RESUMO: Considerando as relações econômicas com o aumento da velocidade dos mercados, atingida com o processo de globalização, juntamente a tendência de radicalização da competitividade entre os atores econômicos determinada pela vigência do neoliberalismo, é notável a movimentação das empresas no sentido de buscar cada vez mais controle sobre as etapas do processo produtivo bem como a redução de seus custos. Para atuar contra medidas que impossibilitam o bom funcionamento do mercado existe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência (CADE), importante órgão para economia nacional que é regido atualmente pela Lei 12.529/2011. Diante da complexidade do próprio mercado é difícil definir quando existe um crime ou infração à ordem econômica, ou não, sendo necessário analisar alguns fatores e definições trazidos pela própria lei, os quais nos propomos a debater no presente trabalho.

Palavras-chave: CADE ; antitruste; Lei 12.529/2011

SUMÁRIO: Introdução; 1. O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência; 2. Conceitos e definições jurídico-econômicos; 3. Análise dos atos de concentração; 4. As condutas lesivas à concorrência; 5. O CADE e as inovações da lei 12.529/2011; Conclusão.

INTRODUÇÃO

Com o mercado ganhando cada vez mais relevância e um neoliberalismo descontrolado, transformando pessoas e tudo que é possível em produtos, não é de se esperar que exista alguma “autorregulação” do mercado no tocante à questões éticas e sociais. Seja no desastre em Mariana (MG), que acabou com a vida do Rio Doce, no trabalho em condição de escravidão que grandes marcas submetem pessoas e na própria forma como se vendem esses produtos, o mercado cada vez mais nos dá mostras de que não existe limite para obtenção de lucro. 

Encarando esta realidade, torna-se importante trazer à baila a o Sistema Brasileiro de Defesa à Concorrência. Diz-se isto porque, ao imaginarmos a forma como algumas empresas obtém poder dentro do mercado, é de se pensar que elas podem exercer monopólio, comprando seus concorrentes ou se fundindo com eles, por exemplo. Tais atos de concentração são julgados e analisados pelo Cade (Conselho Administrativo de Defesa Econômica).

Nesta seara, é importante destacar a atuação do Cade, além das questões trazidas pela lei 12.529/2011, bem como torna-se importante a revisão de alguns termos econômico-jurídicos e sua aplicabilidade nos julgamentos dos Tribunais Administrativos da legislação antitruste.

1. O SISTEMA BRASILEIRO DE DEFESA DA CONCORRÊNCIA

Como já visto, há várias formas de empresas operarem de forma conjunta para poder obter alguma vantagem. Há pouco tempo, por exemplo, o banco Itaú comprou 50% do banco Unibanco, se tornando o maior da área em todo hemisfério sul. Quando tal fenômeno chega à outras áreas é possível que aconteça o monopólio do mercado, que enfraquece o exercício da livre concorrência e, consequentemente, leva ao consumidor uma pior qualidade com um preço também menos atraente. Diante disto, existe o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência.

O Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é um instituto que divide opiniões entre os profissionais da área, havendo fortes nomes e defesas acirradas dos dois lados. O professor André Santa Cruz Ramos, em sua obra, é incisivo ao afirmar

pela visão liberal adotada na presente obra, não se deve esperar que aqui se encontrem elogios à Lei  12.529/2011 e ao órgão que ela disciplina. Numa economia de livre mercado genuíno, é absolutamente desnecessária a existência de um órgão antitruste, razão pela qual o CADE deveria ser extinto, e não reformulado por uma lei que lhe deu ainda mais poder para perseguir empresas e “planejar” a  economia (RAMOS, 2014, p.355)

Por outro lado, o grande doutrinador Fabio Ulhoa defende o instituto, lhe dando grau constitucional e tecendo que

Em consonância com a definição de um regime econômico de inspiração neoliberal, pela Constituição, o legislador ordinário estabeleceu mecanismos de amparo à liberdade de competição e de iniciativa. Estes mecanismos, basicamente, configuram a coibição de práticas empresariais incompatíveis com o referido regime, as quais se encontram agrupadas em duas categorias: infração à ordem econômica e concorrência desleal. (ULHOA, 2012, p.48)

Neste debate nos identificamos mais com a figura constitucional do instituto que, diante de um capitalismo feroz, tem a missão de proteger a sociedade e o próprio mercado.

