RESUMO: O presente artigo visa analisar a (in) existência de hierarquia entre as famílias formadas pelo casamento e pela união estável a partir da mutabilidade do conceito de família e de seu significado constitucional, à luz da doutrina e de recente entendimento da Corte Constitucional pátria.

SUMÁRIO: 1. Introdução; 2. Família ou Famílias? A Pluralidade de um Termo; 3. A Constituição Federal e o Reconhecimento da União Estável como Família: Norma Inclusiva Garantidora de Direito Fundamental; 4. Existe Hierarquia entre a Família constituída pelo Casamento e a construída pela União Estável?; 5. Conclusão.

1.    INTRODUÇÃO

A discussão sobre o conceito de família influencia diretamente na proteção jurídica que o Instituto ou que as pessoas que a compõe poderão exigir do Estado, a depender do entendimento adotado. Nesse compasso, é crucial a percepção de que as mudanças sociais afetam o Direito, o qual não é um fim em si mesmo, mas antes, instrumento de pacificação social que tem como vetor máximo interpretativo a dignidade da pessoa humana (art. 1º, III, CF/88), sendo vedado pela Constituição Federal a discriminação negativa de indivíduos art. 5º, caput, CF/88), principalmente quando o tema abordado é família, uma vez que, nos termos do art. 226, caput, da Constituição Federal, goza de especial proteção do Estado.

2.    FAMÍLIA OU FAMÍLIAS? a pluralidade de um termo

Embora o termo família seja de uso comum e intuitivo, tratando-se de uma das primeiras palavras a ser incorporada no vocabulário das crianças durante a alfabetização, é de controvertida conceituação jurídica, ganhando novas interpretações e significados com o passar dos séculos, o que gera importantes consequências práticas para seus membros e para a sociedade. Nesse sentido, Rodrigo da Cunha Pereira adverte sobre a necessidade jurídica de se definir o conceito de família:

“Antes de tratar do tema específico de concubinato e união estável, faz-se necessário situá-lo em contexto geral e histórico para melhor entendê-lo. É preciso então voltar àquilo que é básico e fundamental, ou seja, o conceito de família. É daí que se irradia tudo o mais, e é a partir dessa ideia que o ordenamento jurídico se organizará”[1].

A revolução industrial foi um divisor de águas e operou diretamente uma mudança na forma e no conceito de família. Antes de seu advento, a família tinha formação extensiva, localizava-se no campo e a procriação era largamente incentivada, pois significava mão de obra (diz-se, por isso, patrimonializada). Todos os parentes integravam-na e ela possuía caráter patriarcal hierarquizado[2]. Contudo, após a revolução industrial, o aumento da necessidade de mão de obra gerou o deslocamento dos núcleos familiares (pais, mães e filhos) para a cidade e fez com que a mulher deixasse o lar, passando ela a ser também provedora do sustento familiar. A família tornou-se nuclear, não era mais extensiva, incluindo tão somente o casal e seus filhos, o que, na lição de DINIZ privilegiou o afeto e a aproximação de seus membros:

Acabou a prevalência do caráter produtivo e reprodutivo da família, que migrou para as cidades e passou a conviver em espaços menores. Isso levou à aproximação de seus membros, sendo mais prestigiado o vínculo afetivo que envolve seus integrantes. Existe uma nova concepção de família formada por laços afetivos de carinho, de amor. A valorização do afeto nas relações familiares não se cinge somente ao momento de celebração do casamento, devendo perdurar por toda a relação. Disso resulta que, cessado o afeto, está ruída a base de sustentação da família, e a dissolução do vínculo é o único modo de garantir a dignidade da pessoa[3].

A renomada Autora entende família como um termo plurívoco, que apresenta três acepções fundamentais: a amplíssima, a ampla e a restrita. “No sentido amplíssimo o termo abrange todos os indivíduos que estiverem ligados pelo vínculo da consangüinidade ou da afinidade, chegando a incluir estranhos, como no caso do art. 1.412, §2º[4], do Código Civil (…)”[5]. Na acepção ampla incluem-se além dos cônjuges ou companheiros, os parentes da linha reta ou colateral, bem como os afins. Na significação restrita DINIZ diferencia família de entidade familiar, afirmando que

(…) é a família (CF, art. 226, §§1º e 2º) o conjunto de pessoas unidas pelos laços do matrimônio e da filiação, ou seja, unicamente os cônjuges e a prole (…), e entidade familiar a comunidade formada pelos pais, que vivem em união estável, ou por qualquer dos pais e descendentes, como prescreve o art. 226, §§3º e 4º, da CFRB/88, independentemente de existir o vínculo conjugal que a originou (…)[6]. 

