RESUMO: Desde o advento da Constituição Federal de 1988, as demarcações de terras indígenas enfrentam muita resistência por parte de todos os interessados. Uma das propostas debatidas com o intuito de reduzir a resistência aos processos demarcatórios visa a indenizar, além das benfeitorias resultantes da ocupação de boa-fé, também a terra nua, em que pese existir vedação constitucional nesse sentido (artigo 231, § 6º, CF). O presente trabalho explica o processo de demarcação e estuda a previsão atual de indenização em caso de declaração de terra indígena. Ademais, analisa criticamente as propostas legislativas de viabilizar a indenização pela terra nua nos processos de demarcação, concluindo que o atual ordenamento jurídico não abarca a possibilidade de indenização da terra nua, havendo a necessidade de emenda constitucional para que se concretize esse direito.

ABSTRACT: Since the advent of the 1988 Federal Constitution, indigenous lands have faced a lot of resistance from all interested parties. One of the proposals debated in order to reduce resistance to demarcation processes aims to compensate, not only for the improvements resulting from the occupation in good faith, but also bare land, in spite of the existence of a constitutional seal on the matter (article 231, § 6, CF). This paper explains the process of demarcation of the indigenous lands and studies the current prevision of compensation in case of declaration of indigenous land. In addition, it critically analyzes the legislative proposals to make reparation for bare land in the demarcation processes, concluding that the current legal system does not cover the possibility of compensation for bare land, and that it requires a constitutional amendment to achieve it.

PALAVRAS-CHAVE: Terra indígena; demarcação; indenização; terra nua; emenda constitucional.

KEYWORDS: Indigenous land; demarcation; compensation; bare land; constitutional amendment.

SUMÁRIO: 1 – Introdução; 2 – O processo de demarcação das terras indígenas; 3 – A previsão atual de indenização em caso de declaração de terra indígena; 4 –Conclusão: a necessidade de emenda constitucional; 5 – Referências.

1.    INTRODUÇÃO

“Nenhum documento jurídico alienígena supera a nossa Constituição em modernidade e humanismo, quando se trata de reconhecer às causas indígenas a sua valiosidade intrínseca”.[1] A Constituição Federal de 1988 devotou especial atenção aos índios e dedicou-lhes verdadeiro bloco normativo que concentra nada menos que nove preceitos. Por meio deles, aos índios é garantido o direito originário às terras que tradicionalmente ocupam e, uma vez reconhecidos, esses territórios passam a observar um regime especial. 

Especial porque, ainda que a propriedade dessas terras seja da União (segundo o inciso XI do artigo 20 da Constituição), aos índios são reconhecidos direitos sobre elas, como o de posse permanente e usufrutos exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes. À União restam as incumbências de demarcar, proteger e preservá-las.

Há casos, porém, em que a União falhou nesse dever. Especificamente, há casos em que a própria União reconheceu equivocadamente direito de particular sobre a terra que posteriormente veio a ser considerada indígena, apesar de a Constituição expressamente declarar que tais terras são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

Nesses casos, a pretensão estatal de reconhecer e demarcar terras indígenas, no atual marco normativo, doutrinário e jurisprudencial, em que não se indeniza a terra nua, gera profunda insatisfação nos atingidos, especialmente quando são donos de títulos de domínio expedidos pelo Poder Público[2]. Consideram-se aqui os títulos adquiridos de boa-fé antes da declaração da terra como indígena.

Em razão da declaração, os até então “donos” deixam de apresentar titularidade. A declaração torna nulos e extintos, não produzindo quaisquer efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de terras tradicionalmente ocupadas por índios (§6º do artigo 231 da Constituição). Além disso, a Constituição determina que a nulidade e a extinção desses atos não gerem direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

Na ordem social contemporânea, em que conflitos entre populações tradicionais e donos de títulos de propriedade de terras ocupadas por índios são constantemente noticiados pela imprensa, torna-se premente a tentativa de solução para o problema. Nos casos especificamente tratados por este artigo, os donos de títulos de propriedade de terras declaradas indígenas penam sob a injustiça de amargar um dano que a Constituição declara ser irreparável, exceto quanto às benfeitorias realizadas sob a ocupação de boa-fé.

