RESUMO: O presente trabalho tem como desiderato debater sobre a interrupção voluntária da gravidez, apesar de ser tema controverso no Brasil, envolvendo não só questões de direito, mas desavenças de cunho religioso, ético e moral. Há de se tratar de igual modo dos óbices enfrentados no Brasil para a efetivação dos direitos femininos como uma população de maioria esmagadora cristã, oportunismo político e a legislação arcaica, que além de proibir, responsabiliza penalmente mulheres – a maioria sem condições financeiras – condenando-as indiretamente a morte, consequências de um aborto malogrado e de atendimento médico precário ou inexistente. A metodologia utilizada foi à pesquisa bibliográfica de autores como: EMMERICK (2008), NASCIMENTO FILHO (2008), SARLET(2007), entre outros, além da pesquisa documental no Código Penal (1940) e nas legislações sobre o tema. Outrossim, quer-se demonstrar que os debates realizados acerca do tema devem ser debatidos no Brasil, tendo como finalidade precípua a descriminalização da interrupção terapêutica do parto e de uma assistência médica e psicológica à aquelas que tenham interesse em lançar mão de tal instrumento, assegurando desse modo, tratamento social condizente com o papel de grande relevância que ocupa a mulher na sociedade hodierna.

Palavras-chave: Interrupção. Gravidez. Direitos. Descriminalização. Mulher.

ABSTRACT: This study aims to discuss the voluntary interruption of pregnancy, despite being controversial in Brazil, involving not only issues of law, but religious, ethical and moral disagreements. It is also necessary to deal with the obstacles faced in Brazil for the realization of women's rights as a population overwhelming Christian, political opportunism and archaic legislation, which in addition to prohibiting, criminally responsible women - most without financial conditions - Indirectly to death, the consequences of a failed abortion and precarious or non-existent medical care. The methodology used was the bibliographic research of authors such as EMMERICK (2008), NASCIMENTO FILHO (2008), SARLET (2007), among others, besides documentary research in the Criminal Code (1940) and in the legislations on the subject. It is also necessary to demonstrate that the debates about this topic should be debated in Brazil, with the main purpose being to decriminalize the therapeutic interruption of childbirth and to provide medical and psychological assistance to those who have an interest in using such an instrument, In this way, social treatment consistent with the very important role that women occupy in today's society.

Keywords: Interruption. Pregnancy. Rights. Decriminalization. Woman.

SUMÁRIO: 1. Introdução – 2. Desenvolvimento. 3. Considerações finais. 4. Referências.

1.     INTRODUÇÃO

É de conhecimento generalizado o fato de que discutir temas relacionados à dignidade da pessoa humana nunca é tarefa das mais confortáveis, falar sobre temas como situação deplorável das penitenciárias do país, que mais parecem faculdades do crime, ou da atual conjuntura do sistema de saúde brasileiro onde no mais das vezes para se conseguir um atendimento deve-se recorrer ao judiciário, sempre acirram os ânimos dos constitucionalistas mais apaixonados. A amplitude das discussões se eleva ainda mais quando se trata da vida humana, ao se defender a possibilidade da interrupção voluntária da gravidez, expressamente vedada em nosso código penal, que trata como crime, o que para muitos, é apenas um problema de saúde pública não enfrentado com a devida seriedade pelo Estado.

Nesse sentido, a questão central do nosso estudo é saber sobre a “viabilidade da reforma penal no tocante ao aborto: uma afronta à vida ou legítimo direito reprodutivo e sexual feminino?”. Buscando através deste questionamento promover um debate acerca desse tema difícil de ser discutido na sociedade brasileira. Será feita uma breve análise da legislação penal brasileira, desde suas origens, ainda no Brasil Colônia, chegando até os dias de hoje, tomando como sustentáculo a visão do legislador, e do bem jurídico tutelado pela norma e tentar entender o que de fato o legislador de cada época tinha intenção em tutelar, se a vida do feto ou qualquer outro bem jurídico, como por exemplo, a honra da mulher ou o aumento do crescimento populacional. Além disso, após analisar a vedação penal, questionaremos a viabilidade e a sensatez do legislador, demonstrando que o aborto é um problema social e não caso de polícia.  Veremos também a ingerência da igreja no estado laico, mostrando que os ensinamentos da igreja durante a história mudavam ao sabor do tempo e de influências políticas.

