RESUMO: No presente trabalho pretende-se estudar a responsabilidade da Administração Pública, em face da terceirização de suas atividades e serviços, à luz do ordenamento jurídico pátrio, bem como da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Tribunal Superior do Trabalho.

Palavras-chave: Direito Administrativo. Direito do Trabalho. Terceirização de serviços. Responsabilidade subsidiária.

Introdução

O objeto do estudo em tela reside em compreender o fenômeno da terceirização, suas origens no âmbito da Administração Pública, bem como seus desdobramentos jurídicos, no que tange à responsabilização dos entes públicos pelas verbas trabalhistas oriundas dos contratos administrativos celebrados.

Para tanto, será necessário explanar, brevemente, o fenômeno jurídico e social da terceirização, a sua interlocução com a descentralização administrativa e suas repercussões para os entes estatais.

A presente análise investigará a gênese normativa da terceirização administrativa e sua evolução legal e jurisprudencial, sendo certo que perpassará pelo julgamento da Ação Direta de Constitucionalidade nº 16, pela Súmula Vinculante nº 10, pela Súmula nº 331, do Tribunal Superior do Trabalho e, ao fim, pela decisão proferida no RE-RG 760.931.

Desenvolvimento

1.    Terceirização

A terceirização de serviços, vista como instituto ligado ao direito do trabalho, pode ser conceituada como “fenômeno pelo qual se dissocia a relação econômica de trabalho da relação justrabalhista que lhe seria correspondente”[1].

Trata-se da inserção de um terceiro sujeito na relação de trabalho, a qual, em regra, é bilateral, tendo de um lado, o empregador e do outro, o empregado.

Com a terceirização surge a figura do tomador de serviços, para quem o trabalhador cede seus esforços, a despeito de o contrato de trabalho ter sido celebrado com a empresa prestadora dos serviços.

Pode-se inferir, assim, que a terceirização pressupõe a existência de dois contratos: um de natureza comercial (ou administrativa, no caso da Administração Pública), avençado entre o tomador e a empresa prestadora dos serviços; e outro, que é o contrato de trabalho, firmado entre o trabalhador e a empresa prestadora.

Historicamente, é oportuno mencionar que a terceirização de serviços ganhou relevo na segunda metade do Século XX, com a globalização da economia, produção em massa de bens e serviços, diminuição das barreiras comerciais e ampliação de acesso aos bens de consumo, o que gerou um aumento da competitividade entre as empresas, de modo que estas, no intuito de diminuir os custos da cadeia produtiva, escolheram concentrar os esforços em suas atividades fim, terceirizando as etapas intermediárias e os serviços de apoio.

A Administração Pública, embora não vise ao lucro como as empresas privadas, também se beneficia de tal técnica, na medida em que, por meio da descentralização administrativa e com olhos no princípio da eficiência, busca atuar somente naquilo que relaciona aos serviços essencialmente públicos, deixando para as empresas terceirizadas a realização de atividades secundárias e de apoio.

É esse o foco do estudo vertente, que investigará as bases legais da terceirização, para aferir as hipóteses em que será considerada lícita ou não, bem como as consequências para a Administração e para os trabalhadores envolvidos

2.    Evolução legislativa

Versando o presente estudo sobre a terceirização no setor público, cuja finalidade, conforme já anotado, consiste na maior eficiência na prestação dos serviços públicos, é preciso, agora, delinear o arcabouço legislativo aplicável ao tema.

É interessante pontuar que a primeira lei a tratar do assunto terceirização no Brasil foi o Decreto-lei n° 200/67, que dispõe sobre a organização da Administração Pública Federal.

O citado decreto lei assim estabelece:

Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada.

(...)

§ 7° Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle com o objetivo de impedir o crescimento desmesurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, a execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada e desempenhar os encargos da execução.

Como se vê, há um incentivo à descentralização na prestação de serviços, sendo certo, todavia, que a aplicação no setor público se restringe a atividades meramente executivas, operacionais e subalternas, sem correlação com a atividade fim do ente integrante da Administração Pública.

Segundo Carvalho Filho, a descentralização pode ser vista como o “fato administrativo que traduz a transferência da execução de atividade estatal a determinada pessoa, integrante ou não da Administração”[2].

Assentadas tais premissas, insta frisar que tais contratos de prestação de serviços com o Poder Público são celebrados, via de regra, com base na Lei nº 8.666/93, por meio de licitação, ou diretamente, nas hipóteses de dispensa ou inexigibilidade (artigos 24 e 25).

