, por meio de certidão do oficial de justiça, abre-se o caminho para o redirecionamento da execução em face dos seus sócios-gerentes.

Válido ainda registrar que, não obstante o tema esteja sendo analisado sob a ótica de dispositivo do Código Tributário Nacional – aplicável, pois, à cobrança de créditos tributários –, o STJ já pacificou o entendimento de que a dissolução irregular da empresa também possibilita o redirecionamento de execuções fiscais de créditos não tributários. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DA CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. REDIRECIONAMENTO DE EXECUÇÃO FISCAL DE DÍVIDA ATIVA NÃO-TRIBUTÁRIA EM VIRTUDE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DE PESSOA JURÍDICA. POSSIBILIDADE. ART. 10, DO DECRETO N. 3.078/19 E ART. 158, DA LEI N. 6.404/78 - LSA C/C ART. 4º, V, DA LEI N. 6.830/80 - LEF.

1. A mera afirmação da Defensoria Pública da União - DPU de atuar em vários processos que tratam do mesmo tema versado no recurso representativo da controvérsia a ser julgado não é suficiente para caracterizar-lhe a condição de amicus curiae. Precedente: REsp. 1.333.977/MT, Segunda Seção, Rel. Min. Isabel Gallotti, julgado em 26.02.2014.

2. Consoante a Súmula n. 435/STJ: "Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente".

3. É obrigação dos gestores das empresas manter atualizados os respectivos cadastros, incluindo os atos relativos à mudança de endereço dos estabelecimentos e, especialmente, referentes à dissolução da sociedade. A regularidade desses registros é exigidapara que se demonstre que a sociedade dissolveu-se de forma regular, em obediência aos ritos e formalidades previstas nos arts. 1.033 à .038 e arts. 1.102 a 1.112, todos do Código Civil de 2002 - onde é prevista a liquidação da sociedade com o pagamento dos credores em sua ordem de preferência - ou na forma da Lei n. 11.101/2005, no caso de falência. A desobediência a tais ritos caracteriza infração à lei.

4. Não há como compreender que o mesmo fato jurídico "dissolução irregular" seja considerado ilícito suficiente ao redirecionamento da execução fiscal de débito tributário e não o seja para a execução fiscal de débito não-tributário. "Ubi eadem ratio ibi eadem legis dispositio". O suporte dado pelo art. 135, III, do CTN, no âmbito tributário é dado pelo art. 10, do Decreto n. 3.078/19 e art. 158, da Lei n. 6.404/78 - LSA no âmbito não-tributário, não havendo, em nenhum dos casos, a exigência de dolo.

5. Precedentes: REsp. n. 697108 / MG, Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 28.04.2009; REsp. n. 657935 / RS , Primeira Turma, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 12.09.2006; AgRg no AREsp 8.509/SC, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 4.10.2011; REsp 1272021 / RS, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.02.2012; REsp 1259066/SP, Terceira Turma, Rel. Min. Nancy Andrighi, DJe 28/06/2012; REsp.n. º 1.348.449 - RS, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 11.04.2013; AgRg no AG nº 668.190 - SP, Terceira Turma, Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, julgado em 13.09.2011; REsp. n.º 586.222 - SP, Quarta Turma, Rel. Min. Luis Felipe Salomão, julgado em 23.11.2010; REsp 140564 / SP, Quarta Turma, Rel. Min. Barros Monteiro, julgado em 21.10.2004.

6. Caso em que, conforme o certificado pelo oficial de justiça, a pessoa jurídica executada está desativada desde 2004, não restando bens a serem penhorados. Ou seja, além do encerramento irregular das atividades da pessoa jurídica, não houve a reserva de bens suficientes para o pagamento dos credores.

7. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008” (STJ. 1ª Seção. REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 10/9/2014).

3 CONTAGEM DO PRAZO PRESCRICIONAL PARA O REDIRECIONAMENTO

Segundo o art. 174 do CTN, é quinquenal o prazo prescricional para a cobrança dos créditos tributários. Ou seja, a Fazenda Pública detém o prazo de 5 (cinco) anos, contados da constituição definitiva do crédito, para proceder ao ajuizamento da ação de execução fiscal.

Já se discutiu se o exercício da pretensão de redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes também estaria sujeito a esse prazo prescricional, prevalecendo, hoje, o entendimento afirmativo, sob o argumento de se evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais.

Admitindo-se, portanto, que o redirecionamento está também submetido à prescrição, cumpre analisar em que momento deve ter início a contagem desse prazo, em especial no que tange aos casos de dissolução irregular da empresa.