COELHO, a seu turno, ressalta que a origem da família está envolta em grandes incertezas, mas que é incontroverso que ela evoluiu através dos tempos. Para o referido Autor, o ponto de partida para a família que se conhece hoje seria o modelo romano patriarcal. Interessante a assertiva feita pelo autor que a partir daí a história da família é uma história de perdas: “À medida que se torna mais complexa, a sociedade subtrai funções da família”[7]. No início, desempenhava diversas funções (religiosa, econômica, educacional, assistencial), destacando-se a função religiosa, ao redor da qual a família se organizava, ficando as demais funções relegadas a um plano secundário. Atualmente, para o referido autor, as famílias mantêm suas funções biológica e afetiva, tendo a primeira começado a se perder, naquela lógica de subtração de funções, sob o argumento de que com a evolução da ciência, há outras formas de garantir-se a diversidade genética.

Quanto à função afetiva, COELHO aduz as seguintes considerações:

(…) esta a família tem conservado. Mais ainda: dispensada das funções econômica, religiosa e, em parte, da educacional e assistencial, a família tende a ser cada vez mais o espaço para aflorar a afetividade, contribuindo para que homens e mulheres cresçam psicologicamente sadios, com autoestima e identidade. (…) Nessa função, ela representa uma organização social insubstituível. Por enquanto.[8]

Logo, COELHO reconhece à família a função/caráter essencial da afetividade e também seu caráter instrumental, como meio de realização e estruturação psíquica dos indivíduos.

VENOSA, por sua vez, enxerga na família uma instituição

(…) uma coletividade humana subordinada à autoridade e condutas sociais. Uma instituição deve ser compreendida como uma forma de regular, formal e definida de realizar uma atividade. Nesse sentido, família é uma união associativa de pessoas, sendo uma instituição da qual se vale a sociedade para regular a procriação e a educação dos filhos[9].

E continua apresentando uma perspectiva sociológica para a categoria:

Sob perspectiva sociológica, família é uma instituição permanente integrada por pessoas cujos vínculos derivam da união de pessoas de sexos diversos[10].

Para VENOSA, portanto, a família por ser uma instituição é formal e permanente e se constitui entre pessoas de sexos diferentes. A finalidade da família para ele seria regular a procriação e a educação dos filhos.

Essa posição diverge totalmente da adotada por DIAS, para qual a família “(…) é um agrupamento informal, de formação espontânea no meio social, cuja estruturação se dá através do direito”[11].

A autora defende também que as famílias não devem ser adjetivadas (família matrimonial, monoparental, convivencial, homoafetiva, etc), pois família é família. DIAS prestigia este seu posicionamento, inclusive, no título de sua obra: “Manual de Direito das Famílias”, em lugar do termo “de Família”, que se coloca como se só uma espécie de família houvesse, sob o argumento de que o plural é inclusivo, e melhor realiza a dignidade da pessoa humana. Para a referida autora, a família deve realizar o verdadeiro LAR: Lugar de Afeto e Respeito. DIAS entende ser o afeto o fundamento das relações familiares contemporâneas.

PEREIRA nos traz a noção de família com estrutura. A família será, nessa concepção, uma estruturação psíquica

(…) onde cada um de seus membros ocupa um lugar. Lugar de pai, lugar de mãe, lugar de filho, sem entretanto estarem necessariamente ligados biologicamente. (…) família não é natural, mas cultural. (…) O elemento que funda a família é o elo psíquico estruturante, dando a cada membro um lugar definido, uma função[12].