2.    CONCEITOS E DEFINIÇÕES JURÍDICO-ECONÔMICOS 

Primeiramente, é necessário fixarmos e revermos alguns termos e definições jurídico-econômicos para delinearmos alguns aspectos sobre o sistema brasileiro de defesa à concorrência, bem como seu objeto de análise.

Ao falarmos sobre cartéis, poder de mercado e concorrência é necessário entendermos ao que se refere o termo “mercado relevante”. De forma bem simplificada, mercado relevante é a unidade de análise para a avaliação do poder de mercado, onde busca-se a definição de um espaço onde não seja possível a substituição de um produto por outro, seja porque o produto não tem substitutos ou porque não é possível obtê-lo.

“Um mercado é definido como um produto ou um grupo de produtos e uma área geográfica na qual ele é produzido ou vendido tal que uma hipotética firma maximizadora de lucros, não sujeita a regulação de preços, que seja o único produtor ou vendedor, presente ou futuro, daqueles produtos naquela área, poderia provavelmente impor pelo menos um ‘pequeno mas significativo e não transitório’ aumento no preço, supondo que as condições de venda de todos os outros produtos se mantêm constantes. Um mercado relevante é um grupo de produtos e uma área geográfica que não excedem o necessário para satisfazer tal teste” (US DEPARTMENT OF JUSTICE, 1992, apud, POSSAS)

Esta definição é de fundamental importância para o nosso estudo, uma vez que o Cade usa destas definições para delinear onde o poder de mercado pode ser inferido. Assim, para que se caracterize a possibilidade de exercício de poder de mercado, primeiramente é necessário que se defina qual mercado relevante é afetado por um ato de concentração ou uma conduta.

Dito isto, estabelece o art. 36 da lei 12.529/2011, em seu parágrafo segundo, que “presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia”.

Assim, para que se caracterize o poder de mercado faz-se necessária uma análise complexa, que parte da existência de posição dominante, mas envolve ainda a investigação de outras variáveis, tais como a existência de barreiras para adentrar naquele mercado, a possibilidade de importações ou ainda a efetividade de concorrência. Se mesmo com posição dominante em um mercado relevante, a empresa aumentar seus preços e de forma unilateral podendo ser contestada pelos concorrentes efetivos ou em potencial, essa empresa não possui poder de mercado.

Importante salientar que a existência de poder de mercado, por si só, não constitui uma infração à ordem econômica, sendo necessário que haja abuso deste poder, que se caracteriza através de atividades ou comportamentos que utilizem esta superioridade para prejudicar a livre concorrência.

O poder de mercado por si só não é considerado ilegal, mas quando uma empresa ou grupo de empresas abusa desse poder adotando uma conduta que fere a livre concorrência, a prática configura-se em abuso de poder econômico. Esse abuso não está limitado a um conjunto restrito de práticas específicas, uma vez que a análise sobre a possibilidade de uma conduta causar dano à concorrência é complexa e são muitos os fatores analisados para que se possa caracterizar determinada prática como abuso. (CADE, 2016)

Por este motivo a legislação é ampla, permitindo ao Cade a atuação de reprimir condutas que, após investigação, possam ser consideradas abusivas.

Os inquérito administrativos estão dispostos no art. 66 da Lei 12.529/11, sendo procedimentos investigatórios de natureza inquisitorial, instaurados pela superintendência-geral, tendo como objetivo a apuração das infrações à ordem econômica.

Art. 66.  O inquérito administrativo, procedimento investigatório de natureza inquisitorial, será instaurado pela Superintendência-Geral para apuração de infrações à ordem econômica. 

§ 1^o  O inquérito administrativo será instaurado de ofício ou em face de representação fundamentada de qualquer interessado, ou em decorrência de peças de informação, quando os indícios de infração à ordem econômica não forem suficientes para a instauração de processo administrativo. 

§ 2^o  A Superintendência-Geral poderá instaurar procedimento preparatório de inquérito administrativo para apuração de infrações à ordem econômica para apurar se a conduta sob análise trata de matéria de competência do Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência, nos termos desta Lei.  

O inquérito deverá ser encerrado no prazo de 180 dias, contados da data de sua instauração, prorrogados até 60 dias, renováveis, quando o fato for de difícil elucidação e o justificarem as circunstâncias do caso concreto.

