RESUMO: O presente trabalho analisará, inicialmente, os mecanismos de parcerias do Estado com o chamado Terceiro Setor, com enfoque nas organizações sociais. Nesse momento se analisará as razões que motivaram o aumento destes mecanismos e a sua adequação à ordem constitucional brasileira. Em seguida, passa-se ao estudo das questões que envolvem a responsabilidade civil estatal, desde os seus primórdios até a situação atual na doutrina e jurisprudência pátria, para que, enfim, se possa chegar a uma conclusão acerca da reparação civil por danos ao usuário de serviços prestados pelo Terceiro Setor, tanto sob o prisma do Estado fomentador, quanto pelo prisma das entidades parceiras. Para tanto, o trabalho será estruturado em três capítulos, que buscarão fornecer respostas a quatro perguntas formuladas na introdução, todas relacionadas aos aspectos relevantes da responsabilização civil.

PALAVRAS-CHAVE: Direito Administrativo. Responsabilidade Civil. Terceiro Setor. Usuário. Administrador.  

SUMÁRIO: INTRODUÇÃO. CAPÍTULO 1. CAPÍTULO 2. CAPÍTULO 3. CONCLUSÃO. BIBLIOGRAFIA.

INTRODUÇÃO

O presente artigo irá abordar um tema bastante relevante e muito comum na prática da gestão pública: a responsabilidade civil nas relações que envolvem as organizações sociais.

Como é notório, há uma grande quantidade de serviços públicos, em especial na área da saúde, geridos por entidades do chamado Terceiro Setor, em especial as organizações da sociedade civil de interesse público (OSCIPS) e as organizações sociais (OS), sendo sobre estas cujo foco se direcionará.

Para fins didáticos, optou-se por iniciar o estudo com noções gerais acerca do Terceiro Setor, com o enfoque nas organizações sociais. O segundo capítulo, por sua vez, trata acerca da responsabilidade civil do Estado, desde os aspectos históricos até a análise do direito positivo brasileiro e o posicionamento da jurisprudência mais recente.

No terceiro capítulo, buscam-se as formas de concretização, à luz da realidade brasileira, dos aspectos teóricos até então trabalhados. Por fim, concluímos este artigo com assertivas objetivas, que visam oferecer respostas, de forma direta, aos seguintes questionamentos:

a)      Constitucionalidade das parcerias com as organizações sociais;

b)      O modelo da responsabilidade civil do Estado no Brasil;

c)      A responsabilização civil das organizações sociais e a aplicabilidade ou não do artigo 37, §6º, CRFB/88;

d)     A responsabilidade estatal em relação aos danos causados aos usuários dos serviços prestados pelos seus parceiros.

1. NOÇÕES GERAIS SOBRE O TERCEIRO SETOR

De acordo com a precisa definição de Marçal Justen Filho[1], a expressão Terceiro Setor é utilizada para diferenciar as organizações não governamentais “do Estado propriamente dito (primeiro setor) e da iniciativa privada voltada à exploração de atividade lucrativa (segundo setor)”.

Sem pretender se alongar em longas digressões históricas, que fugiriam ao escopo do presente trabalho, é preciso destacar que o avanço do regime de parcerias no Brasil está umbilicalmente relacionado ao fenômeno da desestatização que ganhou força em nosso país a partir da última década do século XX.

Ao lado das privatizações das estatais e da concessão de serviços públicos, o fomento a parceiros privados foi um dos principais mecanismos adotados pelo Estado para buscar conferir maior eficiência à Administração Pública e, consequentemente, atingir o interesse público de maneira mais efetiva.

Com a redemocratização, o Estado brasileiro passa, pouco a pouco, a abrir mão da proeminência econômica que o caracterizava no período da Ditadura Militar (1964-1985), e opta por se socorrer, cada vez mais, de institutos de direito privado para o exercício de atividades antes exclusivas do Poder Público[2]. Em ótima definição sobre a redução do papel do Estado à luz do ordenamento jurídico brasileiro, imprescindível a lição de Dinorá Adelaide Musetti Grotti:

“No direito brasileiro a idéia de privatização, tomada no seu sentido amplo, abrange todas as medidas tomadas com o fim de reduzir a presença do Estado, compreendendo: a) a desmonopolização de atividades econômicas; b) a concessão de serviços públicos, com a devolução da qualidade de concessionário à empresa privada e não mais à empresa estatal; c) a terceirização, mediante a qual a Administração Pública busca a parceria com o setor privado, através de acordos de variados tipos; d) a desregulação, com a diminuição da intervenção do Estado no domínio econômico; e) a desestatização ou desnacionalização, com a venda de empresas estatais ao setor privado.”[3]

A esse movimento de fuga para o direito privado foi dado o nome de Administração Pública Gerencial, que, teoricamente, viria para superar o modelo burocrático de gestão tradicional e sua crônica ineficiência.

Neste contexto, as parcerias com as entidades do Terceiro Setor, a partir do fomento das suas atividades pelo Poder Público, visam concretizar os princípios da eficiência, previsto no artigo 37, caput da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 – CRFB/88, e da consensualidade.

O princípio da consensualidade, conforme leciona Diogo de Figueiredo Moreira Neto[4], abrange “a colaboração no planejamento, na tomada de decisão, na execução, no controle e até mesmo na solução de conflitos.” Nada mais consentâneo com uma administração de parcerias do que esta definição, o que confirma ser o princípio da consensualidade um dos fundamentos do Terceiro Setor.

A alocação das entidades do terceiro setor dentro da Administração Pública foi objeto de grande celeuma doutrinária. Por exemplo, Diogo de Figueiredo Moreira Neto, no que era acompanhado por Hely Lopes Meirelles, defendia que existiriam três espécies de entes da Administração, quais sejam:

“os entes administrativos estatais, que são pessoas jurídicas de direito público, às quais a ordem jurídica outorga o desempenho de funções públicas administrativas; os entes administrativos paraestatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, cuja criação for por lei autorizada, e dela recebe delegação para o desempenho de funções administrativas; e os entes administrativos extraestatais, que são pessoas jurídicas de direito privado, que se associam ao Estado para o desempenho de funções administrativas ou de simples atividades de interesse público, através de vínculos administrativos unilaterais ou bilaterais de colaboração.”[5]

Sob esta ótica, as entidades do terceiro setor fariam parte da Administração Indireta. Maria Sylvia Zanella Di Pietro[6] em seu curso, rebate esta ideia, listando quatro razões para tanto.