Na esfera privada, foi regulamentado o contrato de trabalho temporário, nos termos da Lei nº 6.019/74, segundo a qual é permitida a contratação temporária de trabalhadores por meio de pacto laboral, para atender a necessidade transitória de substituição de pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços, legalizando, por conseguinte, a intermediação de mão de obra.

No mesmo sentido, foi promulgada a Lei nº 7.102/83, que disciplina a segurança para estabelecimentos financeiros, estabelece normas para constituição e funcionamento das empresas particulares que exploram serviços de vigilância e de transporte de valores, autorizando, assim, a contratação de trabalhadores por meio de empresas privadas, sem qualquer limitação temporal.

Diante de tais normas legais, inúmeros questionamentos foram surgindo quanto aos casos de terceirização lícita ou ilícita, além da definição acerca da responsabilidade (subsidiária ou solidária) das empresas envolvidas.

Quanto aos entes públicos, também se fazia necessário o estabelecimento de limites quanto à sua responsabilidade, bem como um posicionamento firme, em virtude da vedação constitucional da formação de vínculo de emprego sem concurso público (art. 37, II, CF/88).

3.    Jurisprudência do Tribunal Superior do Trabalho

Em face das celeumas acima apontadas, o Tribunal Superior do Trabalho editou a Súmula nº 331, na tentativa de pacificar as controvérsias sobre a matéria:

Súmula nº 331 do TST

CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE

I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). 

  
II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da Administração Pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). 

III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20.06.1983) e de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. 

  
IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. 

Em resumo, o TST somente admitia a terceirização nas hipóteses da Lei nº 6.019/74, da Lei nº 7.102/83, além da contratação de serviços de conservação e limpeza, bem como de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta, tendo fixado, ao fim, a responsabilidade subsidiária do tomador, em caso de inadimplemento do empregador.

Restava, ainda, uma posição firme no tocante ao papel da Administração Pública, quando ocupante da posição de tomadora de serviços, sobretudo em razão do que dispõe o art. 71 da Lei nº 8.666/93:

Art. 71.  O contratado é responsável pelos encargos trabalhistas, previdenciários, fiscais e comerciais resultantes da execução do contrato.

§ 1º A inadimplência do contratado, com referência aos encargos trabalhistas, fiscais e comerciais não transfere à Administração Pública a responsabilidade por seu pagamento, nem poderá onerar o objeto do contrato ou restringir a regularização e o uso das obras e edificações, inclusive perante o Registro de Imóveis

Em virtude das fraudes trabalhistas perpetradas pelas empresas terceirizadas e com vistas a resguardar o trabalhador (parte hipossuficiente na relação), o TST alterou o item IV da mencionada Súmula 331, para estender o entendimento já firmado, no sentido de atribuir responsabilidade subsidiária à Administração Pública quando figurar como tomadora de serviços.

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços, quanto àquelas obrigações, inclusive quanto aos órgãos da administração direta, das autarquias, das fundações públicas, das empresas públicas e das sociedades de economia mista, desde que hajam participado da relação processual e constem também do título executivo judicial (art. 71 da Lei nº 8.666, de 21.06.1993)

4.    Posição do Supremo Tribunal Federal na ADC 16

A nova redação do item IV da Súmula 331 do TST suscitou diversas controvérsias, porquanto, para muitos, a Corte Trabalhista, ao afirmar a responsabilidade subsidiária da Administração Pública pelas verbas dos trabalhadores da empresa contratada, estaria negando vigência ao aludido art. 71, § 1º, da Lei de Licitações, em clara ofensa à Súmula Vinculante nº 10[3].

A questão foi submetida ao crivo do Supremo Tribunal Federal, em sede de controle concentrado, que assim se pronunciou nos autos da ADC 16:

RESPONSABILIDADE CONTRATUAL. Subsidiária. Contrato com a administração pública. Inadimplência negocial do outro contraente. Transferência consequente e automática dos seus encargos trabalhistas, fiscais e comerciais, resultantes da execução do contrato, à administração. Impossibilidade jurídica. Consequência proibida pelo art., 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666/93. Constitucionalidade reconhecida dessa norma. Ação direta de constitucionalidade julgada, nesse sentido, procedente. Voto vencido. É constitucional a norma inscrita no art. 71, § 1º, da Lei federal nº 8.666, de 26 de junho de 1993, com a redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995. (ADC 16. Relator (a):  Min. CEZAR PELUSO. Julgamento:  24/11/2010           Órgão Julgador:  Tribunal Pleno)

Nesse prisma, observa-se que o STF entendeu pela constitucionalidade do dispositivo da Lei de Licitações, não admitindo, portanto, a transferência automática dos encargos trabalhistas decorrentes de contrato de prestação de serviços não adimplido.