Há, porém, discussão sobre a possibilidade de pagamento de indenização que ultrapasse o valor dessas benfeitorias, pela União, a donos de títulos de propriedade de terras tradicionalmente ocupadas pelos índios. Há debate judicial sobre o assunto, apesar de os Tribunais historicamente interpretarem o § 6º do artigo 231 como uma barreira intransponível à indenização pela União da terra nua.

O Supremo Tribunal Federal, quando do julgamento do rumoroso caso da demarcação da Terra Indígena Raposa/Serra do Sol, nas palavras do Ministro Ayres Britto, asseverou que

o direito por continuidade histórica prevalece, conforme dito, até mesmo sobre o direito adquirido por título cartorário ou concessão estatal [...] [e] em seu lugar impõe o dever estatal de indenizar os não-índios como intransponível óbice à tentação hermenêutica de se prestigiar o dogma da segurança jurídica em prejuízo dos índios (indenização, todavia, que somente ocorre 'quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé', nos precisos termos do comando final do § 6º do art. 231 da Constituição).

Apesar da jurisprudência pacífica sobre o assunto, ela é sempre combatida pelos defensores dos donos de títulos de propriedades, que se sentem injustiçados com a vedação constitucional e argumentam que caberia a responsabilidade do Estado nesses casos, que deveria se sujeitar à responsabilização administrativa por seus atos. Até na imprensa mais abalizada encontra-se opinião nesse sentido:

É inevitável que a ampliação da disponibilidade de terra para os índios atinja propriedades privadas, prejudicando portadores de títulos legítimos, obtidos de boa-fé. A forma de reduzir injustiças é indenizá-los pelas benfeitorias e também pela terra.[3]

Há também debate sobre projetos de lei e propostas de emenda à Constituição, os quais têm chances de serem aprovados e alterarem a realidade normativa desse tema.

Nas palavras de Alexandre Jabur[4]:

[...] duas são as estratégias de defesa daqueles que se sentem prejudicados pelos processos de demarcação.

A primeira é a via judicial, seja individual ou coletiva, visando impugnar todo e qualquer ato tendente à demarcação de uma terra indígena, mormente com a alegação de que a área em estudo é de domínio privado, resguardada por títulos de domínio definitivos, o que comumente leva à paralisação dos estudos por ordem judicial, até o trânsito em julgado das demandas, postergando a conclusão de um processo de demarcação para além de 20 a 30 anos, diante da complexidade dos casos e da notória morosidade da Justiça.

A segunda é a ofensiva política, liderada pela crescente bancada ruralista que a todo custo - ultrapassada a batalha pela reforma do Código Florestal - vem tentando barrar a ampliação das terras indígenas no Brasil e alterar os marcos legais do processo para, entre outros, incluir em nível constitucional e infraconstitucional a obrigatoriedade da União indenizar também a terra nua, tal qual ocorre em casos de desapropriação e de terras de remanescentes de quilombos.

O presente trabalho pretende discutir a tese sobre a possibilidade de indenização da terra nua pelo Poder Público na medida em que se avalia a responsabilidade do Estado pela concessão de títulos de domínio a não indígenas em áreas tradicionalmente ocupadas e que, posteriormente, venham a ser demarcadas pela União.

Neste artigo, analisar-se-á a inconstitucionalidade da tese descrita e a possibilidade de alteração do ordenamento jurídico atual para comportá-la. Inicialmente, apresentar-se-á o procedimento de demarcação das terras indígenas. Em seguida, discorrer-se-á sobre a previsão atual de indenização em caso de declaração de terra como indígena, discutindo-se tese jurídica que pretende possibilitar a indenização nesses casos com base em artigo constitucional outro que não o 231. Por fim, explicar-se-á como essa tese pode ser acolhida pela Constituição, mediante emenda.