A primeira razão colocada é a maior intensidade da incidência do regime jurídico de direito público nas sociedades de economia mista e nas empresas públicas em comparação às entidades do terceiro setor. A diversidade de regimes é evidente, o que vem sendo reconhecido não só pela doutrina, mas, também, pelos tribunais pátrios.

A segunda razão listada pela autora é a ausência de delegação quanto às entidades ora estudadas, pois estas, ao contrário das estatais, não são fruto de descentralização administrativa, mas, sim, particulares que, por direito próprio, exercem atividades econômicas de interesse público, ainda que com apoio estatal.

A terceira razão elencada é o fato de que mesmo as empresas estatais não exercem sempre atividade delegada pelo Estado, podendo atuar em questões com o escopo de apenas intervir na ordem econômica.

Finalmente, a quarta e última razão de discordância da autora é o fato de que toda entidade da Administração Indireta, ainda que tenha personalidade jurídica de direito privado, são “braços de atuação do Estado”. O mesmo não ocorre com os particulares em colaboração, posto que estes, como dito, exercem suas atividades por direito próprio.

A posição de Maria Sylvia Zanella Di Pietro, majoritária, parece ter sido expressamente adotada com o advento da CRFB/88, que, em seu artigo 37, XIX, prevê como entidades da Administração Pública Indireta apenas autarquias, fundações, empresas públicas, sociedades de economia mista e suas subsidiárias, nada falando sobre outras entidades.

Em consonância com os pontos abordados, este artigo adota a posição de Di Pietro e tratará as entidades do terceiro setor (também chamadas de entidades de colaboração) como espécies das entidades paraestatais. Por fim, para que não restem dúvidas, esclarecedoras as palavras da própria autora:

Pelo nosso conceito, as entidades paraestatais são definidas como pessoas jurídicas de direito privado, instituídas por particulares, com ou sem autorização legislativa, para o desempenho de atividades privadas de interesse público, mediante fomento e controle pelo Estado.

(...)

Exatamente por atuarem ao lado do Estado e terem com ele algum tipo de vínculo jurídico, recebem a denominação de entidades paraestatais; nessa expressão podem ser incluídas todas as entidades integrantes do chamado terceiro setor, o que abrange as declarações de utilidade pública, as que recebem certificado para fins filantrópicos, os serviços sociais autônomos (Sesi, Sesc, Senai), os entes de apoio, as organizações sociais e as organizações da sociedade civil de interesse público.”[7]

Superada a explanação acerca da origem destas entidades e da polêmica sobre sua inclusão ou não no conceito de Administração Pública, devem-se analisar as entidades que compõe o grupo das entidades de colaboração.

José dos Santos Carvalho Filho[8], classifica o regime de parcerias em três grupos, quais sejam, o regime de convênios administrativos, o regime de contratos de gestão (OS) e o regime da gestão por colaboração (OSCIPs). Com o advento da Lei 13.019/2014, já atento as mudanças realizadas pela Lei 13.204/2015, podemos falar em três novos grupos a se somarem aos anteriores: o dos termos de parceria, o dos termos de fomento e o acordo de cooperação.

Di Pietro[9], por sua vez, classifica as entidades do terceiro setor em fundações de apoio, serviços sociais autônomos, organizações sociais e organizações da sociedade civil de interesse público.

Independentemente da classificação adotada, dada à proeminência das organizações sociais, a análise irá se restringir a esta modalidade. Conforme leciona José dos Santos Carvalho Filho[10], os três principais aspectos a serem observados por estas entidades são (i) o dever de ter personalidade jurídica de direito privado; (ii) a impossibilidade de perseguir fins lucrativos; e (iii) destinar-se ao ensino, à cultura, à saúde, à pesquisa científica, ao desenvolvimento tecnológico e à preservação do meio ambiente.

Di Pietro conceitua as organizações sociais da seguinte forma:

“qualificação jurídica dada à pessoa jurídica de direito privado, sem fins lucrativos, instituída por iniciativa de particular, e que recebe delegação do Poder Público, mediante contrato de gestão, para desempenhar serviço público de natureza social. Nenhuma entidade nasce com o nome de organização social; a entidade é criada como associação ou fundação e, habilitando-se perante o Poder Público, recebe a qualificação; trata-se de título jurídico outorgado e cancelado pelo Poder Público, segundo os critérios estabelecidos pela Lei 9.637/1998.” [11]

O contrato de gestão celebrado pela Administração com a entidade privada é, portanto, o instrumento negocial que confere a esta o status de organização social. A sua natureza jurídica é muito similar ao que, tradicionalmente, se chamava de “convênio” – denominação esta que, com a promulgação do novo marco regulatório das parcerias, passou a ser restrita às parcerias entre os entes federativos e as pessoas jurídicas a eles vinculadas (artigos 84 e 84-A da Lei 13.019/2014) e, em virtude do disposto no art. 199, §1º da CRFB/88 e das alterações promovidas pela Lei 13.204/2015, a parcerias, inclusive com particulares, na área da saúde.

Esclarecidas as principais características das organizações sociais, é mister destacar que a Lei 9.637/1998, que dispõe sobre a qualificação de entidades como organizações sociais e a criação do chamado “Programa Nacional de Publicização” sempre fora alvo de severas criticas, das quais o Professor Celso Antônio Bandeira de Mello[12] foi o seu principal porta-voz. O principal ponto citado pelo autor como ofensivo à ordem constitucional era o fato de estas entidades poderem receber benesses sem observar o princípio constitucional da licitação. Para o autor, tal circunstância deveria levar à invalidação da qualificação conferida nos moldes da Lei 9.637/98 e a responsabilização dos beneficiários destas qualificações.

Ademais, o fato de estas entidades serem tratadas pela Lei 9.637/98 como integrantes do Programa Nacional de Publicização é visto por boa parte da doutrina como uma forma de dissimular as reais intenções da lei. Isso porque, na prática, trata-se de transferência da execução de serviços públicos para o setor privado. Nesse sentido, tem-se a contundente crítica de Tarso Cabral Violin[13], que confere a alcunha de “neoliberal” ao que se chama de modelo gerencial.