5.    Posição atual do TST

Com efeito, restava saber se, a despeito da constitucionalidade do art. 71, §1º, da Lei nº 8.666/93, haveria alguma possibilidade de responsabilidade subsidiária da Administração Pública, em caso de inadimplemento das parcelas trabalhistas oriundas de contratos administrativos de prestação de serviços, ou se a empresa contratada (terceirizada) seria a única responsável pelos referidos encargos.

Numa interpretação sistemática da Lei 8.666/93, verifica-se que é possível atribuir responsabilidade subsidiária ao ente público, tendo em vista a sua obrigação legal de fiscalizar a execução dos contratos administrativos:

Art. 58.  O regime jurídico dos contratos administrativos instituído por esta Lei confere à Administração, em relação a eles, a prerrogativa de:

(...)

III - fiscalizar-lhes a execução;

(...)

Art. 67.  A execução do contrato deverá ser acompanhada e fiscalizada por um representante da Administração especialmente designado, permitida a contratação de terceiros para assisti-lo e subsidiá-lo de informações pertinentes a essa atribuição.

§ 1º O representante da Administração anotará em registro próprio todas as ocorrências relacionadas com a execução do contrato, determinando o que for necessário à regularização das faltas ou defeitos observados.

Referida conclusão também pode ser extraída dos debates travados na ADC 16, quando restou asseverado que “o mero inadimplemento não transfere a responsabilidade. O mero inadimplemento deveras não transfere, mas a inadimplência da obrigação da Administração é que lhe traz como consequência uma responsabilidade que a Justiça do Trabalho eventualmente pode reconhecer a despeito da constitucionalidade da lei”[4].

O TST, portanto, atento a tudo isso, revisou sua Súmula 331, alterando a redação do item IV e incluindo os itens V e VI:

IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.

V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada.

VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral (grifos acrescidos).

Importante ressaltar que essa responsabilidade subsidiária da Administração não se aplica aos casos de concessão de serviço públicos, uma vez que as concessionárias prestam o serviço em nome próprio, “cabendo-lhe responder por todos os prejuízos causados ao poder concedente, aos usuários ou a terceiros, sem que a fiscalização exercida pelo órgão competente exclua ou atenue essa responsabilidade” (art. 25 da Lei 8.987/1995).

A Lei 8.987/95 permite, nesse passo, a contratação com terceiros para execução de atividades inerentes, acessórias ou complementares ao serviço concedido, bem como a implementação de projetos associados ao serviço público, hipóteses em que a concessionária mantém a responsabilidade exclusiva pela correta prestação do serviço público (art. 25, § 1.º, da Lei 8.987/1995).

O art. 31, parágrafo único, da lei em comento, encerra qualquer dúvida quanto a eventual responsabilidade do poder concedente (ente público) pelo pagamento dos encargos trabalhistas da empresa concessionária, ao prever que “As contratações, inclusive de mão-de-obra, feitas pela concessionária serão regidas pelas disposições de direito privado e pela legislação trabalhista, não se estabelecendo qualquer relação entre os terceiros contratados pela concessionária e o poder concedente”.

6.    Posição do STF no RE-RG 760.931

Mesmo com o julgamento da ADC 16, ainda se observam julgados da Justiça Especializada, no sentido de que haveria responsabilidade subsidiária da Administração pelo inadimplemento da contratada, ainda que não averiguada, in concreto, conduta desidiosa na fiscalização do cumprimento dos encargos contratuais trabalhistas, com fundamento abstrato na culpa in elegendo no momento da celebração do contrato com a empresa terceirizada. Veja-se:

Resta incontroverso nos autos que o autor foi contratado pela primeira ré como vigilante exercendo esta atividade em setores da segunda reclamada, conforme denota-se dos documentos colacionados aos autos.

        A condenação subsidiária da recorrente prevalece, porquanto verdadeiro ‘tomador dos serviços’, o que se mostra suficiente à responsabilização subsidiária deste, pois, uma vez estabelecida a relação jurídica de que, através da modalidade de trabalho escolhida, decorre benefício ao tomador e dano ao trabalhador, responde aquele na forma dos arts. 186 e 927 do Código Civil, que têm sustentação na necessária valorização do trabalho, como fator de evidenciada melhoria de condição social (art. 1º, III e IV e art. 7º, ‘caput’, CF).

        A administração pública deve, por certo, contratar o vencedor de licitação, mas, por outro lado, não se ignora que o processo licitatório também deve atender a critério de idoneidade, conforme alude a própria Lei nº 8.666/93. Ainda que em alguma hipótese possa não haver ‘ilicitude contratual’, houve dano ao empregado, que não recebeu corretamente seus haveres trabalhistas.