Compreender-se-á, que o aborto acima de tudo é uma questão de saúde pública, mostrando que milhões de mulheres todos os anos morrem ao realizar tal procedimento em clínicas clandestinas sem as mínimas condições, seja no tocante ao aparato técnico, profissional ou de limpeza. Nosso objetivo é demonstrar que a criminalização do aborto significa violar os direitos sexuais e reprodutivos da mulher, tornando-as escravas de seu próprio corpo, demonstrando que apesar das conquistas conseguidas por grupos feministas já previstos nos instrumentos internacionais e na Constituição Federal de 1988 elas carecem de implementação, e por fim se reitera-se a necessidade de reforma no código penal, que além de não proteger o bem jurídico para o qual se propõe,  transforma em criminosas mulheres que na verdade precisam de prestações sociais, atendimento médico e psicológico. Para ratificar tal propósito, utilizaremos a pesquisa bibliográfica e documental citando autores e legislações já existentes no meio acadêmico, tais como: EMMERICK (2008), NASCIMENTO FILHO (2008), SARLET(2007), CONSTITUIÇÃO DE 1988 e CÓDIGO PENAL DE 1940.

2.     DESENVOLVIMENTO

A prática do aborto no Brasil na época colonial não era considerada crime, no entanto contava com o repúdio da Igreja do mesmo modo que se observa atualmente. É de se destacar que a inquietação da igreja com a interrupção do parto não se dava em virtude da vida do feto, mas sim com a domesticação da mulher, além de ver na gestação uma função nobre que repurificava a mulher após a prática “obcena” na qual consistia o sexo. Outro fator era o expansionista, o Brasil, recém colonizado estava em vias de desenvolvimento, desta feita o aborto seria um entrave ao reduzir a natalidade e frustrava assim as expectativas de crescimento demográfico da coroa portuguesa. Seguindo esta linha EMMERICK (2008, p.05) discorre:

Nesse período histórico todo projeto de construção da “santa-mãe” estava imerso dentro do que se pode denominar maternidade ideal, uma vez que o plano de colonização em vias de expansão necessitava, urgentemente, povoar o território do Brasil colônia. Dentro desse contexto, o aborto tinha conotações completamente distintas das conotações da sociedade contemporânea. À época do período colonial o (des)valor da prática do aborto por parte da igreja e do Estado estava relacionado à moral e aos bons costumes. À vista disto, tal prática não era disciplinada juridicamente, talvez por não ter relevância para o mundo do Direito.

Então ao analisar dos dizeres do supracitado autor, conclui-se que àquela época o aborto não possuía relevância penal, e que a prática do aborto despertava o interesse da igreja exclusivamente pelo projeto expansionista da coroa portuguesa, além de, por tabela manter o controle sobre o corpo feminino, impondo-lhe uma atribuição, tendo esta que concluir a gestação como se esta fosse um carma que deveria ter de carregar, dada a “imundície” que era a prática da relação sexual.

A partir de 1822, com o advento da república a relação do Brasil com o aborto se alterou, independente a partir da data supramencionada, o Brasil cria o código Criminal do império[1], tipificando a interrupção terapêutica do parto como crime. Já em 1890, com o advento da república, uma série de mudanças de ordem político-sociais explodiu, e a legislação penal sobre o aborto fora influenciada de forma a aumentar o campo de atuação da lei, punindo também a mulher que pratica o aborto em si mesma, vejamos como o código penal da república[2] trata da interrupção da gravidez voluntária:

Art. 300. Provocar aborto, haja ou não a expulsão do fructo da concepção:

No primeiro caso : — pena de prizão cellular por dous a seis annos.

No segundo caso : — pena de prizão cellular por seis mezes a-um anno.

§ l. Si em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocaí-o seguirse a morte da mulher: Pena — de prizão cellular de seis a 24 annos.

§ 2. Si o aborto for provocado por médico, ou parteira legalmente habilitada para o exercício da medicina:

Pena — a mesma precedentemente estabelecida, e a privação do exercício da profissão por tempo igual ao da condemnação.

Como se observa, o autoaborto passa a ser criminalizado, e o tipo passa a ter contornos muito parecidos aos dos dias atuais. Destarte a “vida” neste parágrafo é posta em um patamar inferior à dignidade e o pundonor da mulher. Portanto o legislador, ainda não se preocupara definitivamente com a vida do feto, tendo outras prioridades como bem jurídico tutelado.