Décadas depois, em 2015, o Supremo Tribunal Federal (STF), finalmente, encerrou a discussão, reconhecendo a constitucionalidade da Lei 9.637/98, quando do julgamento da ADI 1923/DF, a partir de uma interpretação conforme, no qual foram estabelecidos parâmetros para a qualificação e atuação das organizações sócias.

No último ponto da ementa, o STF elenca as principais conclusões adotadas no julgado, trecho cuja transcrição se impõe:

“(...)

20. Ação direta de inconstitucionalidade cujo pedido é julgado parcialmente procedente, para conferir interpretação conforme à Constituição à Lei nº 9.637/98 e ao art. 24, XXIV, da Lei nº 8666/93, incluído pela Lei nº 9.648/98, para que: (i) o procedimento de qualificação seja conduzido de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e de acordo com parâmetros fixados em abstrato segundo o que prega o art. 20 da Lei nº 9.637/98; (ii) a celebração do contrato de gestão seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iii) as hipóteses de dispensa de licitação para contratações (Lei nº 8.666/93, art. 24, XXIV) e outorga de permissão de uso de bem público (Lei nº 9.637/98, art. 12, §3º) sejam conduzidas de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF; (iv) os contratos a serem celebrados pela Organização Social com terceiros, com recursos públicos, sejam conduzidos de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; (v) a seleção de pessoal pelas Organizações Sociais seja conduzida de forma pública, objetiva e impessoal, com observância dos princípios do caput do art. 37 da CF, e nos termos do regulamento próprio a ser editado por cada entidade; e (vi) para afastar qualquer interpretação que restrinja o controle, pelo Ministério Público e pelo TCU, da aplicação de verbas públicas.”

(ADI 1.923/DF, Rel. Ministro Luiz Fux, DJe 16/12/2015)

O STF, portanto, sem declarar a nulidade do atual modelo das organizações sociais, fixou a quais regras do regime jurídico de direito público estas entidades de direito privado devem se submeter. O resultado foi satisfatório, visto que, em uma ponderação de princípios, manteve-se incólume o núcleo essencial da moralidade administrativa, ao mesmo tempo em que se atendeu o princípio da eficiência.

Dessa forma, as organizações sócias são uma entidade do terceiro setor amplamente utilizadas na práxis da gestão pública nacional, cuja constitucionalidade já foi reconhecida pelo STF, o que torna imperioso afirmar que a postura dos entes federados que firmam contratos de gestão com estas entidades é válida. Esta noção torna mais complexa a discussão sobre qual regime de responsabilidade civil do Estado em relação aos danos causados por estes parceiros.

2. NOÇOES GERAIS SOBRE A RESPONSABILIDADE CIVIL ESTATAL

A responsabilidade civil do Estado passou por muitas mudanças no decorrer da história até chegar ao seu atual estado. Para uma adequada compreensão do tema é fundamental abordar, de forma breve, o avanço histórico da matéria.

2.1. As fases da responsabilidade civil do Estado

O primeiro momento narrado pelos administrativistas é o da total irresponsabilidade do Estado, ou seja, este não respondia pelos danos que gerasse ao particular.

A irresponsabilidade estatal se justificaria pela própria natureza da atuação Estado, qual seja, a de atuar sempre em prol e em nome da coletividade, de maneira que não faria sentido punir esta mesma coletividade, o que ocorreria por via transversa ao impor uma sanção ao Erário. Com o avanço do absolutismo, ganhou mais força a impossibilidade de se responsabilizar o Estado, afinal, se este se confundia com a figura do governante, que possuía o direito divino de governar, falhar a ponto de acarretar a responsabilização civil seria um contrassenso. É desta época a famosa frase “the king can do no wrong”.

Com a perda de força do absolutismo e a ascensão da burguesia, avançou a responsabilização do Estado. A nova classe burguesa que ascendeu ao poder era cética quanto à noção de infalibilidade dos governantes e objetivava uma maior segurança para suas atividades econômicas, tornando imperiosa a existência de meios de se ressarcir de prejuízos provocados pelos entes públicos.

A primeira forma de responsabilizar o Estado aceita foi a adoção dos mecanismos de culpa civil, o que se coaduna perfeitamente com o espírito oriundo da Revolução Francesa de igualdade formal e de supremacia das codificações. Ressalta José Cretella Júnior[14] que o standard adotado para saber quais atos seriam aptos a ensejar a responsabilização civil é a divisão entre atos de gestão (indenizáveis) e os atos de império (insuscetíveis de indenização).

Esta divisão até hoje é utilizada em algumas searas do direito, mas, à luz da moderna teoria da responsabilidade civil, sua utilização foi extremamente reduzida. Os atos de gestão são aqueles que visam a satisfazer os interesses secundários do Estado, sendo estes entendidos como voltados apenas ao interesse patrimonial. Por sua vez, os atos de império são considerados como todos aqueles em que o Estado exerce sua atividade em posição de supremacia ante o particular, portanto, expressão da própria soberania.

Esta dicotomia é muito bem explorada por Yussef Said Cahali:

“Tinha-se como certo que duas classes de funções desempenha o Estado: as essenciais ou necessárias, no sentido de que tendem a assegurar a existência mesma do Poder Público (manter a ordem constitucional e jurídica), e as facultativas ou contingentes, no sentido de que não são essenciais para a existência do Estado, mas este, não obstante, as realiza para satisfazer necessidades sociais, de progresso, bem-estar e cultura, quando realiza as funções necessárias age como Poder Público soberano; quando realiza funções contingentes, age como gestor de interesses coletivos.”[15]

Por motivos óbvios, esta divisão não se revelou simples na prática, posto que ambos os conceitos apresentados são indeterminados, o que gerava uma grande insegurança jurídica devido ao amplo espaço conferido ao judiciário decidir quais situações ensejariam indenização ou não.

Ainda no âmbito da teoria civilista, em um segundo momento, “passou-se a entender que o Estado seria responsável por atos de seus agentes por culpa in eligendo e por culpa in vigilando, isto é, por ter escolhido mal o seu agente causador do dano ou porque teria se descurado do seu dever de vigilância” [16].

Sérgio Cavalieri Filho[17], em seu Programa de Responsabilidade Civil, acertadamente, afirma que este segundo momento permanece sendo essencialmente privatista, pois é pautado pela responsabilidade por fato de terceiro, típica do direito civil.