2.    O PROCESSO DE DEMARCAÇÃO DAS TERRAS INDÍGENAS

O processo administrativo de demarcação das terras indígenas encontra fundamento constitucional no artigo 231, o qual reconhece, dentre outros direitos indígenas, o originário sobre as suas terras, e estabelece a competência da União para demarcá-las e protegê-las.

Dentre os princípios que regem o plexo normativo indigenista, encontra-se o do reconhecimento dos direitos originários dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam e proteção de sua posse permanente em usufruto exclusivo, previsto no artigo 231 da Constituição, a se reconhecer o caráter declaratório do decreto demarcatório das terras indígenas, que, conforme assentado pelo Supremo por ocasião do julgamento da Petição 3388, são:

12. DIREITOS "ORIGINÁRIOS". Os direitos dos índios sobre as terras que tradicionalmente ocupam foram constitucionalmente "reconhecidos", e não simplesmente outorgados, com o que o ato de demarcação se torna de natureza declaratória, e não propriamente constitutiva. Ato declaratório de uma situação jurídica ativa preexistente. Essa a razão de a Carta Magna havê-los chamado de "originários", a traduzir um direito mais antigo do que qualquer outro, de maneira a preponderar sobre pretensos direitos adquiridos, mesmo os materializados em escrituras públicas ou títulos de legitimação de posse em favor de não-índios. Atos, estes, que a própria Constituição declarou como "nulos e extintos" (§ 6º do art. 231 da CF).[5]

Assim, a demarcação de qualquer terra indígena se faz no bojo de um processo administrativo que tem suas fases disciplinadas a partir da Constituição e passam tanto pela Lei nº 6.001, de 19 de dezembro de 1973 (Estatuto do Índio), quanto pelo Decreto 1775, de 8 de janeiro de 1996[6], que apresenta as quatro fases do procedimento demarcatório, a saber: a) identificação e delimitação antropológica da área; b) demarcação propriamente dita, ou seja, assentamento físico dos limites, com a utilização dos pertinentes marcos e placas sinalizadoras; c) homologação mediante decreto presidencial, e; d) registro, a ser realizado no Cartório de Imóveis da comarca de situação da terra e na Secretaria do Patrimônio da União. 

A identificação e a delimitação consistem na realização de estudos sobre determinado grupo e no levantamento cartográfico e fundiário da região que habita. Esses estudos são feitos por equipe técnica especializada, designada pela Fundação Nacional do Índio – Funai. A partir do resultado dessa pesquisa, a Funai terá informação suficiente para elaborar uma proposta de reconhecimento da área indígena.

Desde o início do procedimento até noventa dias após a publicação do resumo da proposta da FUNAI no Diário Oficial da União e no da respectiva unidade federada, qualquer interessado pode opor-se ao processo, apresentado provas –  como laudos periciais, mapas ou testemunhas – que comprovem vícios.

Uma vez aprovada a proposta pelo Ministério da Justiça e determinada a demarcação propriamente dita, a etapa seguinte consiste na homologação. Por meio dela, o Presidente da República ordena a publicação de decreto em que ratifica formalmente o ato.

Por fim, após o término do processo de demarcação da terra indígena, procede-se à regularização fundiária da região, que consiste na retirada de não-índios das áreas e na resolução de eventuais pendências judiciais envolvendo a terra.

Tanto a Constituição Federal[7] quanto o Estatuto do Índio[8] previram prazos para que o processo de demarcação fosse realizado em todo o território brasileiro. Os prazos, porém, não foram respeitados.