Com o advento do século XX, surge o Código Penal de 1940, que pouco inovou no tocante a interrupção terapêutica do parto.  O referido diploma penal vigora até os dias atuais e tipifica três figuras de aborto: aborto provocado (art.124), aborto provocado por terceiro (art.125), e aborto consentido (art.126). Ademais, o supramencionado código apresenta algumas excludentes do crime em tela, nas quais o aborto poderá ser realizado e não será criminalizado, como o aborto necessário (art.128, I) e o aborto humanitário (art.128, II). Vejamos o que o legislador diz no Código Penal[3]:

Art. 124. Provocar aborto em si mesma ou consentir que outrem lho provoque:

Pena – detenção, de 1 (um) a 3 (três) anos.

Art. 125. Provocar aborto, sem o consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de (três) a 10 (dez) anos.

Art. 126. Provocar aborto com consentimento da gestante:

Pena – reclusão, de 1 (um) a 4 (quatro) anos.

Parágrafo único. Aplica-se a pena do artigo anterior, se a gestante não é maior de 14 (quatorze) anos, ou é alienada ou débil mental, ou se o consentimento é obtido mediante fraude, grave ameaça ou violência.

Art. 127. As penas cominadas nos dois artigos anteriores são aumentadas de um terço, se, em consequência do aborto ou dos meios empregados para provocá-lo, a gestante sofre lesão corporal de natureza grave; e são duplicadas, se, por qualquer dessas causas, lhe sobrevém a morte.

Art. 128. Não se pune o aborto praticado por médico:

I – se não há outro meio de salvar a vida da gestante;

II – se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de  eu representante legal.

O primeiro dos artigos mencionados visa punir a mulher quando provoca o autoaborto ou ainda quando consente que outra pessoa o faça, sendo a gestante o sujeito ativo desse tipo penal. Já o artigo 125 tem como sujeito ativo aquele que pratica a interrupção da gestação sem o consentimento da gestante, situação bem mais gravosa que merece maior atenção do legislador quanto à punição. A norma incriminadora seguinte ainda alcança uma terceira pessoa que não a gestante, a única diferença é que neste ponto se tem a autorização da mulher pejada para proceder à conduta. Entretanto o parágrafo único ressalva que se a gestante possui menos de 14 é alienada ou débil deve-se ter a presunção de que não havia consentimento e punir o sujeito ativo com a pena cominada no artigo anterior. Além disso, o 127, CP prevê causas de aumento de pena se sobrevier lesão corporal ou morte em razão do aborto.

Não menos relevante é o Artigo 128 do Digesto Penal em debate que destaca duas possibilidades de excludente de ilicitude quando se pratica o aborto, quais sejam, aborto terapêutico e humanitário. No primeiro deles, o profissional de medicina, opta pela vida da mãe quando não há possibilidade de salvar ambas as vidas (feto e gestante).  No segundo caso, a gravidez é decorrente de outro crime, o estupro, onde sob o manto da dignidade da pessoa humana é concedida a mulher pejada a faculdade de prosseguir ou interromper a gravidez.

O que se pode extrair do estudo sobre a penalização do aborto é que, apesar da aparente boa intenção em salvaguardar a vida do feto, o código penal, neste tipo de delito agrava a situação de milhares de mulheres que recorrem à interrupção do parto, uma vez que estas se utilizam de clinicas clandestinas e sem assistência médica acabam por perder suas vidas de maneira trágica. Assim, ZAFFARONI:

Até hoje o sistema penal não conseguiu resolver o conflito gerado pelo aborto, o aumento da repressão sobre os médicos que o praticam, não faz nada além de aumentar o preço de seus serviços, excluindo cada vez mais as mulheres  das faixas economicamente mais carentes, que se veem entregues a mãos despreparadas e desumanas, o que tem feito aumentar o numero  de mortes devido ao emprego de praticas primitivas, fazendo com que o aborto ocupe o primeiro lugar entre causas de morte materna (ZAFFARONI, 2001, p.35).

Entende-se que, por um lado a criminalização dificulta a coleta de informações exatas e rigorosas que ajudem a formular uma pesquisa que demonstre cabalmente a situação, por outro não obsta que milhões de mulheres recorram a essa prática expondo-as a um risco de morte desnecessário, haja vista que, como cidadãs brasileiras possuem na Constituição Federal[4] garantias contra a opressão e leniência do Estado, vejamos:

Art. 196. A saúde é direito de todos e dever do Estado, garantido mediante políticas sociais e econômicas que visem à redução do risco de doença e de outros agravos e ao acesso universal e igualitário às ações e serviços para sua promoção, proteção e recuperação.