A responsabilidade civil do Estado se dissocia da responsabilidade civil própria do direito civil apenas com a adoção da teoria do órgão pelo direito administrativo, dando início ao que a doutrina, quase uníssona, chama de fase publicista da responsabilidade civil do Estado. Segundo esta teoria, os agentes presentam o Estado e não o representam, ou seja, é o próprio Estado que atua pelas mãos dos seus agentes. Logo, não é possível separar as responsabilidades entre eles.

Os problemas das teorias civilistas levaram ao surgimento das primeiras teorias genuinamente administrativas da responsabilidade civil de que se têm notícia: a da culpa anônima administrativa e a da falta do serviço.

Estas teorias, segundo Cavalieri, devem ser entendidas como a superação da necessidade de se demonstrar a falha na atuação de algum agente – ao contrário: é “dispensável a prova de que funcionários nominalmente especificados tenham incorrido em culpa. Basta que fique constatado um mau agenciador geral, anônimo, impessoal, na defeituosa condução do serviço, à qual o dano possa ser imputado.” [18]

A publicização da responsabilidade civil estatal foi um inegável avanço, contudo, não representou uma panaceia. O seu caráter subjetivo tornava a prova da falha no serviço por vezes diabólica, impossibilitando o ressarcimento de agentes privados que sofreram danos pelo Estado.

O caminho seguinte foi a objetivização da responsabilidade civil estatal. Alexandre Santos de Aragão[19] destaca que a exclusão do elemento culpa na responsabilidade civil estatal representa, de certa forma, um reencontro com as origens civilistas do instituto. Isso porque sua adoção no direito administrativo foi precedida pela adoção da “teoria do risco” do direito civil, elaborada diante da ampliação dos possíveis efeitos colaterais de atividades econômicas. Como exemplo, podemos citar os acidentes em ferroviais e aeronaves, cujo impacto social e dificuldade probatória tornariam inócua a exigência de comprovação da culpa por cada lesado.

Nessa esteira, não caberia mais tratar de culpa administrativa ou de falha no serviço, pois a mera realização de atividades de risco pelo Estado, se comprovado o dano ao particular, levaria ao dever de indenizar. Assim, o Estado, ao aumentar a sua atuação na sociedade e na economia, se sujeitava a causar cada vez mais danos, que deveriam ser reparados. [20]

A situação da responsabilidade civil estatal, hoje, é indubitavelmente fundamentada na teoria do risco administrativo. Segundo preconiza esta teoria, o elemento subjetivo (culpa) se torna desnecessário, bastando que subsistam os demais elementos objetivos que, em síntese, são apenas três: a conduta, comissiva ou omissiva, o dano e o nexo causal.

O segundo fundamento da responsabilidade objetiva é a teoria da repartição dos encargos sociais. Este deve ser entendido, conforme leciona Leon Duguit, da seguinte maneira:

A atividade do Estado se exerce no interesse de toda a coletividade; as caras que dela resultam não devem pensar mais fortemente sobre uns e menos sobre os outros. Se, da intervenção do Estado, assim da atividade estatal, resulta prejuízo para alguns, a coletividade deve repará-lo, exista ou não culpa por parte dos agentes públicos. [21]

A maior polêmica reside na responsabilidade civil do Estado em decorrência de atos omissivos, o que será abordado mais adiante.

2.2. A responsabilidade civil do Estado no Direito Brasileiro

O direito brasileiro, conforme leciona Yussef Said Cahali[22], jamais se furtou em reconhecer a responsabilidade do Estado. Em sua clássica obra “Responsabilidade Civil do Estado”, é demonstrado que, em todas as nossas Constituições, o Estado possuía o dever de indenizar, de tal forma que não vivenciamos uma fase em que se pudesse vislumbrar a irresponsabilidade absoluta do Estado pelos seus atos.

A CRFB/88, no célebre artigo 37, §6º, consagra expressamente a responsabilidade objetiva do Estado por seus atos comissos, in verbis:

Art. 37, §6º. As pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Como se vê, a redação do dispositivo afirma, expressamente, que o dano – e não a culpa – é o fundamento da reparação. Não restam dúvidas do caráter objetivo da responsabilidade.

Fernando Dias Menezes de Almeida[23], dentro do Tratado de Direito Administrativo coordenado por Di Pietro (volume VII), analisa este artigo e afirma, categoricamente, que o os elementos trazidos impõem um mínimo para caracterizar a responsabilidade estatal, e que este mínimo prescinde de elementos subjetivos. Há apenas de se verificar a ação causadora e o efeito danoso.

Prossegue o autor[24], afirmando que a responsabilização objetiva do Estado, prevista no artigo 37, §6º, não utiliza expressamente esta expressão e, tampouco, a necessidade de verificação do risco, de forma que não existiriam óbices para que a legislação infraconstitucional previsse outras restrições à responsabilização do Estado.

Nesse ponto, deve ser dito que a Lei 8.666/93, por exemplo, afasta expressamente a responsabilidade do Estado contratante pelas obrigações trabalhistas dos contratados. Apesar de se tratar de responsabilidade contratual e não aquiliana - como a que o artigo 37, §6º, CRFB/88 é vocacionado a regular – é mais um exemplo da possibilidade da legislação infraconstitucional abordar de diferentes formas a responsabilidade estatal.

Analisado o núcleo da origem constitucional da responsabilidade estatal por atos comissivos e fixado seu caráter objetivo com base na teoria do risco administrativo, é válido trazer à baila outros diplomas normativos que reforçam o exposto.

O Código Civil de 2002, artigo 927, parágrafo único, consagra a teoria do risco, conforme se depreende do dispositivo:

Art. 927. Aquele que, por ato ilícito, causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo. Parágrafo único. Haverá obrigação de reparar o dano, independentemente de culpa, nos casos especificados em lei ou quando a atividade normalmente desenvolvida pelo autor do dano implicar, por sua natureza, risco para os direitos de outrem.