3.    A PREVISÃO ATUAL DE INDENIZAÇÃO EM CASO DE DECLARAÇÃO DE TERRA INDÍGENA

Com base apenas no ordenamento jurídico atual, há quem defenda a tese de que tal indenização seria possível apesar do teor do artigo constitucional citado. Sustenta-se, com base no artigo 37, §6º, da Constituição, que o ato do agente público que transfere ao particular a titularidade das terras posteriormente reconhecidas como indígenas geraria dano que daria ensejo à reparação.

Com efeito, tal tese foi sustentada por órgão da Advocacia-Geral da União, a Consultoria Jurídica do Ministério da Justiça, no bojo do Parecer CEP/CGLEG/CONJUR/MJ Nº 136/2010, de autoria de Advogada da União. Esse parecer é, inclusive, citado pela doutrina para fortalecer a tese nele adotada quando defendida academicamente[9].

Defende-se na manifestação que, tendo em vista a natureza declaratória do ato de demarcação, não pode haver responsabilização da União Federal em decorrência da demarcação de terra indígena. No entanto, a responsabilização da União não decorreria da nulidade do ato jurídico em decorrência da demarcação, mas do dano que a União causou a outrem em virtude da emissão de título de legitimação de posse ou pela transferência de propriedade através de escrituras públicas a terceiros de boa-fé.

Por isso, tenta-se justificar a possibilidade de reparação do dano sob a ótica da responsabilidade civil do Estado, que se encontra disciplinada no § 6º, do artigo 37, da Constituição, e preceitua:

Art. 37. [...]

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

O Código Civil de 2002 trata da responsabilidade nos seguintes termos:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.

Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei, ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Art. 186. Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.

Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons costumes.

Não se trataria, portanto, de responsabilização decorrente da decretação da nulidade do ato jurídico determinada expressamente pela Constituição Federal. Cuidar-se-ia de verificar a plausibilidade jurídica em se reparar dano causado por ato da União em transferir terras supostamente dominicais para particulares. Esse ato, que provoca evidente dano ao particular, daria ensejo à reparação nos moldes do §6º do artigo 37 da Constituição.

Segundo se pondera, existem três pressupostos para aplicação da teoria da responsabilidade objetiva do Estado: fato administrativo, dano e o nexo de causalidade.

Nessa situação de título de propriedade de terra indígena, o fato administrativo é a transferência, seja por meio de escritura pública ou por qualquer outro documento idôneo que legitime a posse, pela União de terras tradicionalmente ocupadas pelos indígenas a terceiro. O dano é o prejuízo suportado pelo suposto possuidor ou proprietário da terra, uma vez que com a demarcação da terra indígena, o mesmo terá o ato ou negócio jurídico invalidado por aplicação do §6º do artigo 231 da Constituição. O nexo de causalidade é evidente, uma vez que o possuidor ou proprietário restou lesado em virtude de ato administrativo ilegal praticado pela União Federal.

Seguindo essa linha de raciocínio, repise-se, o disposto no §6º do artigo 37 não confrontaria com o disposto no §6º do artigo 231, tendo em vista que o pagamento de indenização pela União em virtude da decretação de nulidade do ato ou negócio jurídico não se confunde com a responsabilização decorrente de ato ilegal praticado pela União. Assim, conclui-se que a União Federal ao praticar ato ou negócio jurídico envolvendo terras tradicionalmente ocupadas pelos índios cometeu ato ilícito causando danos a terceiros e, por isso, seria responsável pela reparação desse dano.

Diz-se reparação porque a Constituição, no §6º do artigo 231, impede a manutenção desse ato administrativo antijurídico, sendo cabível apenas a reparação do dano, nos termos do §6º do artigo 37 da Constituição. O valor neste caso seria arbitrado pelo Poder Público.