Art. 197. São de relevância pública as ações e serviços de saúde, cabendo ao Poder Público dispor, nos termos da lei, sobre sua regulamentação, fiscalização e controle, devendo sua execução ser feita diretamente ou através de terceiros e, também, por pessoa física ou jurídica de direito privado. (...)

II - atendimento integral, com prioridade para as atividades preventivas, sem prejuízo dos serviços assistenciais;

III - participação da comunidade.

O que se deduz dos artigos da Carta Maior é que, ao passo em que acontecem fatos da natureza da interrupção terapêutica do parto, o Estado, como provedor da Saúde de seus cidadãos deve tomar as medidas necessárias para que sejam sanados os problemas de maneira mais eficaz possível. Então, ao realizar o enquadramento da norma Constitucional a realidade vivida pela sociedade brasileira notamos ser premente a tomada de providências na área da saúde para minimizar os prejuízos sociais causados por esse câncer que é a criminalização da mulher que aborta. Em que pese à decisão do legislador penal vislumbrar a vida do feto, as consequências para a mulher que se submete a um aborto sem assistência médica e psicológica são catastróficas, tendo como resultado, na maioria das vezes, a morte. Assim, de acordo com Nascimento Filho (2013, p.129):

Impedir que a mulher possa decidir livremente sobre a manutenção ou interrupção de uma gravidez não desejada afronta não só as normas previstas no artigo 5º da constituição federal, mas também todos os documentos internacionais que têm os direitos humanos como objeto central, os quais o brasil se comprometeu a respeitar e implementar.

Desta forma, em que pese o desenvolvimento de grande monta dos direitos sexuais e reprodutivos, encontrando guarida principalmente na constituição federal, existe um abismo entre as garantias constitucionais e o que materialmente é conferido à cidadã brasileira. Ao idealizar a atual carta política brasileira, o legislador deu primazia aos direitos fundamentais, colocando-os numa situação topográfica privilegiada, sendo o primeiro assunto debatido, vindo logo após o preâmbulo, sendo, de acordo com Sarlet (2010, p.66), “parâmetro hermenêutico e valores superiores de toda a ordem constitucional”.

Nesse diapasão, temos que o direito à vida intrauterina a partir da concepção entra em colisão direta com o direito à saúde e a reprodução feminina, ambos previstos na carta política de 1988. Dessa forma, dever-se-á realizar uma ponderação entre os princípios, de forma a relativizar a vida do feto uma vez que o Brasil como sujeito de direito internacional ratificou diversos tratados, conferindo a mulher melhores condições no tocante a saúde reprodutiva, além de autonomia quando o tema é direito sexual.

Ademais, a criminalização da interrupção terapêutica do parto, além de ser uma norma inócua, ou seja, passa batida diante de milhões de abortos realizados todos os anos do Brasil, tem como resultado prático, não a proteção da vida do feto, mas a condenação à morte de tantas e tantas mulheres que, no mais das vezes não possuem condições financeiras ou até mesmo psicológicas de prosseguir com uma gestação. Destarte, o Código Penal foi um esforço estéril do legislador na suposta proteção de um bem jurídico, que, além de não salvaguardar o que se propõe, entrega mulheres a sua própria sorte ao se arriscarem a fazer um procedimento sem as menores condições de perícia técnica e higidez. Coaduna do mesmo pensamento Emmerick (2008, p.92).

Assim, a violação dos direitos humanos das mulheres decorrentes do modelo repressivo da lei penal ao aborto, tem um peso considerável na vulnerabilidade feminina, uma vez que a mulher tem, regra geral,  responsabilidade individual pela decisão de interromper uma gravidez indesejada, sofrendo, muitas vezes, a violação do direito à vida, à saúde,  à não discriminação de gênero, à liberdade e a autonomia ao direito de viver livre de tratamento desumano e degradante e à segurança pessoal, dentro outros.

Em que pese a brilhante intervenção de Rulian Emmerick, a penalização é fruto de uma democracia pouco desenvolvida, além de forte influência eclesiástica na organização política do país, que pelo menos formalmente é considerado laico. O conservadorismo também tem um viés político, nesse diapasão, discutir tema que engloba valores morais éticos e religiosos no parlamento pode custar caro àquele que almeja revolucionar ou inovar o quadro político nacional.