Pela leitura do dispositivo, é possível afirmar que a Constituição da República, muitos anos antes do próprio Código Civil, já previa a responsabilização independentemente do elemento subjetivo. Com base neste artigo, a doutrina majoritária dos civilistas afirma que a responsabilidade no âmbito cível ainda seria, em regra, subjetiva (necessita da demonstração de dolo ou culpa), ao contrário da responsabilidade estatal. [25]

Contudo, mesmo o Código Civil, excepciona os entes públicos desta regra geral em seu artigo 43:

Art. 43. As pessoas jurídicas de direito público interno são civilmente responsáveis por atos dos seus agentes que nessa qualidade causem dados a terceiros, ressalvado direito regressivo contra os causadores do dano, se houver, por parte destes, culpa ou dolo.

Fixadas as premissas e destacados os principais dispositivos legais a respeito da responsabilidade civil do Estado por atos comissivos, é fundamental analisar os aspectos relacionados à responsabilidade por atos omissivos.

Uma primeira posição, defendida por Hely Lopes Meirelles[26], afirma que a responsabilidade por omissão também é objetiva, visto que a Constituição da República apenas atribui ao Estado o dever de indenizar em caso de existir dano, sem excepcionar nenhuma situação.

Segundo um vetusto brocardo jurídico, quando o legislador não restringe não cabe ao intérprete fazê-lo, de forma que, se a CRFB/88 garantiu aos administrados o direito de serem reparados sem a demonstração de culpa, não podem os Tribunais exigirem o elemento subjetivo com fundamento apenas em uma construção jurisprudencial.

A segunda posição, cuja defesa é realizada por importantes doutrinadores, dentre os quais citamos Celso Antônio Bandeira de Mello[27] e Oswaldo Aranha Bandeira de Mello[28], levanta a bandeira da responsabilidade subjetiva do ente público no caso de ato omissivo, porém, com a inversão do ônus da prova – ou seja, o dever de provar que não falhou no dever de agir é do Estado. Esta ainda é a corrente majoritária na doutrina e na jurisprudência.

Em reforço a esta segunda posição, transcreve-se trecho da ementa de julgado do Superior Tribunal de Justiça em que se reconheceu o caráter subjetivo da responsabilidade estatal por omissão:

4. A jurisprudência desta Corte tem se posicionado no sentido de que em se tratando de conduta omissiva do Estado a responsabilidade  subjetiva e, neste caso, deve ser discutida a culpa estatal. Este entendimento cinge-se no fato de que na hipótese de Responsabilidade Subjetiva do Estado, mais especificamente, por omissão do Poder Público o que depende é a comprovação da inércia na prestação do serviço público, sendo imprescindível a demonstração do mau funcionamento do serviço, para que seja configurada a responsabilidade. Diversa é a circunstância em que se configura a responsabilidade objetiva do Estado, em que o dever de indenizar decorre do nexo causal entre o ato administrativo e o prejuízo causado ao particular, que prescinde da apreciação dos elementos subjetivos (dolo e culpa estatal), posto que referidos vícios na manifestação da vontade dizem respeito, apenas, ao eventual direito de regresso. Precedentes: (REsp 721439/RJ; DJ 31.08.2007; REsp 471606/SP;  DJ 14.08.2007; REsp 647.493/SC;  DJ 22.10.2007; REsp 893.441/RJ, DJ 08.03.2007; REsp 549812/CE;  DJ 31.05.2004)

5. In casu, o Tribunal de origem entendeu tratar-se da responsabilidade subjetiva do Estado, em face de conduta omissiva, consoante assentado: "(...)Também restou incontroverso nos autos que o incêndio teve como causa imediata as faíscas advindas do show pirotécnico promovido irresponsavelmente dentro do estabelecimento, não obstante constar da caixa de fogos o alerta do fabricante para soltá-los sempre em local aberto, ao ar livre, e nunca perto de produtos inflamáveis. Ainda assim, me parece óbvio que, se o município tivesse sido diligente, exercendo regularmente seu poder de polícia, fiscalizando o estabelecimento e tomando as medidas condizentes com as irregularidades constatadas, certamente evitaria o incêndio, porque a Casa não estaria funcionando, ou, alternativamente, daria às pessoas ali presentes a possibilidade de se evadirem do local de  maneira mais rápida e segura   .(...)"(fls. 410)

6. Desta forma, as razões expendidas no voto condutor do acórdão hostilizado revelam o descompasso entre o entendimento esposado pelo Tribunal local e a circunstância de que o evento ocorreu por ato exclusivo de terceiro, não havendo nexo de causalidade entre a omissão estatal e o dano ocorrido.

(Resp 888420 / MG, Rel. Min Luiz Fux, 1ª Turma, DJe 27/05/2009)

Nenhuma destas parece ser a posição mais adequada. A doutrina majoritária defende o caráter subjetivo da responsabilidade estatal em decorrência de omissão, fundamentando sua posição na literalidade do artigo 37, §6º da CRFB/88, cuja dicção trata genericamente sobre danos que os agentes causarem.

Entretanto, em uma análise mais meticulosa, outra importante parcela da doutrina, a qual este artigo se alinha, afirma ser preciso diferenciar as espécies de omissões do Estado. De um lado, as omissões específicas, aptas a acarretar a responsabilidade objetiva do Estado e, do outro lado, as omissões genéricas, em que a culpa terá de ser demonstrada pelo lesado.

Rafael Oliveira, com maestria, realiza elucidada análise a respeito da diferença entre as duas espécies de omissão:

“Todavia, somente será possível responsabilizar o Estado nos casos de omissão específica, quando demonstradas a previsibilidade e a evitabilidade do dano, notadamente pela aplicação da teoria da causalidade direta e imediata quanto ao nexo de causalidade (art. 403 do CC). Vale dizer: a responsabilidade restará configurada nas hipóteses em que o Estado tem a possibilidade de prever e de evitar o dano, mas permanece omisso. Nas omissões genéricas, em virtude das limitações naturais das pessoas em geral, que não podem estar em todos os lugares ao mesmo tempo, e da inexistência do nexo de causalidade, não há que falar em responsabilidade estatal, sob pena de considerarmos o Estado segurador universal e adotarmos a teoria do risco integral. Assim, por exemplo, o Estado não é responsável pelos crimes ocorridos em seu território. Todavia, se o Estado é notificado sobre a ocorrência de crimes constantes em determinado local e permanece omisso, haverá responsabilidade.”[29]

O STF possui alguns precedentes em que reconhece o caráter objetivo da responsabilidade do Estado nos casos de omissão específica. Por todos:

EMENTA: CONSTITUCIONAL. RESPONSABILIDADE OBJETIVA DO ESTADO. ARTIGO 37, § 6.º, DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. DANOS CAUSADOS POR TERCEIROS EM IMÓVEL RURAL. DESCUMPRIMENTO DE ORDEM JUDICIAL. INDENIZAÇÃO. ILEGITIMIDADE DE PARTE. DENUNCIAÇÃO DA LIDE. Esta Corte já firmou entendimento de que é incabível, na via extraordinária, alegação de ofensa indireta à Constituição Federal, por má interpretação de normas processuais, contidas na legislação infraconstitucional. Caracteriza-se a responsabilidade civil objetiva do Poder Público em decorrência de danos causados, por invasores, em propriedade particular, quando o Estado se omite no cumprimento de ordem judicial para envio de força policial ao imóvel invadido. Recursos extraordinários não conhecidos.