Quando já existirem fortes indícios de práticas lesivas ao mercado, a Superintendência-Geral tem até 10 dias úteis, a partir da data do encerramento do inquérito, para decidir sobre a instauração do processo administrativo ou seu arquivamento.

Além disso, como ocorre no inquérito administrativo, o processo poderá ter início também mediante representação do Congresso Nacional, ou de qualquer de suas casas, bem como da Seae/MF, das agências reguladoras e da ProCade.

3.    A ANÁLISE DOS ATOS DE CONCENTRAÇÃO

O art. 88 da Lei 12.529/2011 dispõe:

Art. 88.  Serão submetidos ao Cade pelas partes envolvidas na operação os atos de concentração econômica em que, cumulativamente:

I - pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 400.000.000,00 (quatrocentos milhões de reais); e

II - pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado, no último balanço, faturamento bruto anual ou volume de negócios total no País, no ano anterior à operação, equivalente ou superior a R$ 30.000.000,00 (trinta milhões de reais).

Tais números foram atualizados pela portaria interministerial 994, de 30 de maio de 2012, devendo assim ser notificados ao Cade os atos de concentração, em qualquer setor da economia, em que pelo menos um dos grupos envolvidos na operação tenha registrado faturamento bruto anual ou volume total de negócios no Brasil, no ano anterior à operação, equivalente ou superior à 750 milhões, e pelo menos um outro grupo envolvido na operação tenha registrado faturamento bruto anual equivalente ou superior à R$ 75 milhões.

Os pedidos de aprovação dos atos de concentração devem ser enviados ao Cade e instruídos com informações e documentos indispensáveis à instauração do processo administrativo, estabelecidos na Resolução n°2, de maio de 2012. Tais pedidos geram uma taxa de R$ 85 mil.

O art. 88 da lei 12.529/11 prevê que o controle prévio dos atos de concentração deve ser realizado em um prazo máximo de 240 dias, a contar do protocolo de petição ou sua emenda. Tal prazo pode ser aditado por até 90 dias, mediante decisão fundamentada do Tribunal, onde devem ser especificadas as razões para a extensão, o prazo para prorrogação e as providências que sejam necessárias para o julgamento do processo.

4.    AS CONDUTAS LESIVAS À CONCORRÊNCIA

Mas, afinal, quando uma conduta é lesiva à concorrência e por este motivo uma infração à ordem econômica? Por mais que extensa, cabe aqui transcrever o art. 36 da lei 12.529/11, visto que encontra-se uma lista exemplificativa, mas não exaustiva, de condutas que podem causar danos à concorrência:

Art. 36.  Constituem infração da ordem econômica, independentemente de culpa, os atos sob qualquer forma manifestados, que tenham por objeto ou possam produzir os seguintes efeitos, ainda que não sejam alcançados: 

I - limitar, falsear ou de qualquer forma prejudicar a livre concorrência ou a livre iniciativa; 

II - dominar mercado relevante de bens ou serviços; 

III - aumentar arbitrariamente os lucros; e 

IV - exercer de forma abusiva posição dominante. 

§ 1^o  A conquista de mercado resultante de processo natural fundado na maior eficiência de agente econômico em relação a seus competidores não caracteriza o ilícito previsto no inciso II do caput deste artigo. 

§ 2^o  Presume-se posição dominante sempre que uma empresa ou grupo de empresas for capaz de alterar unilateral ou coordenadamente as condições de mercado ou quando controlar 20% (vinte por cento) ou mais do mercado relevante, podendo este percentual ser alterado pelo Cade para setores específicos da economia.  

§ 3^o  As seguintes condutas, além de outras, na medida em que configurem hipótese prevista no caput deste artigo e seus incisos, caracterizam infração da ordem econômica: 

I - acordar, combinar, manipular ou ajustar com concorrente, sob qualquer forma: 

a) os preços de bens ou serviços ofertados individualmente; 

b) a produção ou a comercialização de uma quantidade restrita ou limitada de bens ou a prestação de um número, volume ou frequência restrita ou limitada de serviços; 

c) a divisão de partes ou segmentos de um mercado atual ou potencial de bens ou serviços, mediante, dentre outros, a distribuição de clientes, fornecedores, regiões ou períodos; 

d) preços, condições, vantagens ou abstenção em licitação pública; 

II - promover, obter ou influenciar a adoção de conduta comercial uniforme ou concertada entre concorrentes; 