Dessa forma, consignou-se no parecer mencionado que seria possível o pagamento da indenização, no valor da terra nua, desde que atendidos os seguintes requisitos: a) a terra supostamente dominical tivesse sido transferida onerosa ou gratuitamente pela União Federal a terceiro, por meio de escritura pública ou outro documento público idôneo que comprovasse a posse plena, justa e de boa-fé, b) a propriedade alienada em momento posterior fosse demarcada e homologada pelo Presidente da República como terra indígena, nos termos da lei.

Em síntese, com essa tese se intenciona permitir indenizar proprietários de terras posteriormente demarcadas como sendo tradicionalmente ocupadas pelos índios com base no disposto no artigo 37, §6º, da Constituição, bem como em normas de direito civil. Nesse sentido, sustenta-se que a responsabilização da União decorreria não da nulidade do ato jurídico de transferência das terras, mas sim de danos supostamente causados a particulares, em virtude da emissão de título de legitimação de posse ou da transferência de propriedade através de escrituras públicas a terceiros de boa-fé.

Esse entendimento, entretanto, encontra alguns óbices, a seguir expostos.

Primeiramente, é preciso atentar ao disposto no artigo 231 da Constituição, que segue transcrito:

Art. 231. São reconhecidos aos índios sua organização social, costumes, línguas, crenças e tradições, e os direitos originários sobre as terras que tradicionalmente ocupam, competindo à União demarcá-las, proteger e fazer respeitar todos os seus bens.

§ 1º - São terras tradicionalmente ocupadas pelos índios as por eles habitadas em caráter permanente, as utilizadas para suas atividades produtivas, as imprescindíveis à preservação dos recursos ambientais necessários a seu bem-estar e as necessárias a sua reprodução física e cultural, segundo seus usos, costumes e tradições.

§ 2º - As terras tradicionalmente ocupadas pelos índios destinam-se a sua posse permanente, cabendo-lhes o usufruto exclusivo das riquezas do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes.

§ 3º - O aproveitamento dos recursos hídricos, incluídos os potenciais energéticos, a pesquisa e a lavra das riquezas minerais em terras indígenas só podem ser efetivados com autorização do Congresso Nacional, ouvidas as comunidades afetadas, ficando-lhes assegurada participação nos resultados da lavra, na forma da lei.

§ 4º - As terras de que trata este artigo são inalienáveis e indisponíveis, e os direitos sobre elas, imprescritíveis.

§ 5º - É vedada a remoção dos grupos indígenas de suas terras, salvo, "ad referendum" do Congresso Nacional, em caso de catástrofe ou epidemia que ponha em risco sua população, ou no interesse da soberania do País, após deliberação do Congresso Nacional, garantido, em qualquer hipótese, o retorno imediato logo que cesse o risco.

§ 6º - São nulos e extintos, não produzindo efeitos jurídicos, os atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse das terras a que se refere este artigo, ou a exploração das riquezas naturais do solo, dos rios e dos lagos nelas existentes, ressalvado relevante interesse público da União, segundo o que dispuser lei complementar, não gerando a nulidade e a extinção direito a indenização ou a ações contra a União, salvo, na forma da lei, quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé.

§ 7º - Não se aplica às terras indígenas o disposto no artigo 174, § 3º e § 4º.

A literalidade do artigo 231, §6º, expõe de forma clara a intenção de vedar o reconhecimento de direito à indenização aos ocupantes, possuidores ou titulares de terras posteriormente reconhecidas como indígenas, salvo no que se refere às benfeitorias derivadas de ocupação de boa-fé.

Dessa forma, percebe-se que a demarcação das terras pertencentes tradicionalmente aos índios não representa desrespeito a direitos fundamentais dos atuais ocupantes dos imóveis, mas sim significa o devido cumprimento de disposições constitucionais em favor dos ocupantes originais das terras. De fato, em se tratando de hipótese extraordinária de nulidade de atos de lisura legal e constitucional aparentemente incontestáveis em momento anterior a Constituição de 1988, não se pode ignorar o fato de que o Constituinte optou por indenizar somente as benfeitorias.