O tema é controverso tanto em âmbito doutrinário como jurisprudencial.

3.1 A posição tradicional do STJ

De um lado, tem-se a tese de que o prazo quinquenal para o redirecionamento deve ser iniciado a partir da data da citação da pessoa jurídica executada (ou do despacho de citação, se posterior à alteração legislativa introduzida pela Lei Complementar 118/2005).

Isso porque, nesse momento, teria ocorrido a interrupção do prazo prescricional, conforme previsão do art. 174, parágrafo único, inciso I, do CTN, bem como do art. 8º, § 2º, da Lei de Execução Fiscal (Lei n. 6.830/80). Tal interrupção produziria efeitos tanto em face da pessoa jurídica, quanto em face de seus sócios (responsáveis solidários), de forma a ser esse o termo a quo do prazo prescricional para fins de redirecionamento.

Esse é o entendimento tradicionalmente adotado pela jurisprudência do STJ. Confira-se:

“PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO AO SÓCIO-GERENTE. PRESCRIÇÃO. OCORRÊNCIA.

1. A citação da empresa executada interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução fiscal. No entanto, com a finalidade de evitar a imprescritibilidade das dívidas fiscais, vem-se entendendo, de forma reiterada, que o redirecionamento da execução contra os sócios deve dar-se no prazo de cinco anos contados da citação da pessoa jurídica. Precedentes: AgRg nos EREsp 761.488/SC, Rel. Min. Hamilton Carvalhido, Primeira Seção, DJe de 7.12.2009; AgRg no REsp 958.846/RS, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 30.9.2009; REsp 914.916/RS, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe de 16.4.2009. 2. Agravo regimental não provido”. (AgRg no Ag 1211213 / SP, 2ª Turma, DJe 24/02/2011).

3.2 A teoria da actio nata

Noutro giro, encontra-se o entendimento de que o termo inicial da contagem do prazo prescricional para o redirecionamento coincide com a data da ciência, pelo Fisco, da constatação da dissolução irregular da empresa.

Aplica-se, segundo essa corrente, a teoria da actio nata, segundo a qual os prazos prescricionais somente podem ter início a partir da ciência da lesão pelo titular do direito subjetivo tutelado. Com efeito, é nesse sentido a previsão do art. 189 do Código Civil brasileiro, segundo o qual “violado o direito, nasce para o titular a pretensão, a qual se extingue, pela prescrição”.

Na lição de Caio Mário da Silva Pereira (2017, p. 544):

“O titular de um direito subjetivo recebe da ordem jurídica o poder de exercê-lo, e normalmente o exerce, sem obstáculo ou oposição de quem quer. Se, entretanto, num dado momento, ocorre a sua violação por outrem, nasce para o titular uma pretensão exigível judicialmente – Anspruch. O sujeito não conserva indefinidamente a faculdade de intentar um procedimento judicial defensivo de seu direito. A lei, ao mesmo tempo em que o reconhece, estabelece que a pretensão deve ser exigida em determinado prazo, sob pena de perecer. Pela prescrição, extingue-se a pretensão, nos prazos que a lei estabelece (art. 189 do Código de 2002)”.

A prescrição, portanto, é instituto intrinsecamente relacionado à inércia do titular de uma pretensão, podendo levar à sua extinção, caso não exercida em determinado período de tempo.

Pois bem. A teoria da actio nata encontra perfeita aplicação no campo do redirecionamento de execuções fiscais.

Uma vez constatada a dissolução irregular de uma empresa, surge a responsabilidade solidária dos sócios-gerentes, nos termos do art. 135 do CTN. Concomitantemente, surge a possibilidade de o Fisco requerer o redirecionamento da execução para os sócios-gerentes, nos termos da já mencionada Súmula 435 do STJ. Anteriormente a esse momento, sequer existe qualquer pretensão a ser exercitada pela Fazenda Pública.

É essa, inclusive, a situação que se verifica na grande maioria dos casos concretos. A dissolução irregular que possibilita dirigir a cobrança executiva para o responsável tributário somente se dá no curso da demanda, não necessariamente coincidindo com a data da citação da pessoa jurídica.

Considerando-se, portanto, ser a dissolução irregular o “fato gerador” da pretensão de redirecionamento, somente com a ciência desse fato pelo representante da Fazenda Pública pode ter início a contagem do prazo prescricional.