        O tomador ao terceirizar a atividade assume os riscos advindos desta conduta, figurando o fornecedor, na relação tomador/trabalhador, à semelhança de um preposto.

        De outro lado, a responsabilidade subsidiária do tomador de serviços decorre da culpa in vigilando, preconizada pelo art. 186 do Código Civil. Tal culpa não é afastada pela Lei 8.666/93, uma vez que recomenda à Administração Pública que fiscalize a execução dos contratos administrativos e até penalize o contratante quanto este deixa de cumprir seus deveres contratuais (arts. 58 e 67).

        Ainda, a responsabilidade em questão também decorre da culpa in eligendo, no contexto de escolha pela contratação intermediada ao invés da direta. (TRT9. 3716-2009-014-09-00-5 RO. 3ª Turma. Relator Archimedes Castro Campos Júnior) 

Em virtude desses posicionamentos da Justiça do Trabalho, o Supremo Tribunal Federal voltou a se debruçar sobre o tema, quando do julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 760931, com repercussão geral reconhecida, no qual se discute a responsabilidade subsidiária da administração pública por encargos trabalhistas gerados pelo inadimplemento de empresa terceirizada.

O Plenário da Suprema Corte, em 30 de março de 2017, manteve o entendimento firmado na ADC 16, fixando a seguinte tese: “O inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado não transfere automaticamente ao Poder Público contratante a responsabilidade pelo seu pagamento, seja em caráter solidário ou subsidiário, nos termos do art. 71, § 1º, da Lei nº 8.666/93”.

Ainda que não tenha havido a publicação do acórdão do referido paradigma até hoje, observou-se, dos debates, que somente há que se falar em responsabilidade da Administração Pública, se houver prova inequívoca de conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos.

Nesse contexto, conforme as notícias retiradas do sítio eletrônico do STF, restou destacado pelo Ministro Alexandre de Moraes, que “A consolidação da responsabilidade do estado pelos débitos trabalhistas de terceiro apresentaria risco de desestímulo de colaboração da iniciativa privada com a administração pública, estratégia fundamental para a modernização do Estado”. O Ministro Luiz Fux, por seu turno, ao comentar acerca da inclusão do parágrafo 2º no artigo 71 da Lei de Licitações para prever a responsabilidade solidária do Poder Público sobre os encargos previdenciários, acentuou que “Se quisesse, o legislador teria feito o mesmo em relação aos encargos trabalhistas”, afirmou. “Se não o fez, é porque entende que a administração pública já afere, no momento da licitação, a aptidão orçamentária e financeira da empresa contratada”[5].

Percebe-se, pois, que, além de afastar a responsabilidade automática do poder público pelo inadimplemento da empresa terceirizada, o STF também exige que reste demonstrada, no caso, a efetiva conduta faltosa da Administração na fiscalização dos contratos trabalhistas, não sendo suficiente a imputação genérica de culpa ou alegação culpa in eligendo no momento da celebração do contrato de prestação de serviços.

Conclusão

Por todo o exposto, pode-se concluir que se excluiu a possibilidade de se condenar a Administração Pública automaticamente pelo inadimplemento dos encargos trabalhistas dos empregados do contratado, tendo ficado ressalvado, no entanto, os casos em haja prova inconteste de sua conduta omissiva ou comissiva na fiscalização dos contratos, o que redundará na sua responsabilização subsidiária pelo pagamento dos direitos dos trabalhadores.

Tal entendimento parece atender ao interesse público, na medida em que resguarda a Administração de figurar como seguradora universal de todos os trabalhadores contratados pelas empresas terceirizadas inadimplentes e, ao mesmo tempo, caso tenha agido de forma faltosa, garante o pagamento dos empregados de tais empresas, inibindo a precarização das relações de trabalho e não se furtando do dever constitucional de valorizar o trabalho humano (trabalho como valor social, art. 1º, IV, da CF/88), já que é ela quem se beneficia, em última ratio, da mão de obra do trabalhador terceirizado.

Bibliografia:

CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual de direito administrativo. – 25ª ed. São Paulo, Atlas, 2012.

GODINHO, Maurício. Curso de Direito do Trabalho. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2007.

MELLO.Celso Antonio Bandeira de. Curso de Direito Administrativo. 27ª Ed. Malheiros. 2010

JUSTEN FILHO. Marçal. Teoria Geral das Concessões de Serviço Público. São Paulo: Dialética, 2003.