Para Alexandre Jabur^[10], a irresponsabilidade da União em indenizar tudo o que não for benfeitoria de boa-fé parece ter sido simples opção do legislador constituinte, sem que possua intrínseca relação com o direito fundamental dos indígenas à terra, nem sendo essencial à proteção efetiva dos índios. Mesmo porque, explica o autor, a desapropriação pretendida, que corresponde ao valor da terra nua, importaria na bizarra compra pela União de bem seu (conforme preceitua o inciso XI do artigo 20 da Constituição). Por isso, a opção legislativa parece ter sido consciente e justa.[11]

A referida norma consta do texto original da presente Constituição. Trata-se, em verdade, de caso clássico que expõe a força normativa do Poder Constituinte Originário, juridicamente ilimitado, em detrimento do ato jurídico perfeito. E como se trata aqui de Poder ilimitado, não existe direito adquirido contra a Constituição.

Com efeito, sendo os proprietários particulares possuidores de boa-fé da área destinada a demarcação de terra indígena e decorrendo a nulidade de seu título de domínio da opção do Poder Constituinte Originário, limitar-se-iam seus direitos estritamente ao que preconiza o § 6º do artigo 231 da Constituição, ora porque tais atos de demarcação de terras indígenas apresentam caráter declaratório, ora porque nenhum direito adquirido remanesce frente a nova ordem constitucional.

Na hipótese, vislumbra-se o que Gilmar Ferreira Mendes denomina nulidade superveniente^[12]. Ao contrário da nulidade ordinária, que inquina o ato desde seu nascedouro, a nulidade superveniente se manifesta apenas em momento posterior, apesar de fulminar todos os seus efeitos. Nesse sentido, observe-se:

Parece isento de dúvida que os títulos dominiais concedidos antes do advento da Constituição de 1934 estão abrangidos pela declaração de nulidade que do texto constitucional dimana. Assim, com a disposição do art. 129, da Constituição, opera-se uma peculiar e rara espécie de nulidade, a chamada nulidade superveniente.

Destaque-se, ainda, trecho do voto do Ministro Carlos Ayres Britto no julgamento da Pet 3388, que versou acerca do modelo de demarcação a ser adotado na terra indígena Raposa/Serra do Sol:

Para isso é que servem as regras constitucionais de inalienabilidade e da indisponibilidade das terras indígenas, bem assim a imprescritibilidade dos direitos sobre elas. Regras que se voltam para a proteção de uma posse indígena pretérita, visto que a Constituição mesma é que desqualifica a alegação de direito adquirido e em seu lugar impõe o dever estatal de indenizar os não-índios como intransponível óbice à tentação hermenêutica de se prestigiar o dogma da segurança jurídica em prejuízo dos índios (indenização, todavia, que somente ocorre “quanto às benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé”, nos precisos termos do comando final do §6° do art. 231 da Constituição).

A intensidade dessa proteção institucional revela-se tão necessária que o próprio legislador constituinte pré-excluiu do comércio jurídico as terras indígenas (“res extra commercium”), proclamando a nulidade e declarando a extinção de atos que tenham por objeto a ocupação, o domínio e a posse de tais áreas, considerando, ainda, ineficazes as pactuações negociais que visem a exploração das riquezas naturais nelas existentes, sem possibilidade de quaisquer consequência de ordem jurídica, inclusive aquelas que provocam, por efeito de expressa recusa constitucional, a própria denegação do direito à indenização ou do acesso a ações judiciais contra a União federal, ressalvadas unicamente, as benfeitorias derivadas da ocupação de boa-fé (CF, art. 231, §6°).

Mais adiante, citando Dalmo de Abreu Dalari, o ilustre Ministro afirma que “quem adquiriu terra ocupada por índios, adquiriu coisa alguma”. É dizer, é inviável o reconhecimento de qualquer direito a indenização contra a União[13] com base no § 6º do artigo 231 da Constituição, salvo no que se refere à exceção expressamente consignada das benfeitorias realizadas de boa-fé.