É isso que justifica a adoção, por exemplo. O Autor prossegue dizendo:

É nesta estrutura familiar, que existe antes e acima do Direito, que devemos buscar, para sermos profundos, o que realmente é uma família, para não incorrermos em moralismos e temporalidades que só fazem impedir o avanço da ciência jurídica. É sobre esta estrutura que o Direito vem, através dos tempos, regulando e legislando, sempre com o intuito de ajudar a mantê-la para que o indivíduo possa, inclusive, existir como cidadão (sem a estruturação familiar, onde há um lugar definido para cada membro, o indivíduo seria psicótico) e trabalhar na constituição de si mesmo (estruturação do sujeito) e das relações interpessoais e sociais[13].

O elo estruturante psíquico de PEREIRA[14] é equivalente ao afeto mencionado por DIAS[15]. Ambos os autores atribuem a este elemento a base de sustentação da família; a sua justificação nos dias atuais. E ambos dizem ser a família um fato social (PEREIRA lhe atribui um caráter cultural, que pode ser tomado como sinônimo de caráter social no sentido que ambos negam o aspecto natural/biológico da família).

Na linha de DIAS e PEREIRA, considerando-se família como fato social fundado no afeto e que se estrutura no direito, de caráter instrumental, ou seja, como meio de realização dos indivíduos que a compõe, não é mais possível sustentar a posição de VENOSA que remonta a um direito civil patriarcal, com dogmas do século passado.

Como veremos adiante, esse é o entendimento da Corte Constitucional pátria - como não poderia deixar de ser.

3.    a constituição federal e o reconhecimento da união estável como família: norma inclusiva garantidora de direito fundamental

O legislador constituinte de 1988 incluiu no texto da CRFB/88 matérias de direito civil que compreendeu ser social e juridicamente relevantes, no intuito de lhes garantir efetividade. Conforme ensina DIAS:

Esta é uma característica do chamado Estado social, que intervém em setores da vida privada como forma de proteger o cidadão (…). O direito civil constitucionalizou-se, afastando-se da concepção individualista, tradicional e conservadora-elitista da época das codificações do século passado. Agora, qualquer norma jurídica do direito das famílias exige a presença do fundamento de validade constitucional[16].

Pois bem, no Título VIII, denominado “Da Ordem Social”, o constituinte dedicou um Capítulo à família, à criança, ao adolescente e ao idoso (Capítulo VII) e eis a redação do seu primeiro artigo:

Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

A CRFB/88 reconhece, portanto, a família como base da sociedade e lhe confere especial proteção do Estado. Ora, a sociedade existe em razão de ter o homem percebido que o ambiente social é melhor para o seu desenvolvimento do que um ambiente selvagem. Já professa Maria Helena DINIZ: “O ser humano é gregário por natureza, não só pelo instinto sociável, mas também por força de sua inteligência, que lhe demonstra que é melhor viver em sociedade para atingir seus objetivos”[17].

Ao reconhecer a família como a base da sociedade, a CRFB/88 reconhece que, afinal, é a família “o primeiro ambiente socializador do ser humano” [18]. É nela que o indivíduo se forma, torna-se sujeito “e se sujeita às normas morais. A partir de então, torna-se possível estabelecer relações jurídicas”[19].

A família possui, a partir da CRFB/88, caráter instrumental “para a melhor realização dos interesses afetivos e existenciais de seus componentes”[20] ou como prefere PEREIRA, para possibilitar que o indivíduo exista como cidadão, trabalhando na constituição de si mesmo e das relações interpessoais[21]. Inclusive DINIZ que é, em geral, tão conservadora em seus posicionamentos, enxerga a família como “núcleo ideal do pleno desenvolvimento da pessoa” e, ainda, afirma que é ela “o instrumento para a realização integral do ser humano”[22].

Em seguida, no §3º, do mesmo art. 226, da CFRB/88 está disciplinado:

Art. 226. (…)

(…)

§3º Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento.

Com a CRFB/88, portanto, não é mais somente a família matrimonial que é protegida pelo Estado. A “nova” Constituição alargou o conceito de família, abrigando além da família matrimonial, a família monoparental e a convivencial; é este o pluralismo das relações familiares, o qual rompeu “o aprisionamento da família nos moldes restritos do casamento, mudando profundamente o conceito de família”[23]. A supremacia da dignidade da pessoa humana, anunciada no art. 1º (da CRFB/88) como um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, “está lastreada no princípio da igualdade e da liberdade, grandes artífices do Estado Democrático de Direito que foi implantado no país”[24], e deve ser tomada em consideração em qualquer interpretação do texto constitucional que se venha a fazer.

