Resumo: O NCPC, com vistas à simplificação procedimental, extinguiu diversos incidentes e criou técnicas endoprocessuais de saneamento do processo, para concretização do princípio da primazia da resolução de mérito. Uma delas é a possibilidade de correção do polo passivo após a alegação de ilegitimidade pelo Réu. O Fórum de Processualistas apressou-se em afirmar aplicável referida técnica ao rito do mandado de segurança, no tocante à indicação da autoridade coatora. A questão é mais complexa do que se imagina, devendo ser aplicada a técnica com muita cautela ao rito heroico, haja vista algumas incompatibilidades entre o remédio constitucional e o procedimento ordinário, especialmente decorrentes do fato de a autoridade coatora não ocupar o polo passivo do writ. Algumas implicações que daí decorrem são: a) a inaplicabilidade do princípio dispositivo à identificação da autoridade coatora; b) inadmissibilidade de o Poder Judiciário submeter o impetrante à opção de alteração da autoridade coatora, ainda que a tenha identificado corretamente, situação à qual ora se cunha a denominação “cilada processual”.

Palavras-chave: Novo Código de Processo Civil. Correção do polo passivo. Artigo 338. Aplicação. Mandado de Segurança. “Cilada Processual”. 

SUMÁRIO: 1. INTROITO CONTEXTUALIZADOR; 2. NOVEL TÉCNICA DE CORREÇÃO DO POLO PASSIVO; 2.1 APLICABILIDADE DO ART. 338 AO RITO HEROICO E PECULIARIDADES: INADMISSIBILIDADE DA “CILADA PROCESSUAL”; 2.2 ALTERAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA E MODIFICAÇÃO DE COMPETÊNCIA ABSOLUTA; 2.3 DA INAPLICABILIDADE DO PARÁGRAFO ÚNICO DO ART. 338 AO RITO DO MANDADO DE SEGURANÇA; CONCLUSÃO; REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

1.      Introito contextualizador

O Código de Processo Civil de 2015 - NCPC, extinguindo a figura da nomeação à autoria, trouxe a novel possibilidade de o autor corrigir voluntariamente o polo passivo no procedimento ordinário, caso o Réu alegue na contestação ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado. Eis o texto legal:

Art. 338.  Alegando o réu, na contestação, ser parte ilegítima ou não ser o responsável pelo prejuízo invocado, o juiz facultará ao autor, em 15 (quinze) dias, a alteração da petição inicial para substituição do réu.

Parágrafo único.  Realizada a substituição, o autor reembolsará as despesas e pagará os honorários ao procurador do réu excluído, que serão fixados entre três e cinco por cento do valor da causa ou, sendo este irrisório, nos termos do art. 85, § 8^o.

Interpretando os dispositivos, o Fórum Permanente de Processualistas Civis- FPPC entendeu que seriam plenamente aplicáveis ao rito do mandado de segurança, a despeito de haver incompatibilidades entre as técnicas acima transcritas e o rito do mandado de segurança. Eis o enunciado do FPPC:

511. (art. 338, caput; art. 339; Lei n. 12.016/2009) - A técnica processual prevista nos arts. 338 e 339 pode ser usada, no que couber, para possibilitar a correção da autoridade coatora, bem como da pessoa jurídica, no processo de mandado de segurança. (Grupo: Impacto do novo CPC e os processos da Fazenda Pública)

Diante deste novo quadro normativo, cumpre analisar a possibilidade de aplicação da técnica descrita no art. 338 do NCPC ao rito do Mandado de Segurança.

2.      Novel técnica de correção do polo passivo

O preceito legal contido no artigo 338 do NCPC consubstancia-se em verdadeira técnica processual de correção do polo passivo, fato bem identificado pelo FPPC. De fato, permite-se ao Autor que proceda a verdadeira emenda à petição inicial em momento processual não tradicionalmente utilizado para tanto.