Isso posto, resta saber se é possível reconhecer, com base no artigo 37, §6º, da Constituição, o pretendido direito à indenização dos particulares de boa-fé cujos títulos foram legitimamente conferidos pela União Federal. Observe-se seu teor, a seguir transcrito:

§ 6º - As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

A partir da leitura do referido dispositivo, é de se destacar que, ao se referir aos danos causados por agentes públicos, o Constituinte tratou da responsabilidade extracontratual do Estado. 

Esse entendimento, encampado pela doutrina especializada, tem sido reiteradamente afirmado pelo Supremo Tribunal Federal. Nesse sentido, observe-se recente manifestação da Ministra Carmen Lúcia, exarada durante o julgamento da ADC 16, em que analisado o teor da Súmula nº 331, do TST:  

A Min. Cármen Lúcia afirmou que o julgamento se trata do verbete de súmula 331. Destacou que no incidente de uniformização na Justiça do Trabalho fora afirmado que não se poderia fazer uma exegese gramatical da lei, olvidando os princípios que regem a Administração Púbica e os mecanismos de proteção ao trabalhador, fazendo-se referência aos arts. 173 e 195, §3°, da Constituição para se afirmar a responsabilidade da Administração.  No que diz com o argumento de aplicação do art. 37, §6°, da CF, quanto à responsabilidade objetiva da Administração calcada no risco administrativo, a Ministra destacou tratar-se de afirmação rigorosamente, fragorosamente, exemplarmente contrária à Constituição, porque o art. 37, §6°, trata de responsabilidade objetiva extracontratual, e no caso trata-se de responsabilidade contratual.

Dessa forma, inviável utilizar-se o dispositivo constitucional que consagra a responsabilidade objetiva na seara extracontratual para defender-se o direito à indenização do particular que sofre um dano em virtude de contrato firmado com a Administração Pública.

Ainda que se admitisse a aplicação do referido artigo para os casos de responsabilidade contratual do Estado, tal dispositivo consagraria norma genérica, cuja aplicação à hipótese ora discutida deveria ser afastada em virtude da existência de comando constitucional específico, qual seja, o artigo 231, §6º.

De fato, o raciocínio que defende a possibilidade de utilizar-se o artigo 37 de modo a conferir-se indenização complementar àquela prevista no artigo 231 implica, em última análise, em negar-se aplicação ao último dispositivo, na parte em que rejeita a existência de direito dos particulares a indenização (§6º). Conclui-se que a adoção do raciocínio que defende a possibilidade de indenização parcial com base no artigo 231, §6º, e complementar, com fulcro no artigo 37, §6º, implicaria em fraude à Constituição.

Outrossim, na esteira das observações deduzidas pela tese aqui analisada, é prudente alertar que a utilização do artigo 37, §6º, da Constituição, como suporte jurídico para o reconhecimento do direito à indenização, não permite a limitação de tal direito ao valor da terra nua.

Tal dispositivo prevê a indenização integral do dano causado aos particulares pelos agentes públicos. Note-se que, uma vez admitida a incidência das normas de direito civil pertinentes à indenização decorrente da reparação de danos por ato ilícito, não seria possível impor-se qualquer limitação a essa reparação. Bastaria que os danos fossem demonstrados para que fossem indenizados.

Em outras palavras, admitindo-se a aplicabilidade das regras aqui tratadas às situações ora discutidas, não haveria fundamento legal para limitar o valor da indenização (reparação civil) ao da terra nua (terreno). A reparação, ao final, teria que englobar, por exemplo, o custo da desmobilização, os danos emergentes e lucros cessantes e, especialmente, o dano moral causado ao particular, erigido à categoria de garantia fundamental e previsto expressamente no artigo 5º, da Constituição. Percebe-se que tais indenizações não estariam limitadas à terra nua, correspondendo, em última análise, a valores incomensuráveis aprioristicamente.