(RE 81602/MG, Rel. Min Carlos Veloso, 1ª Turma, Dj 13/09/2002)

Destaque-se que o Professor Rafael Oliveira, conforme se depreende da leitura do trecho de sua obra transcrito acima, não adota propriamente a teoria defendida neste estudo. Ele adota uma quarta posição, que também vem crescendo, cujo traço distintivo é afastar os últimos resquícios da culpa na responsabilidade civil estatal. Para a melhor compreensão desta corrente, fundamental é a leitura de Flávio de Araújo Willeman, in verbis:

“Assim, pode-se afirmar que apenas as omissões específicas oriundas das pessoas jurídicas de direito público serão consideradas como causas diretas e imediatas de eventuais danos, capazes de deflagrar o necessário nexo de causalidade para ensejar o dever jurídico de indenizar, não se olvidando que o dever tem de advir de imposição legal ou, na ausência disso, da situação prática que reclamava uma ação razoável por Parte do Poder Público. No caso das omissões genéricas, deve, como regra, prevalecer a irresponsabilidade estatal, não cabendo, neste caso, a aplicação da teoria subjetiva para responsabilização do Estado.

(...)

Sem se querer ser repetitivo, conclui-se que as omissões somente serão consideradas como aptas a deflagrar o nexo de causalidade e a consequente obrigação de indenizar o Estado quando houver quebra do dever de agir ou sua inanição irrazoável, situações que deverão ser aferidas em cada caso concreto, cabendo a ele (Estado), em ambos os casos elidir o nexo de causalidade por meio das excludentes já anunciadas, isto é, por meio da prova de fato exclusivo da vítima, de caso fortuito ou força maior, ou de fato de terceiro, ou, ainda, demonstrando que sua conduta foi lícita, razoável e dentro das possibilidades materiais da Administração Pública, não lhe sendo permitida outra conduta razoável que pudesse evitar o dano.”[30]

A transcrição acima traz à tona os chamados elementos excludentes do nexo causal, que são justamente os que diferenciam a teoria do risco integral da teoria do risco administrativo.

A teoria do risco integral considera que o Estado é, na prática, um segurador universal, visto que apenas a conduta e o dano bastam para ensejar o dever de indenizar o prejudicado. Dessa forma, segundo os adeptos desta teoria, dos quatro elementos originalmente necessários para caracterizar a responsabilidade civil (conduta, culpa, nexo causal, dano), restam apenas dois: conduta e dano.

A teoria do risco administrativo, por sua vez, é reconhecida pela quase totalidade da doutrina e da jurisprudência como a adotada pelo ordenamento jurídico pátrio. Por esta teoria se admitem as excludentes de nexo causal, chamadas por José de Aguiar Dias[31] de “cláusulas de salvaguarda”, sendo estas: a força maior ou caso fortuito, culpa exclusiva da vítima e o fato de terceiro.  A teoria vigente atualmente no ordenamento jurídico pátrio, a qual Pablo Stolze e Rodolfo Pamplona[32] afirmam não terem dúvidas quanto a sua adoção pela Constituição, é a da responsabilidade pelo risco administrativo.

O Supremo Tribunal Federal, em julgado de 2016, em sede de repercussão geral, afastou a teoria do risco integral e manifestou, expressamente, sua opção pela teoria do risco administrativo. In verbis:

EMENTA: RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. RESPONSABILIDADE CIVIL DO ESTADO POR MORTE DE DETENTO. ARTIGOS 5º, XLIX, E 37, § 6º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. 1. A responsabilidade civil estatal, segundo a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, § 6º, subsume-se à teoria do risco administrativo, tanto para as condutas estatais comissivas quanto paras as omissivas, posto rejeitada a teoria do risco integral. 2. A omissão do Estado reclama nexo de causalidade em relação ao dano sofrido pela vítima nos casos em que o Poder Público ostenta o dever legal e a efetiva possibilidade de agir para impedir o resultado danoso. 3. É dever do Estado e direito subjetivo do preso que a execução da pena se dê de forma humanizada, garantindo-se os direitos fundamentais do detento, e o de ter preservada a sua incolumidade física e moral (artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal). 4. O dever constitucional de proteção ao detento somente se considera violado quando possível a atuação estatal no sentido de garantir os seus direitos fundamentais, pressuposto inafastável para a configuração da responsabilidade civil objetiva estatal, na forma do artigo 37, § 6º, da Constituição Federal. 5. Ad impossibilia nemo tenetur, por isso que nos casos em que não é possível ao Estado agir para evitar a morte do detento (que ocorreria mesmo que o preso estivesse em liberdade), rompe-se o nexo de causalidade, afastando-se a responsabilidade do Poder Público, sob pena de adotar-se contra legem e a opinio doctorum a teoria do risco integral, ao arrepio do texto constitucional. 6. A morte do detento pode ocorrer por várias causas, como, v. g., homicídio, suicídio, acidente ou morte natural, sendo que nem sempre será possível ao Estado evitá-la, por mais que adote as precauções exigíveis. 7. A responsabilidade civil estatal resta conjurada nas hipóteses em que o Poder Público comprova causa impeditiva da sua atuação protetiva do detento, rompendo o nexo de causalidade da sua omissão com o resultado danoso. 8. Repercussão geral constitucional que assenta a tese de que: em caso de inobservância do seu dever específico de proteção previsto no artigo 5º, inciso XLIX, da Constituição Federal, o Estado é responsável pela morte do detento. 9. In casu, o tribunal a quo assentou que inocorreu a comprovação do suicídio do detento, nem outra causa capaz de romper o nexo de causalidade da sua omissão com o óbito ocorrido, restando escorreita a decisão impositiva de responsabilidade civil estatal. 10. Recurso extraordinário DESPROVIDO.