A regra é que a emenda seja realizada antes do deferimento da petição inicial, ex vi do artigo 321 do NCPC. Em outras palavras, emenda-se a petição madrugadora antes de procedida a triangularização da relação jurídica processual, pois após a citação do réu estabiliza-se a demanda, que somente poderá sofrer alterações com o consentimento deste (art. 329, II do NCPC).

Dito isso, percebe-se que a novel técnica processual cotejada afigura-se como verdadeira exceção ao princípio (ou regra) da estabilização da demanda, exsurgindo da ideia de que o Réu que alega sua ilegitimidade não pode se opor à alteração do polo passivo da ação, eis que a boa-fé objetiva lhe proíbe o venire contra factum proprium.

A técnica, neste viés, nada mais é que corolário do princípio da boa-fé objetiva cuja incidência no âmbito processual foi consideravelmente alargada pela vigência do NCPC, que o erigiu ao patamar de norma fundamental do processo civil (art. 5º).

Adentrando na temática da aplicabilidade da técnica ao Mandado de Segurança, temos inicialmente que relembrar quem verdadeiramente ocupa o polo passivo do writ. Doutrinária e jurisprudencialmente, prevalece o entendimento que a pessoa jurídica à qual a autoridade coatora pertence é a verdadeira legitimada passiva. Neste sentido, colaciona-se trecho da obra do doutrinador Guilherme Freire de Melo Barros:

Ao nosso sentir, o polo passivo no mandado de segurança é ocupado pela pessoa jurídica, e não pela autoridade coatora. Afinal, é a entidade, e não o servidor, que responde ao comando judicial emanado da sentença do mandado de segurança, ou seja, as consequências jurídicas (e financeiras) da demanda são suportadas pela pessoa jurídica a que pertence a autoridade. De igual modo, a coisa julgada se forma entre o impetrante e a pessoa jurídica. (BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder público em juízo para concursos. Mandado de Segurança. 3ª Edição. 2013. Pág. 245).

Não obstante tal fato, é a correção da autoridade coatora indicada que vem causando as maiores controvérsias doutrinárias e jurisprudenciais, eis que pode implicar em modificação da competência absoluta para o julgamento do remédio constitucional, e é o tema que será enfrentado

Delimitando-se as questões que merecem enfrentamento, devemos avaliar se: 1) o art. 338 do NCPC se aplica à alegação de ilegitimidade formulada em sede de informações da própria autoridade coatora?; 2) Caso positivo, o que ocorrerá se a alteração da autoridade coatora implicar em modificação da competência absoluta do juízo?; 3) Haverá incidência do parágrafo único do art. 338 do NCPC, que determina que o Autor reembolse as despesas e pague honorários ao procurador do réu excluído?

2.1 Aplicabilidade do art. 338 ao rito heroico e peculiaridades: inadmissibilidade da “cilada processual”

Em nosso entender, o caput do artigo 338 pode ser perfeitamente aplicado, supletiva e analogicamente, eis que compatível ao rito do mandado de segurança, para a alteração da autoridade coatora indicada. Contudo, deverão ser observadas algumas peculiaridades, tendo em vista que a autoridade não ocupa verdadeiramente o polo passivo do writ.

De proêmio, deve-se salientar que: a) a delimitação subjetiva da demanda no processo ordinário é estritamente sujeita ao princípio dispositivo (art. 141 NCPC), de modo que somente o autor opta contra quem litigará; b) ao contrário, a correta identificação da autoridade coatora não é vinculada ao princípio dispositivo, eis que a definição da autoridade competente para a reversão do ato atacado pelo writ não delimita subjetivamente a demanda. Deve, portanto, o juízo deve ter participação ativa, atuando inclusive de ofício, para que se identifique corretamente a autoridade coatora, ante as diretas implicações na sua própria competência absoluta para julgar o feito.

O Tribunal da Cidadania já corretamente manifestou entendimento que se aplica o brocardo da mihi factum, dabo tibi jus à correta identificação da autoridade coatora, com pequenas ressalvas. Veja-se:

TRIBUTÁRIO. ISS. HOSPITAIS. CARÁTER EMPRESARIAL. BENEFÍCIO PREVISTO NO ART. 9º, § 3º, DO DL 406/68. INAPLICABILIDADE. LEGITIMIDADE.