III - limitar ou impedir o acesso de novas empresas ao mercado; 

IV - criar dificuldades à constituição, ao funcionamento ou ao desenvolvimento de empresa concorrente ou de fornecedor, adquirente ou financiador de bens ou serviços; 

V - impedir o acesso de concorrente às fontes de insumo, matérias-primas, equipamentos ou tecnologia, bem como aos canais de distribuição; 

VI - exigir ou conceder exclusividade para divulgação de publicidade nos meios de comunicação de massa; 

VII - utilizar meios enganosos para provocar a oscilação de preços de terceiros; 

VIII - regular mercados de bens ou serviços, estabelecendo acordos para limitar ou controlar a pesquisa e o desenvolvimento tecnológico, a produção de bens ou prestação de serviços, ou para dificultar investimentos destinados à produção de bens ou serviços ou à sua distribuição; 

IX - impor, no comércio de bens ou serviços, a distribuidores, varejistas e representantes preços de revenda, descontos, condições de pagamento, quantidades mínimas ou máximas, margem de lucro ou quaisquer outras condições de comercialização relativos a negócios destes com terceiros; 

X - discriminar adquirentes ou fornecedores de bens ou serviços por meio da fixação diferenciada de preços, ou de condições operacionais de venda ou prestação de serviços; 

XI - recusar a venda de bens ou a prestação de serviços, dentro das condições de pagamento normais aos usos e costumes comerciais; 

XII - dificultar ou romper a continuidade ou desenvolvimento de relações comerciais de prazo indeterminado em razão de recusa da outra parte em submeter-se a cláusulas e condições comerciais injustificáveis ou anticoncorrenciais; 

XIII - destruir, inutilizar ou açambarcar matérias-primas, produtos intermediários ou acabados, assim como destruir, inutilizar ou dificultar a operação de equipamentos destinados a produzi-los, distribuí-los ou transportá-los; 

XIV - açambarcar ou impedir a exploração de direitos de propriedade industrial ou intelectual ou de tecnologia; 

XV - vender mercadoria ou prestar serviços injustificadamente abaixo do preço de custo; 

XVI - reter bens de produção ou de consumo, exceto para garantir a cobertura dos custos de produção; 

XVII - cessar parcial ou totalmente as atividades da empresa sem justa causa comprovada;  

XVIII - subordinar a venda de um bem à aquisição de outro ou à utilização de um serviço, ou subordinar a prestação de um serviço à utilização de outro ou à aquisição de um bem; e 

XIX - exercer ou explorar abusivamente direitos de propriedade industrial, intelectual, tecnologia ou marca.

Uma das condutas lesivas concorrência bem recorrentes no âmbito comercial mundial, principalmente com o fortalecimento do capitalismo, é o cartel, que

é qualquer acordo ou prática concertada entre concorrentes para fixar preços, dividir mercados, estabelecer quotas ou restringir produção, adotar posturas pré-combinadas em licitação pública, ou que tenha por objeto qualquer variável concorrencialmente sensível. Os cartéis, por implicarem aumentos de preços e restrição de oferta e nenhum benefício econômico compensatório, causam graves prejuízos aos consumidores tornando bens e serviços completamente inacessíveis a alguns e desnecessariamente caros para outros. (CADE, 2016)

Outra prática rechaçada pelo ordenamento pátrio vigente é a questão do preço predatório, que é a prática deliberada de preços abaixo do custo visando eliminar concorrentes para, posteriormente, explorar o poder de mercado conquistado com a prática predatória.

Qualquer empresário que se sinta prejudicado deve fazer a denúncia junto aos órgãos de defesa da concorrência para que estes procedam às investigações. Somente a análise mais detalhada dos preços, custos e demais condições do mercado poderá determinar se realmente se trata de preço predatório ou se a empresa acusada somente é mais eficiente do que as concorrentes.

5.    O CADE e as inovações da lei 12.529/2011

Com jurisdição em todo o território nacional o Conselho Administrativo de Defesa Econômico (CADE) é uma autarquia federal em regime especial. Regime esse que confere privilégios específicos para aumentar sua autonomia, a fim de garantir uma maior proteção a ordem econômica. O Conselho foi criado pela Lei n° 4.137/62 como um órgão que integra o Ministério da Justiça. No momento da criação o CADE tinha atribuições diferentes das que tem hoje. Sua atribuição abrangia a fiscalização da gestão econômica e do regime de contabilidade das empresas com atuação no território nacional.