(RE 841526/RS, Rel. Min. Luiz Fux, DJe 29/07/2016)

Fixadas estas premissas gerais sobre a responsabilidade civil do Estado, passa-se à análise da responsabilidade civil aplicada ao Terceiro Setor propriamente dita.

3. A RESPONSABILIDADE CIVIL DAS ORGANIZAÇÕES SOCIAIS E DO ESTADO EM RELAÇÃO AOS DANOS GERADOS AO USUÁRIO

Fixadas as bases dos institutos jurídicos fundamentais do caso relacionados à responsabilidade civil e o Terceiro Setor, prossegue-se para o exame da espécie de responsabilidade do parceiro privado e do poder público fomentador.

Como premissas para esta análise, é importante destacar que o presente estudo irá se restringir aos aspectos de direito público da responsabilidade civil, excluindo-se a responsabilidade objetiva prevista no Código Civil e no Código de Defesa do Consumidor (CDC), por fugirem ao escopo deste artigo.

3.1. A responsabilidade da organização social face aos usuários do serviço: a incidência ou não do art. 37, §6º da CRFB/88

Não restam dúvidas de que os danos passíveis de ocorrerem em virtude da má prestação dos serviços por organizações sociais são consideráveis. Afinal, em setores como a saúde, a integridade física do usuário pode estar em jogo ou até mesmo a sua própria vida. Dessa forma, natural que eventuais prejudicados busquem se socorrer da previsão mais protetiva do art. 37, §6º da CRFB/88, enquanto que os prestadores de serviço, por sua vez, afirmam estar submetidos ao regime privado.

A literalidade do artigo 37, §6º, ao afirmar que as pessoas jurídicas de direito privado prestadoras de serviço público responderão de forma objetiva pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem, não parece respaldar a posição defendida pelas organizações sociais. Não há dúvidas que estas entidades são pessoas jurídicas prestadoras de serviço público e aptas a causar dano enquanto exercem suas atividades.

Todavia, a doutrina majoritária e a jurisprudência vêm caminhando no sentido da não aplicação do artigo 37, §6º da CRFB/88 às organizações sociais. Rafael Oliveira[33], entre outros, adota esta posição, sob o fundamento de que a Constituição da República buscou se referir apenas aos agentes privados que prestem serviços públicos em que, necessariamente, seja necessária concessão do Estado.

Este, realmente, não é o caso das organizações sociais, que, via de regra, exercem os chamados serviços públicos impróprios, ou seja, aqueles cuja atividade é aberta aos particulares – tais como saúde e educação, ramos em que a atuação do Estado se dá lado a lado ao particular. Isto é reforçado pelo fato do artigo 199 da CRFB/88 prever que a assistência à saúde é livre à iniciativa privada. Logo, ainda conforme Rafael Oliveira, a parceria firmada entre o Estado e as entidades do Terceiro Setor não se caracterizam como delegação de serviço público, mas sim como fomento de atividade privada.

A mesma posição é defendida por Alberto Shinji Higa[34], em obra específica sobre o tema, em que o autor defende que não se pode tratar a atividade de fomento como equivalente à delegação de serviços públicos. O autor apenas ressalva desta regra as hipóteses em que organizações sociais verdadeiramente substituem o Estado no desempenho de serviço público a seu encargo, mediante a cessão de bens e servidores públicos, ou nas hipóteses em que haja previsão na legislação infraconstitucional (como no CDC e nas atividades de risco que se subsumam ao art. 927, parágrafo único do CC/02) de que as organizações sociais devam responder objetivamente. Fora destas duas hipóteses, a responsabilidade sempre seria subjetiva.

D.m.v, ousamos discordar dos ilustres mestres e da corrente majoritária. Neste trabalho, defende-se que não é adequado que a doutrina e a jurisprudência amesquinhem uma garantida conferida pela Constituição ao cidadão, qual seja, a de ser ressarcido por danos sofridos em decorrência de atos praticados por particulares prestadores de serviços públicos.

A posição topográfica é importante para uma correta interpretação do dispositivo e, realmente, não há que se falar que todo particular que exerça atividade econômica da espécie serviço públicos (sejam sociais ou impróprios) responderá objetivamente com fundamento no artigo 37, §6º apenas pelo fato do dispositivo não prever, literalmente, a necessidade de delegação. Afinal, não faria sentido que a Constituição desse com uma mão o direito do particular atuar na saúde e, com a outra mão, o impusesse um regime de responsabilidade mais rigoroso.

Todavia, a ausência da exigência expressa das palavras “delegação”, “concessão”, “permissão” ou “autorização” no artigo 37, §6º da CRFB/88 deve ser interpretada como um silêncio eloquente do constituinte, de forma que, se o Estado atua em parceria com o particular, deve ser atraída a responsabilidade objetiva. Ora, a partir do momento em que o Estado fomenta uma atividade de serviço público deve ser considerado que houve uma opção por investir os recursos estatais nesta forma de prestação, o que atrairia a incidência da responsabilidade objetiva.

A posição aqui defendida, embora indiscutivelmente minoritária, não é isolada. Cristiana Fortini[35], por exemplo, defende a responsabilidade objetiva das organizações sociais com fundamento no artigo 37, §6º da CRFB/88, sob o argumento de que uma interpretação sistemática da Lei 9.637/98 e as derrogações de direito público aplicáveis as entidades do Terceiro Setor justificariam a exclusão do regime comum da responsabilidade civil. Também o STF, no julgamento da supracitada ADI nº 1923, ao reconhecer uma série de limites ao caráter privado destas entidades, parece caminhar neste sentido.

Por todo o exposto, conclui-se que o regime jurídico aplicável é o do artigo 37, §6º da CRFB/88, não obstante entendimento doutrinário majoritário em sentido contrário.

3.2 – Responsabilidade do Estado pelos danos causados pelo parceiro a terceiros

Em regra, não existem maiores discussões doutrinárias quanto à responsabilidade subsidiária do Estado por danos causados por seus parceiros privados – abarcando tanto os que celebram contratos quanto os que celebram convênios ou outros instrumentos afins.