AUTORIDADE COATORA.

1. A essência constitucional do Mandado de Segurança, como singular garantia, admite que o juiz, nas hipóteses de indicação errônea da autoridade impetrada, permita sua correção através de emenda à inicial ou, se não restar configurado erro grosseiro, proceder a pequenas correções de ofício, a fim de que o writ cumpra efetivamente seu escopo maior.

2. A errônea indicação da autoridade coatora não implica ilegitimidade ad causam passiva se aquela pertence à mesma pessoa jurídica de direito público; porquanto, nesse caso não se altera a polarização processual, o que preserva a condição da ação, 3. Deveras, a estrutura complexa dos órgãos administrativos, como sói ocorrer com os fazendários, pode gerar dificuldade, por parte do administrado, na identificação da autoridade coatora, revelando, a priori, aparência de propositura correta.

4. Concluindo a instância a quo em decisão trânsita em julgado, com ampla cognição fático-probatória, que o Laboratório de Análise Clínica em questão faz jus ao recolhimento do ISS calculado por meio de alíquota fixa, resta interditado o conhecimento do presente inconformismo, à luz da Súmula 07/STJ.

Nesse sentido, se o autor indicar autoridade coatora que venha a alegar ser ilegítima para figurar no polo passivo, o juiz somente deverá abrir prazo para o autor proceder à correção da indicação, nos termos do art. 338 do NCPC, caso esteja convencido da procedência da alegação de ilegitimidade da autoridade.

Violaria a boa-fé objetiva o juízo que determinasse a abertura de prazo para a correção da autoridade indicada, se se soubesse, de antemão, que a autoridade indicada pelo autor fosse a competente para revisão do ato, a despeito de sua alegação de ilegitimidade.

Da mesma forma, se a autoridade indicada pelo autor, em suas informações, venha a indicar quem é a autoridade verdadeiramente competente, deve o juízo avaliar, de imediato, a pertinência de suas alegações, abrindo-se três possibilidades:

a)      Verificada a correta indicação na petição inicial da autoridade que prestou as informações, o juízo não deve sequer abrir o prazo para o autor alterar a autoridade coatora e prosseguir em julgamento. Atitude contrária, seria submeter o autor verdadeira “cilada processual”, o que é inadmissível.

b)      Verificado que o autor indicou a autoridade incorreta e que consta nas informações prestadas a autoridade verdadeiramente competente, deverá o juízo ouvir o autor, e, ainda que este não emende a inicial, poderá o Poder Judiciário corrigir de ofício a autoridade, determinando sua intimação, caso integre o quadro da mesma pessoa jurídica indicada na exordial.

c)       Constatando que nem a autoridade indicada na exordial tampouco a indicada nas informações é competente para o desfazimento do ato impugnado, o juízo deverá motivadamente cientificar o impetrante e oportunizar a emenda à petição inicial.

O mesmo não se dá no procedimento ordinário, tendo em vista que é o autor que livremente escolhe contra quem litigar, corolário do princípio dispositivo. Nessa esteira, não cumpre ao Poder Judiciário fazer prévio juízo de valor, no rito ordinário, quanto à alegação de ilegitimidade do Réu.

Ainda que o Réu se manifeste pela iligitimidade de maneira claramente infundada, deverá o juízo abrir o prazo para o autor, caso queira, promover a alteração do polo passivo. E, caso assim ocorra, nada obsta que o juízo venha a reconhecer a ilegitimidade passiva do novo réu, de ofício, inclusive.

Em reforço, não é função do Poder Judiciário afastar aprioristicamente a ilegitimidade alegada, pois não é seu papel definir os limites subjetivos da demanda.

 2.2 Alteração da autoridade coatora e modificação de competência absoluta

Segundo o FPPC, em entendimento manifestado pelo enunciado n.º 488, “No mandado de segurança, havendo equivocada indicação da autoridade coatora, o impetrante deve ser intimado para emendar a petição inicial e, caso haja alteração de competência, o juiz remeterá os autos ao juízo competente”. Assim entenderam os doutrinadores, por ser aplicável ao rito heroico os parágrafos 3º e 4º do artigo 64 do NCPC, in verbis:

Art. 64.  A incompetência, absoluta ou relativa, será alegada como questão preliminar de contestação.

§ 1^o A incompetência absoluta pode ser alegada em qualquer tempo e grau de jurisdição e deve ser declarada de ofício.

§ 2^o Após manifestação da parte contrária, o juiz decidirá imediatamente a alegação de incompetência.

§ 3^o Caso a alegação de incompetência seja acolhida, os autos serão remetidos ao juízo competente.

§ 4^o Salvo decisão judicial em sentido contrário, conservar-se-ão os efeitos de decisão proferida pelo juízo incompetente até que outra seja proferida, se for o caso, pelo juízo competente.

A tratativa não é sobremaneira inovadora, quando comparada ao CPC de 1973:

Art. 113. A incompetência absoluta deve ser declarada de ofício e pode ser alegada, em qualquer tempo e grau de jurisdição, independentemente de exceção.

§ 1^o Não sendo, porém, deduzida no prazo da contestação, ou na primeira oportunidade em que Ihe couber falar nos autos, a parte responderá integralmente pelas custas.

§ 2^o Declarada a incompetência absoluta, somente os atos decisórios serão nulos, remetendo-se os autos ao juiz competente.

Percebe-se que, tanto num, como noutro, a consequência dada à declaração de incompetência absoluta é a remessa dos autos ao juízo competente.

Temos, então, que, ao contrário do que defendido pelo FPPC, não há inovação legislativa apta a alterar o entendimento já consolidado a respeito do assunto sobre a égide do CPC/73, qual seja, o reconhecimento da incompetência absoluta acarreta extinção do mandado de segurança, tendo em vista a celeridade e a simplificação procedimental que regem seu rito. Veja-se a ementa de julgados paradigmáticos sobre o assunto:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL. EMENDA À PETIÇÃO DE MANDADO DE SEGURANÇA PARA RETIFICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. 

Deve ser admitida a emenda à petição inicial para corrigir equívoco na indicação da autoridade coatora em mandado de segurança, desde que a retificação do polo passivo não implique alteração de competência judiciária e desde que a autoridade erroneamente indicada pertença à mesma pessoa jurídica da autoridade de fato coatora. Precedentes citados: AgRg no REsp 1.222.348-BA, Primeira Turma, DJe 23/9/2011; e AgRg no RMS 35.638/MA, Segunda Turma, DJe 24/4/2012. (grifos nossos)

(AgRg no AREsp 368.159/PE, Rel. Min. Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 1º/10/2013).

PROCESSO CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. ERRÔNEA INDICAÇÃO DA AUTORIDADE COATORA. EMENDA À INICIAL. IMPOSSIBILIDADE. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM JULGAMENTO DE MÉRITO. INVIABILIDADE DE "ENCAMPAÇÃO" DE COMPETÊNCIA SUPERIOR POR AUTORIDADE HIERARQUICAMENTE INFERIOR.PRECEDENTES.RECURSO ORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.(RMS 31.795/MT, Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, PRIMEIRA TURMA, julgado em 25/05/2010, DJe 08/06/2010)

MANDADO DE SEGURANÇA. AUSÊNCIA DOS PRESSUPOSTOS PROCESSUAIS.INCOMPETÊNCIA E LITISPENDÊNCIA CONFIGURADAS. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA PRATICA DE ATO ILEGAL PELA AUTORIDADE APONTADA COMO COATORA.INCOMPETÊNCIA DESTE SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. TRÍPLICE IDENTIDADE (PARTES, CAUSA DE PEDIR E PEDIDO) EVIDENCIADA. AÇÕES ORDINÁRIA E CAUTELAR AJUIZADAS ANTERIORMENTE NA JUSTIÇA FEDERAL DO DISTRITO FEDERAL.