Pode-se pensar no dever de ajuizamento de ações regressivas em face do agente público que, culposamente, aliena tais terras, como solução para o desequilíbrio financeiro que resultaria da adoção dessa tese. Contudo, não se pode deixar de destacar a inocuidade prática de tal medida para diminuir os prejuízos que seriam causados ao patrimônio público. Como é notório, boa parte das terras afetadas nesses casos possui valor que, na maioria das vezes, é muito superior ao patrimônio dos funcionários públicos envolvidos na transferência dos títulos que a elas se referem.

Dessa forma, diante de todo o exposto, percebe-se que há graves óbices jurídicos à adoção da tese sob estudo, de aplicação do artigo 37, §6º, da Constituição, para justificar a reparação financeira para o dano causado pelo ato do agente público que transfere ao particular a titularidade das terras que posteriormente sejam reconhecidas como indígenas.

4.    CONCLUSÃO: A NECESSIDADE DE EMENDA CONSTITUCIONAL

Caso se pretenda uma solução que divirja daquela estabelecida peremptoriamente pelo Constituinte, uma solução viável seria a aprovação de emenda à Constituição. É certo que a vigente vedação à indenização não configura cláusula pétrea, pois não se subsome a nenhuma das hipóteses prescritas nos incisos do § 4º, do artigo 60 da Constituição, sendo, portanto, juridicamente válida eventual proposta nesse sentido[14].

Nesse contexto, já foram apresentadas várias propostas de emenda à Constituição com esse objetivo^[15]. A que está em estágio mais próximo da aprovação é a PEC 132/2015 (PEC 71/2011 no Senado), em cujo último andamento, de 11/05/2016, consta aprovação de parecer pela Comissão de Constituição e Justiça e de Cidadania da Câmara dos Deputados[16].

O texto atual dessa PEC garante indenização a todos os proprietários de boa-fé de terras homologadas como área indígena a partir de 5 outubro de 2013. Também prevê indenização pelas benfeitorias efetuadas sobre o terreno em dinheiro ou em títulos da dívida agrária para recompor os danos causados aos detentores de boa-fé de títulos de domínio expedidos pelo Poder Público em razão dos processos de demarcação. De acordo com a PEC, os cálculos serão realizados com base no valor da terra nua e das benfeitorias necessárias e úteis realizadas. Não haverá reparação, no entanto, se a posse atual for irregular.

A intenção do presente trabalho não é avaliar a PEC em si, mas analisar a tese segundo a qual é viável, no atual ordenamento jurídico, a indenização pela terra nua nos processos de demarcação. Conclui-se, pelo exposto acima, que o atual ordenamento jurídico não abarca a possibilidade de indenização da terra nua, havendo a necessidade de emenda constitucional para que se concretize esse direito.

5.    REFERÊNCIAS

ANJOS FILHO, Robério Nunes. Artigos 231 e 232. In. BONAVIDES, Paulo; MIRANDA, Jorge; AGRA, Walber de Moura (coord.). Comentários à Constituição Federal de 1988. Rio de Janeiro: Forense, 2009.

BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Petição 3.388/RR. Trecho do voto do Ministro Ayres Britto, Relator. Julgamento pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal em 19/03/2009.

JABUR, Alexandre. Em http://www.mpf.mp.br/atuacao-tematica/ccr6/documentos-e-publicacoes/artigos/dados-da-atuacao/grupos-de-trabalho/gt-demarcacao/docs/doc_artigos/alexandre-jabur. Acesso em 16/06/2017.

MENDES, Gilmar Ferreira. "O Domínio da União sobre as Terras Indígenas. O Parque Nacional do Xingu". Brasília: Ministério Público Federal, 1988.

VILLARES, Luiz Fernando. Direito e povos indígenas. Curitiba: Juruá, 2009.