4.    existe HIERÁRQUIA ENTRE A FAMÍLIA CONSTITUÍDA PELO CASAMENTO E A CONSTRUÍDA PELA UNIÃO ESTÁVEL?

Para responder essa indagação, a doutrina se divide em duas principais correntes: a) uma que entende haver hierarquia entre as entidades familiares, tendo primazia a família constituída pelo casamento. Aliás, Paulo Luiz Netto LÔBO aponta que “Parcela ponderável da doutrina assim entendeu, não apenas por razões de tradição jurídica, mas em virtude das expressões contidas no § 3º do artigo 226 da Constituição quando tratou do reconhecimento da união estável”[25]; b) outra que diz que não há hierarquia entre os tipos de família anunciados no texto constitucional, “pois a Constituição assegura liberdade de escolha das relações existenciais e afetivas que previu, com idêntica dignidade”[26].

Ademais, os juristas controvertem, também, acerca da questão de a CRFB/88 admitir, ou não, outras espécies de famílias, que não aquelas enumeradas pelo texto constitucional. Essa questão, contudo, não será abordada neste trabalho.

Sobre o tema da hierarquia entre as entidades familiares, Paulo Luiz Netto LÔBO anuncia a constituição como verdadeiro “divisor de águas” no que toca ao direito de família.

No caput do art. 226, operou-se a mais radical transformação ao âmbito de vigência da tutela constitucional à família. Não há qualquer referência a determinado tipo de família, como ocorreu com as constituições brasileiras anteriores. Ao suprimir a locução 'constituída pelo casamento' (art. 175 da Constituição de 1967-69), sem substituí-la por qualquer outra, pôs sob a tutela constitucional 'a família', ou seja, qualquer família. A cláusula de exclusão desapareceu. (…)[27]

E continua:

O objeto da norma não é a família, como valor autônomo, em detrimento das pessoas humanas que a integram. Antes foi assim, pois a finalidade era reprimir ou inibir as famílias 'ilícitas', desse modo consideradas todas aquelas que não estivessem compreendidas no modelo único (casamento), em torno do qual o direito de família se organizou. (…) O caput do art. 226 é, conseqüentemente, cláusula geral de inclusão, não sendo admissível excluir qualquer entidade que preencha os requisitos de afetividade, estabilidade e ostensibilidade[28].

No mesmo sentido, se posiciona Maria Berenice DIAS:

A constituição, ao garantir especial proteção da família, citou algumas entidades familiares, as mais freqüentes, mas não as desigualou. Limitou-se a elencá-las, não lhes dispensando tratamento diferenciado. O fato de mencionar primeiro o casamento, depois a união estável e, por último, a família monoparental não significa qualquer preferência nem revela escala de prioridade entre eles. (…) ocorreu a equiparação das entidades familiares, sendo todas merecedoras da mesma proteção. A Constituição acabou por reconhecer juridicidade ao afeto ao elevar as uniões constituídas pelo vínculo da afetividade à categoria de entidade familiar[29].

Ainda compartilha deste entendimento COLEHO, dizendo que a lei deve tratamento igualitário às entidades familiares elencadas no texto constitucional, não havendo primazia da família matrimonial. A única diferença é que o vínculo horizontal de família, no matrimônio, é provado com maior facilidade[30].

Os autores que adotam entendimento diverso, ou seja, a primazia do casamento sobre as outras entidades familiares[31] se baseiam em parte do texto do art. 226, §3º da Constituição: “devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”. Mas em se tratando de normas constitucionais, não se pode considerar um dispositivo isolado, muito menos uma expressão contida nele, uma vez que haveria ofensa aos princípios instrumentais da unidade e da harmonização constitucional. Nesse sentido: “Impõe-se a harmonização da regra com o conjunto de princípios e regras em que ela se insere”[32], e neste caso, considerando-se os princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade e da liberdade, a interpretação constitucionalmente conforme seria a de que há igualdade entre as entidades familiares enunciadas pelo texto constitucional.

Corroborando esse entendimento, recente decisão do Supremo Tribunal Federal proferida no julgamento dos Recursos Extraordinários (REs) 646721 e 878694[33] - ambos com repercussão geral reconhecida - equiparou as figuras do cônjuge e do companheiro para fins de sucessão, inclusive em uniões homoafetivas, declarando inconstitucional o artigo 1.790 do Código Civil que estabelecia diferenças entre a participação do companheiro e do cônjuge na sucessão dos bens.