1. Não comprovada a pratica de ato concreto ilegal imputável ao Sr.

Ministro de Estado da Defesa, capaz de atrair a competência deste Superior Tribunal de Justiça, nos termos do art. 105, inciso I, alínea b, da Constituição Federal, é de ser reconhecida a incompetência desta Corte para o conhecimento e julgamento do presente mandado de segurança.

2. Constatada a identidade de partes, causa de pedir e pedidos entre o presente mandamus e as ações ordinária (2002.34.00.034028-0) e cautelar (2002.34.00.026611-6), ajuizadas perante a 17.ª Vara Federal do Distrito Federal, resta configurada a litispendência nos termos do art. 301, § 2.º, do Código de Processo Civil.

3. Mandado de segurança extinto sem resolução do mérito.

(MS 8.927/DF, Rel. Ministra LAURITA VAZ, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11/11/2009, DJe 17/03/2010)

2.3 Da inaplicabilidade do parágrafo único do art. 338 ao rito do mandado de segurança

O parágrafo único do artigo 338 do NCPC é absolutamente incompatível com o rito heroico, mesmo quando haja a incidência de seu caput. São diversas as razões para tanto.

De início, verifica-se que caso haja a alteração da autoridade coatora indicada, não há propriamente a exclusão de réu da demanda. Tampouco a autoridade coatora terá constituído procurador nos autos, eis que redige de mão própria as informações prestadas.

Por fim, é incabível condenação em honorários em sede de mandado de segurança, conforme  consolidado pelos Tribunais Superiores e recentemente reafirmado sob a ótica do NCPC e dos honorários recursais.

O Supremo Tribunal Federal editou, ainda  em 1969, a Súmula 512 afirmando que “não cabe condenação em honorários de advogado na ação de mandado de segurança”.

O STF já teve a oportunidade de apreciar interessante temática sob a égide do NCPC:

RECURSO EXTRAORDINÁRIO – MATÉRIA FÁTICA E LEGAL. O recurso extraordinário não é meio próprio ao revolvimento da prova, também não servindo à interpretação de normas estritamente legais. RECURSO – HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. Descabe a fixação de honorários recursais, preconizados no artigo 85, § 11 do Código de Processo Civil de 2015, quando tratar-se de extraordinário formalizado no curso de processo cujo rito os exclua.

(ARE 948578 AgR, Relator(a):  Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 21/06/2016, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-163 DIVULG 03-08-2016 PUBLIC 04-08-2016) (grifo nosso)

3.      Conclusão

A técnica de correção do polo passivo prevista no Novo Código de Processo Civil é aplicável, por analogia, à correção da autoridade coatora no mandado de segurança. Contudo, em virtude da peculiaridade de a autoridade coatora não ocupar o polo passivo do mandado de segurança, a norma não incide em sua plenitude, ou incide com peculiaridades. A mais relevante é a não submissão do preceito normativo ao princípio dispositivo, tendo em consideração que a indicação da autoridade coatora não delimita subjetivamente a demanda.

REFERÊNCIAS BIBLIOGRÁFICAS.

BARROS, Guilherme Freire de Melo. Poder público em juízo para concursos. Mandado de Segurança. 3ª Edição. Editora Juspodivm, 2013.

BRASIL. Lei 5.689/1973. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/L5869.htm> Acesso em 19 de setembro de 2017

BRASIL. Lei 12.016/2009. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2007-010/2009/lei/l12016.htm> Acesso em 19 de setembro de 2017

BRASIL. Lei 13.105/2015. Disponível em <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-018/2015/lei/l13105.htm> Acesso em 19 de setembro de 2017

BRASIL. STJ – Superior Tribunal de Justiça. Disponível em: . Acesso em 19 de setembro de 2017

BRASIL. STF– Supremo Tribunal Federal. Disponível em: . Acesso em 19 de setembro de 2017