As pessoas jurídicas de direito privado em parceria com o Estado respondem primariamente com seu patrimônio pelos danos causados, sendo a responsabilidade do Estado apenas eventual e subsidiária. Essa é a tese defendida por Rafael Oliveira[36].

Para caracterização da responsabilidade solidária teria de ser demonstrada alguma conduta ilícita do Estado ou alguma omissão específica no dever de fiscalização previsto no contrato de gestão.

Contudo, deve ser destacada a posição sobre convênios e instrumentos afins firmados no âmbito do Sistema Único de Saúde (SUS), em que se invoca, novamente, a obra de Alberto Shinji Higa, cuja leitura da seguinte passagem é essencial:

Conclui-se, pois, que as entidades sem fins lucrativos e as filantrópicas quando prestam serviços de saúde no âmbito o Sistema Único de Saúde (SUS), mediante contrato ou convênio, observadas, a respeito, as normas de direito público, o fazem como agentes do Estado, razão pela qual não se trata de responsabilidade civil do Estado pela atividade administrativa de fomento no domínio social.[37]

Nesse sentido também parece caminhar o STJ:

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. ALEGADA VIOLAÇÃO DO ART. 535, I E II, DO CPC. NÃO-OCORRÊNCIA. RESPONSABILIDADE CIVIL. ERRO MÉDICO. HOSPITAL PRIVADO. ATENDIMENTO CUSTEADO PELO SUS. RESPONSABILIDADE DO MUNICÍPIO. OFENSA AOS ARTS. 7º, IX, A, E 18, I, X E XI, DA LEI 8.080/90. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. PRECEDENTES. PROVIMENTO.

1. Não viola o art. 535, I e II, do CPC, nem importa negativa de prestação jurisdicional, o acórdão que decide, motivadamente, todas as questões argüidas pela parte, julgando integralmente a lide.

2. A questão controvertida consiste em saber se a União possui legitimidade passiva para responder à indenização decorrente de erro médico ocorrido em hospital da rede privada localizado no município de Campo Bom/RS, durante atendimento custeado pelo SUS.

3. A Constituição Federal diz que a "saúde é direito de todos e dever do Estado" (art. 196), competindo ao "Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado" (art. 197), ressalvando-se, contudo, que as "ações e serviços públicos de saúde integram uma rede regionalizada e hierarquizada" , constituindo um sistema único, organizado, entre outras diretrizes, com base na descentralização administrativa, "com direção única em cada esfera de governo" (art. 198, I).

4. A Lei 8.080/90 – que dispõe sobre as condições para a promoção, proteção e recuperação da saúde, a organização e o funcionamento dos serviços correspondentes – prevê as atribuições e competências da União, Estados, Distrito Federal e Municípios quanto aos serviços de saúde pública.

5. Compete à União, na condição de gestora nacional do SUS: elaborar normas para regular as relações entre o sistema e os serviços privados contratados de assistência à saúde; promover a descentralização para os Estados e Municípios dos serviços e ações de saúde, respectivamente, de abrangência estadual e municipal; acompanhar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde, respeitadas as competências estaduais e municipais (Lei 8.080/90, art. 16, XIV, XV e XVII).

6. Os Municípios, entre outras atribuições, têm competência para planejar, organizar, controlar e avaliar as ações e os serviços de saúde e gerir e executar os serviços públicos de saúde; participar do planejamento, programação e organização da rede regionalizada e hierarquizada do SUS, em articulação com sua direção estadual; celebrar contratos e convênios com entidades prestadoras de serviços privados de saúde, bem como controlar e avaliar sua execução; controlar e fiscalizar os procedimentos dos serviços privados de saúde (Lei 8.080/90, art. 18, I, II, X e XI).

7. As ações e serviços públicos de saúde e os serviços privados contratados ou conveniados que integram o SUS serão desenvolvidos de acordo com as diretrizes previstas no art. 198 da CF/88, obedecendo, entre outros, o princípio da descentralização político-administrativa, com "ênfase na descentralização dos serviços para os Municípios" (Lei 8.080/90, art. 7º, IX, a).

8. "Relativamente à execução e prestação direta dos serviços, a Lei atribuiu aos Municípios essa responsabilidade (art. 18, incisos I, IV e V, da Lei n.º 8.080/90), compatibilizando o Sistema, no particular, com o estabelecido pela Constituição no seu artigo 30, VII: 'Compete aos Municípios (...) prestar, com a cooperação técnica e financeira da União e do Estado, serviços de atendimento à saúde da população'" (REsp 873.196/RS, 1ª Turma, Rel. p/ acórdão Min. Teori Albino Zavascki, DJ de 24.5.2007).

9. Recurso especial provido, para se reconhecer a ilegitimidade passiva da União.

(Resp nº 717800/RS, Rel. Min. Denise Arruda, 1ª Turma, DJe 30/06/2008)

A posição defendida por HIGA se coaduna com o que se defende neste artigo, no que concerne à responsabilidade civil das organizações sociais. A opção de celebrar parcerias com os parceiros privados é também uma forma do Estado prestar serviço público e, portanto, deverá responder de maneira solidária.

CONCLUSÃO

Conclui-se o presente artigo, em que se buscou dar ao direito uma interpretação que aumentasse a segurança dos administrados, reforçando os mecanismos de responsabilização das organizações sociais e do Estado ao lidar com os usuários dos serviços prestados por organizações sociais. De maneira coerente com estas premissas, se vislumbram as seguintes respostas aos questionamentos feitos na introdução:

a)      O regime das organizações sociais, conforme decidido pelo STF, é constitucional, porém, sofre derrogações de direito público, o que não torna estas entidades integrantes da Administração Pública Indireta;

b)      A responsabilidade civil do Estado é objetiva quanto aos atos comissivos. Em relação às omissões, embora haja divergências na doutrina, adota-se o entendimento de que será objetiva quanto a omissões específicas e subjetiva quanto às omissões genéricas;

c)      As entidades do Terceiro Setor, em especial as organizações sociais, se submetem ao regime privado da responsabilidade civil, conforme a corrente majoritária. Contudo, se defende que, no exercício de serviços públicos, devam responder de forma objetiva;

d)     Por fim, responsabilidade do ente público fomentador é subsidiária, contudo, no caso de apoio a entidades prestadoras de serviços na área da saúde, esta deve ser solidária.

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NOTAS: