RESUMO: O presente artigo tem como objetivo analisar as consequências jurídicas do descumprimento da sanção de proibição de contratar com o Poder Público positivada na Lei nº 8.429/92 a fim de, sob a ótica do princípio do ne bis in idem, analisar se se trata de nova infração ímproba ou de ato ilícito que demandada controle, através de tutela específica, nos próprios autos dos quais se originou a mencionada sanção. Para tanto, método de abordagem utilizado será o hipotético-dedutivo; de procedimento, o comparativo; e a técnica de pesquisa, a documentação indireta. Para tanto, pretende-se lucubrar a estrutura analítica do ato ímprobo e os preceitos normativos oriundos do princípio da vedação ao bis in idem, aplicando-os à situação em comento, a fim de estabelecer interpretação consentânea com a garantia de direitos fundamentais aos acusados, em sentido amplo, pelo Direito Punitivo Estatal, que também devem encontrar guarida no Direito Administrativo Sancionador.

Palavras-chave: Direito Administrativo Sancionador; Improbidade Administrativa; Proibição de Contratar com o Poder Público; Princípio da vedação ao bis in idem.

Abstract: The purpose of this article is to analyze the legal consequences of non-compliance with the sanction of prohibition of contracting with the Public Power, positivized in Law 8.429/92, in order to analyze, in the light of the ne bis in idem principle, if this is a new wrongful act or of an unlawful act that is demanded to control, through especific injuction. Therefore, the method of approach used will be the hypothetico-deductive method; of procedure, the comparative; and the research technique, the indirect documentation. In order to do so, it is intended to cover the analytical structure of the ilegal act and the normative precepts derived from the principle of the prohibition of bis in idem, applying them to the situation in question, in order to establish an interpretation consistent with the guarantee of fundamental rights to the accused, in the broad sense, by the State Punitive Law, which must also find hiding in the Sanctioning Administrative Law.

Keywords: Sanctioning Administrative Law; prohibition of contracting with the Public Power; principle of the prohibition of bis in idem.

Sumário: 1. INTRODUÇÃO; 2. ESTRUTURA ANALÍTICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SANÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/92; 3. PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM; 4. DESCUMPRIMENTO DA SANÇÃO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS; 5. CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS.

1.  INTRODUÇÃO

A improbidade administrativa constitui instância autônoma de responsabilização do agente público, matéria integrante do Direito Administrativo Sancionador. Nesse quadro, a ausência de um amadurecimento da jurisprudência pátria sobre a estrutura analítica do ato ímprobo, bem como acerca da aplicação de princípios inerentes ao Direito Punitivo Estatal em tal seara acarreta situações infringentes a diversos direitos fundamentais de demandados.

Nesse quadro, o presente artigo objetiva analisar as consequências jurídicas do descumprimento da sanção de proibição de contratar com o Poder Público positivada na Lei nº 8.429/92 a fim de, sob a ótica do princípio do ne bis in idem, analisar se se trata de nova infração ímproba ou de ato ilícito que demandada controle, através de tutela específica, nos próprios autos dos quais se originou a mencionada sanção.

O método de abordagem utilizado será o hipotético-dedutivo, porquanto serão eleitas hipóteses de consequências jurídicas apresentadas pelo ordenamento jurídico para o descumprimento da sanção e cotejadas com a estrutura analítica do ato de improbidade e com o princípio do ne bis in idem, a fim de verificar qual solução é mais congruente.

A seu turno, será adotado, como método de procedimento, o comparativo, uma vez que as soluções à problemática ora lucubrada apresentadas pela doutrina e pela jurisprudência serão comparadas com a estrutura do ato ímprobo a fim de verificar as relações de semelhança ou diferença existentes.

Por sua vez, a técnica de pesquisa utilizada será a documentação indireta através de levantamento de dados mediante pesquisa documental e bibliográfica da doutrina, bem como de entendimentos jurisprudenciais sobre o tema.

Nesse quadro, o artigo será dividido em três itens: (a) no primeiro será abordada a improbidade administrativa e sua estrutura analítica, bem como elucidada as sanções previstas na Lei nº 8.429/92; (b) no segundo tópico, será lucubrado o princípio do ne bis in idem, apresentando os critérios identificados pela doutrina para sua aplicação; (c) no terceiro item, será analisada a questão específica do descumprimento da sanção de proibição de contratar e apresentadas propostas de soluções para a questão.

2.  ESTRUTURA ANALÍTICA DA IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA E SANÇÕES PREVISTAS NA LEI Nº 8.429/92

O regime jurídico aplicável à Improbidade Administrativa deve ser buscado através do cotejamento entre a estrutura analítica do ato ímprobo e as sanções previstas na Lei nº 8.429/92 para tais ilícitos.

Com efeito, as reprimendas previstas no art. 12 da Lei de Improbidade Administrativa - LIA se caracterizam como sanções de Direito Administrativo de caráter gravoso, com forte elemento aflitivo. Geram uma série de restrições de direitos, a exemplo da proibição de contratar com o Poder Público e a perda da função pública, muito se aproximando daquelas de natureza penal. Apresentam-se, por conseguinte, como manifestação do Direito Punitivo Estatal no âmbito do Direito Administrativo. Integram, assim, o denominado Direito Administrativo Sancionador (BONIFÁCIO, 2017, p. 30).

Assim, importa aplicar as garantias previstas no texto constitucional aos acusados em sentido amplo, a exemplo do princípio da legalidade e o da tipicidade (art. 5º, incisos II e LIV, CF/88).