Para modificar esta realidade, a legislação deve ser revista, passando a tratar o aborto não mais como um caso de polícia, mas como uma questão de saúde pública, sob o foco de que as mulheres devem gozar das mesmas prerrogativas e direitos que possuem os homens, seja no tocante a autonomia reprodutiva, seja no acesso a saúde. Ademais conforme Pimentel (2007, p.180), o direito à liberdade de autonomia a reprodução feminina deve ser respeitado, garantido e exercido junto ao sistema de saúde pública do país, afiançado está pela Constituição de 1988 e pelos compromissos assumidos pelo Brasil em diversos tratados internacionais.

3.     CONSIDERAÇÕES FINAIS

O presente trabalho teve como objetivo demonstrar o quanto é difícil debater sobre o aborto no Brasil, e, para tanto analisamos algumas legislações penais brasileiras sobre a interrupção do parto que não era relevante penal, e que apenas durante o império é que o aborto passou a ser punido pelo Estado.  Ademais vimos que a intenção do legislador não era a proteção da vida do feto, e sim salvaguardar a honra e a integridade física da mulher ou o matrimônio, um dos institutos sagrados para a igreja.

Analisamos também o ponto de vista daqueles que se mostram resolutos na manutenção do aborto como um crime, consideramos os argumentos e os rebatemos de maneira lógica e pontual. Enfim, observou-se a influência eclesiástica no estado laico quando o tema é a interrupção terapêutica do parto, e descobrimos que a igreja mudara seu ponto de vista sobre o tema ao sabor do tempo e, portanto,  não manteve  desde sempre o entendimento de hoje, onde a vida começaria desde o momento da concepção.

Nosso objetivo foi explicar o aborto como uma questão de saúde pública, mostrando que a penalização dificulta o levantamento e dados estatísticos dado a clandestinidade, muito embora se tenha certeza de que criminalizar a conduta não impede a pratiquem em larga escala,  além de empurrar milhões de mulheres para a insegurança ou a morte. 

Por fim, chegamos à conclusão de que o aborto nunca deixará de ser um dilema ético e moral, e que nunca se chegará a um denominador comum sobre tema tão apaixonante.  No entanto, o que se exprime do trabalho é que para que se efetive o direito à saúde e as garantias reprodutivas e sexuais femininas contidas na constituição federal e nos tratados internacionais respectivamente, deve-se fazer uma relativização do direito à vida do feto, garantindo à mulher a possibilidade de escolha – nas primeiras semanas – no tocante ao prosseguimento da gestação. Tal entendimento parece ser o mais sensato, dado que a liberdade total traria um dilema onde seria difícil a distinção entre o infanticídio e o aborto de uma gestação de nove meses, ou ainda, a total vedação do aborto sem uma justificativa coerente senão socar a mesa e disparar argumentos religiosos num Estado em que, pelo menos na constituição é laico.

4.     REFERÊNCIAS

Código Criminal do Império do Brasil. 1830.  Disponível em: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/lim/lim-16-12-1830.htm Acesso em: 13.jan.2017.

Código Penal. Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940. Vade mecum. São Paulo: Saraiva, 2008.

Constituição da República Federativa do Brasil. 1988. Disponível em <http:// http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm>  Acesso em: 17.jan.2017.

EMMERICK, Rulian. Aborto (Des)criminalização, Direitos Humanos, Democracia. Rio de Janeiro. Lumen Juris. 2008.

NASCIMENTO FILHO. João Batista do. A dignidade da pessoa humana e a condição feminina: um olhar sobre a descriminalização do aborto. Curitiba. 2013.

PIMENTEL, Silvia.Um pouco de história da luta pelo direito constitucional à descriminalização e a legalização do aborto: alguns textos várias argumentações. Assim temos falado há décadas. In: Daniel Sarmento e Flavia Piovesan (Coords.). Nos limites da Vida: Aborto, Clonagem humana e eutanásia sob a perspectiva dos direitos humanos. Rio de Janeiro. Lumem Juris. 2007.

SARLET, Ingo Wolfgang. A eficácia dos Direitos Fundamentais: uma teoria geral dos direitos fundamentais na perspectiva constitucional.10.ed. Revista atualizada e ampliada. 2ª Tiragem. Porto Alegre: Livraria do Advogado.2010.

ZAFFARONI. Eugênio Raul. Em busca das penas perdidas: A perda da legitimidade do sistema penal. 5 ed. Rio de Janeiro. Revam. 2001.