Ressalte-se que não deve ser considerada para tanto a data da certidão do oficial de justiça que tenha constatado a inatividade da empresa, mas sim a data da intimação do representante da Fazenda Pública acerca do certificado nos autos. Antes de tal momento, não há ciência da lesão ao direito, não havendo como ser formulado qualquer requerimento de inclusão dos sócios-gerentes no polo passivo do feito executivo.

O entendimento também já foi acolhido em precedentes do STJ:

“TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. SÓCIO-GERENTE.

PRESCRIÇÃO. TEORIA DA "ACTIO NATA". RESPONSABILIDADE DOS SÓCIOS.

MATÉRIA QUE EXIGE DILAÇÃO PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 393/STJ.

1. O termo inicial da prescrição é o momento da ocorrência da lesão ao direito, consagrado no princípio universal da actio nata.

2. In casu, não ocorreu a prescrição, porquanto o redirecionamento só se tornou possível a partir da dissolução irregular da empresa executada.

3. A responsabilidade subsidiária dos sócios, em regra, não pode ser discutida em exceção de pré-executividade, por demandar dilação probatória, conforme decidido no Recurso Especial "repetitivo" 1.104.900/ES, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.3.2009, DJe 1.4.2009, nos termos do art. 543-C, do CPC.

4. Incidência da Súmula 393/STJ: "A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória". Agravo regimental provido”. (AgRg no REsp 1196377 / SP, 2ª Turma, DJe 27/10/2010).

Registre-se que a celeuma ora exposta deverá ser solucionada pelo Superior Tribunal de Justiça, vez que é objeto do REsp 1.201.993/SP, afetado como representativo da controvérsia, sob o rito dos recursos repetitivos, ainda pendente de julgamento.

4 CONSIDERAÇÕES FINAIS

Percebe-se a existência de clara controvérsia envolvendo o termo inicial do prazo prescricional para o redirecionamento da execução fiscal em face dos sócios-gerentes da empresa executada.

O entendimento jurisprudencial tradicionalmente adotado, no sentido de que tal momento corresponderia à data de citação (ou despacho de citação) da pessoa jurídica, confere ao instituto da prescrição interpretação que não se coaduna com os postulados que lhe são aplicáveis, em clara ofensa ao princípio universal da actio nata.

Com efeito, estando a prescrição intimamente ligada à inercia do titular de uma pretensão, não se pode admitir a penalização da Fazenda Pública, com a perda da pretensão de redirecionamento, se há completa impossibilidade de exercê-la.

Como visto, apenas a partir da constatação da dissolução irregular nasce a pretensão do Fisco de redirecionamento, não havendo como se falar em prescrição antes desse momento. Afinal, como se pode pretender extinguir algo (pretensão) que ainda não surgiu?

Desse modo, não havendo o transcurso do período de 5 (cinco) anos entre a ciência do representante da Fazenda Pública da ocorrência da dissolução irregular e o requerimento de redirecionamento em face dos sócios-gerentes, não se deve falar em prescrição.

Em resguardo à segurança jurídica dos litigantes, é nítida a necessidade de uma definição da jurisprudência pátria sobre o tema, o que pode ser perfectibilizado pelo STJ com o julgamento do REsp 1.201.993/SP, representativo de controvérsia.

REFERÊNCIAS

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______. Lei nº 6.830, de 22 de setembro de 1980. Dispõe sobre a cobrança judicial da Dívida Ativa da Fazenda Pública, e dá outras providências. Disponível em: . Acesso em: 5 de junho de 2017.

______. Lei nº10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406.htm >. Acesso em: 5 de junho de 2017.

BRASIL. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no Ag 1211213-SP, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Brasília-DF, DJe 24/02/2011.

______. Superior Tribunal de Justiça. AgRg no REsp 1196377-SP, Rel. Min. Humberto Martins, Brasília-DF, DJe 27/10/2010.

______. Superior Tribunal de Justiça. REsp 1.371.128-RS, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, Brasília-DF, DJe 17/09/2014.

PAULSEN, Leandro. Direito processual tributário: processo administrativo fiscal e execução fiscal à luz da doutrina e da jurisprudência. 7. ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado Ed., 2012.

PAULSEN, Leandro. Direito tributário: Constituição e código tributário à luz da doutrina e da jurisprudência. 7 ed. Porto Alegre: Livraria do Advogado: Esmafe, 2005.

PEREIRA, Caio Mário da Silva. Instituições de direito civil – v. I / Atual. Maria Celina Bodin de Moraes. 30. ed. rev. e atual. Rio de Janeiro: Forense, 2017.