Com o advento da Lei n° 8.884/94 o órgão foi modificado para uma autarquia vinculada ao Ministério da Justiça. Nessa lei eram deliberadas as atribuições do CADE, da Secretaria de Direito Econômico (SDE), do Ministério da Justiça, a Secretaria de Acompanhamento Econômico (Seae), do Ministério da Fazenda. Estes entes unidos são responsáveis pela defesa da livre concorrência no Brasil.

Em 2011 ocorreu uma nova alteração legislativa, da qual adveio a promulgação da Lei n°12.529/11. Esta medida trouxe diversas alterações no campo administrativo para efetivação do controle realizado pelo CADE.

Com a sua vigência, o Sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência foi totalmente reestruturado. Seu “esqueleto” administrativo foi modificado, visando o aprimoramento, eficiência e celeridade nas investigações e julgamento das condutas anticompetitivas, e nas análises das operações concernentes à concentração de empresas. (VORONKOFF, 2014, p.148)

A nova lei de concorrência estabeleceu como seus órgãos o Cade e o Seae (Secretária de acompanhamento econômico).

A responsabilidade do Cade é julgar e punir administrativamente em instância única pessoas físicas e jurídicas que cometam qualquer tipo de infração à ordem econômica, não havendo possibilidade de recurso para outro órgão. Também analisa os atos de concentração, de modo a reprimir a excessiva concentração que impossibilita a concorrência.

Pode-se dizer que o Cade possui três funções: função preventiva (controle de fusões, incorporações e outros atos de concentração econômica), função repressiva (combate à cartéis e outras condutas nocivas à livre concorrência) e função educativa (instruir o público sobre a importância da concorrência, bem como as condutas nocivas ao sistema econômico).

CONCLUSÃO

Diante de tantas operações societárias possíveis no direito brasileiro, é altamente necessário que algum sistema regule o bom funcionamento do mercado, pois a “mão invisível” já se mostrou falha em diversas tentativas de regulação, mostrando, de forma contrária, que serve somente para o aumento das desigualdades.

Com o avanço da globalização e o aumento do poder de diversas empresas multinacionais o monopólio do comércio passa a ser uma realidade que está diante de nossos olhos, bastando um descuido da sociedade para que forças mais poderosas possam moldar a seu bel-prazer o funcionamento da sociedade como um todo, visto que o mercado passa substancialmente por uma necessidade de qualquer cidadão.

Fica nítido que o objetivo do CADE e de todo o sistema Brasileiro de Defesa da Concorrência é acabar com o monopólio, que significa a existência de apenas um ofertante de um determinado bem ou serviço.

Assim, é muito importante que os acadêmicos, cidadãos e empresários estejam cientes das funções do sistema antitruste brasileiro, bem como é muito importante que se saiba a forma como as empresas podem operar para, de forma consciente ou não, dominar o mercado e exercer seu poder de forma abusiva

REFERÊNCIAS

COELHO, Fábio Ulhôa. Manual de direito comercial: direito de. 24ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2012.

RAMOS, André Luiz Santa Cruz. Direito empresarial esquematizado. 4ª Ed. rev., atual. e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2014.

RASIL. LEI Nº 10.406, DE 10 DE JANEIRO DE 2002. Institui o Código Civil. Disponível em: .  Acesso em: 21 nov. 2016.

POSSAS, Mario Luiz. Os conceitos de mercado relevante e de poder de mercado no âmbito da defesa da concorrência. Disponível em https://moodle.unipampa.edu.br/pluginfile.php/112721/mod_resource/content/0/Teoria_Ecn_RI/POSSAS_1996_Os_conceitos_de_mercado_relevante_e_de_poder_de_mercado.pdf

______. LEI Nº 6.404, DE 15 DE DEZEMBRO DE 1976. Dispõe sobre as Sociedades por Ações. Disponível em: < http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L6404compilada.htm>.  Acesso em: 21 nov. 2016.

BRASIL. LEI Nº 12.249/11. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2011-2014/2011/Lei/L12529.htm. Acesso em 25 de novembro de 2016.

VORONKOFF, Igor. O novo sistema brasileiro de defesa da concorrência: estrutura administrativa e análise prévia dos atos de concentração. RDC, Vol. 2, nº 2, Novembro 2014, pp. 144-179