O Supremo Tribunal Federal concluiu, acertadamente, que não existe elemento de discriminação que justifique o tratamento diferenciado entre cônjuge e companheiro estabelecido pelo Código Civil, estendendo esses efeitos independentemente de orientação sexual.

O Ministro Luís Roberto Barroso, relator do RE 878694, que também proferiu o primeiro voto divergente no RE 646721, relatado pelo ministro Marco Aurélio sustentou que o STF já equiparou as uniões homoafetivas às uniões “convencionais”, o que implica utilizar os argumentos semelhantes em ambos, e prosseguiu afirmando que após a Constituição de 1988, foram editadas duas normas, a Lei 8.971/1994 e a Lei 9.278/1996, as quais equipararam os regimes jurídicos sucessórios do casamento e da união estável. E ressaltou que embora o Código Civil tenha entrado em vigor no ano de 2003, ele foi fruto de um debate realizado entre os anos 1970 e 1980, não contemplando várias questões sobre o direito de família que se impõe na sociedade atual.

Em seu voto, lecionou que “Quando o Código Civil desequiparou o casamento e as uniões estáveis, promoveu um retrocesso e promoveu uma hierarquização entre as famílias que a Constituição não admite”.

Dessa forma, para fim de repercussão geral, foi aprovada a seguinte tese: “No sistema constitucional vigente é inconstitucional a diferenciação de regime sucessório entre cônjuges e companheiros devendo ser aplicado em ambos os casos o regime estabelecido no artigo 1829 do Código Civil.”

5.    conclusão

O termo família é plurívoco e sofreu alterações sensíveis de significado ao longo da história, as quais continuarão a ocorrer com a evolução e avanço da sociedade. Contudo, em que pese a mutabilidade de seu conteúdo, podemos identificar um núcleo inatacável formado pela afetividade e pela dignidade da pessoa humana, esta última além de característica inerente de qualquer ser humano, norma principiológica fundamental e vinculante que condiciona todo ordenamento jurídico.

Dessa forma não é mais juridicamente possível conceituar família como uma Instituição, um fim em si mesmo, com objetivos de procriação e para manter a segurança jurídica ou a ordem social, uma vez que tal interpretação retira de seus membros a dignidade e os transforma em meros objetos.

E, justamente por isso, que também não é possível existir hierarquia entre qualquer formatação de família escolhida pelos seus membros, posto que se assim o fosse, estaríamos admitindo a existência de classes distintas de pessoas, com direitos e obrigações ímpares, ranço de um direito civil discriminatório e patriarcal do século passado que não mais se sustenta em pleno ano de 2017.

Consciente de seu papel jurídico-político, ao menos neste caso, o Supremo Tribunal Federal declarou em sede de controle difuso a inconstitucionalidade do art. 1.790 do Código Civil vigente, o que reforça ainda mais a ausência de distinção entre famílias constituídas pelo casamento ou pela união estável, uma vez que o elemento constitutivo de ambos é o mesmo: o afeto.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS:

1. COELHO, Fábio Ulhoa. Curso de Direito Civil: direito de família. São Paulo: Saraiva, 2006, V. 5.
2. DIAS, Maria Berenice. Manual de Direito das Famílias. 5. ed. rev. atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009.
3. DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
4. [1] DINIZ, Maria Helena. Compêndio de Introdução à Ciência do Direito. 17. Ed. São Paulo: Saraiva, 2005.
5. LÔBO, Paulo. Entidades familiares constitucionalizadas: para além do numerus clausus. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 7, n 53., 1 jan. .2002. Disponível em: . Acesso em: 16 ago. 2017.
6. PEREIRA, Rodrigo da Cunha. Concubinato e união estável.  São Paulo: Editora Del Rey, 2004.
7. VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito Civil: Direito de Família. 8. ed. São Paulo: Atlas, 2008, V. 6.
8. Notícias do STF. Julgamento afasta diferença entre cônjuge e companheiro para fins sucessórios. Disponível em: http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=342982. Acesso em 16 de agosto de 2017.