Entretanto, a tipificação da improbidade administrativa é construída através de cláusulas abertas e conceitos jurídicos indeterminados, que pela generalidade de seus termos possibilitam a adequação de um sem número de casos concretos. Para tanto, basta analisar que o arcabouço de tipos previstos na LIA é composto unicamente de quatro artigos (arts. 9, 10, 10-A e 11) que pretendem disciplinar as inúmeras hipóteses de improbidade passíveis de ser encontradas na Administração Pública (BONIFÁCIO, 2017, p. 21).

Assim, é que a adequação da estrutura normativa apresentada pela LIA aos princípios da legalidade e tipicidade demandam a percepção dos arts. 9 a 11 da LIA como normas sancionadoras em branco, que demandam a complementação de outros instrumentos legais. Nessa toada leciona Fábio Medina Osório (2007, p. 275-277):

Conceituamos a LGIA como um instrumento composto de normas sancionadoras em branco, aptas a absorver a incidência das legislações setoriais. Não existe improbidade administrativa sem que haja, antes, subjacentemente, uma violação das normas setoriais. Não pode existir improbidade administrativa por meio da violação direta das normas da própria LGIA. Se aceitássemos tal hipótese, estaria aberta a via de uma grave insegurança jurídica. Os princípios podem ostentar funcionalidade normativa de controle da validez dos atos administrativos, mas jamais uma função autônoma de suporte aos tipos sancionadores da Lei Federal 8.429/92. [...] Não se pode, por razões de segurança jurídica, legalidade, tipicidade e fundamentos do Estado Democrático de Direito, imputar improbidade administrativa a alguém, formulando uma acusação de vulneração isolada dos ditames de qualquer dos textos da LGIA, porque a incidência desta depende, de modo visceral, da prévia violação de outras normas. Trata-se, aqui, de formular uma exigência de fundamentação democrática da imputação, assegurando-se o direito ao devido processo legal e, em especial, à ampla defesa. ()

Igualmente, confiram-se as considerações de Alejandro Nieto (2005, p. 347):

O mandamento de tipificação tem duas vertentes, dado que não só a infração, mas também a sanção hão de estar devidamente previstas na norma que, em virtude da reserva legal, deve ter categoria de lei. Com remissão ou sem ela, uma vez realizada a tipificação das infrações, as normas devem atribuí-las umas sanções determinadas, estabelecendo a correlação entre umas e outras. Operação que se realiza através de distintas técnicas. Em uns casos, os mais raros, se atribui direta e individualmente uma sanção a cada infração. Mas, em regra, a lei procede de uma maneira genérica e não concreta, operando não com infrações e sanções singulares, mas com grupos de umas e outras, que permitem evitar o prolixo detalhismo de uma atribuição individualizada: luxo este que só podem permitir as leis penais em face do reduzido repertório de seus ilícitos; mas que resultaria impossível quanto se tem que manejar centenas de tipos de infração.

Assim, compete ao intérprete buscar no marco sistemático de referência da própria norma os preceitos do ordenamento que devem complementar o preceito primário da norma, que identifica a conduta exigida.

À guisa de demonstração, cite-se o exemplo de um Prefeito Municipal que, após receber numerário descentralizado através de convênio administrativo, aplica a verba pública em destinação diversa da prevista no ajuste administrativo.

Conquanto não haja dano ao erário, é possível, em tese, amoldar a conduta, desde que presentes os demais elementos como o dolo, no tipo previsto no art. 11, caput, Lei nº 8.429/92.

Para tanto, a dicção normativa será complementada pelo art. Art. 25, §2º, da Lei de Responsabilidade Fiscal que dispõe ser vedada a utilização de recursos transferidos voluntariamente em finalidade diversa da pactuada.

Assim, definidos os limites do preceito primário da norma, serão buscadas as consequências jurídicas – preceito secundário – no art. 12 da LIA, dentre as quais a proibição de contratar com o poder público.

Destarte, a própria aplicação do tipo de improbidade administrativa demanda integração de outras normas a fim de lucubrar a efetiva ilicitude do comportamento lucubrado.

3.  PRINCÍPIO DA VEDAÇÃO AO BIS IN IDEM

O princípio do ne bis in idem consiste na ideia básica de que ninguém deve ser condenado ou processado por um mesmo fato por duas vezes. Tem origem anglo-saxônica e previsão implícita no ordenamento brasileiro, como corolário do preceito do devido processo legal. Outrossim, também foi incorporado pelo Pacto San José da Costa Rica (art. 8º, nº 4).

No mesmo sentido, confira-se a lição de Fábio Medina Osório (2015, p. 308):

O que se deve perceber, pois, é que o princípio constitucional do non bis in idem encontra assento constitucional em múltiplos dispositivos. Sua origem mais direta, como ocorre com o núcleo duro do Direito Administrativo Sancionador, está na cláusula constitucional do devido processo legal, recolhendo experiências históricas relevantes na formatação do Direito Punitivo anglo-saxônico, evitando soluções arbitrárias, manifestamente injustas, contraditórias ou incoerentes, com desdobramentos normativos notáveis.

A cláusula do non bis in idem resulta articulada e integrada no sistema constitucional, abrigando precisamente um conjunto já referido de valores constitucionais superiores, entre os quais assumem importância notável os da segurança jurídica, da racionalidade, da coerência, da boa-fé e, muito especialmente, da justiça, aí incluída, acrescentamos, a culpabilidade. Esse princípio de vedação ao bis in idem se reconduz com força ao postulado da proporcionalidade, que permeia todo o Estado Democrático de Direito, nele se integrando e dele derivando. Suas dimensões são formais e materiais, com alcances potencialmente distintos, mesmo porque o Direito ostenta vertentes processuais e materiais que se integram.

Assim, o princípio em tela tem como finalidade evitar uma reação punitiva desproporcional, na medida em que tal excesso punitivo acaba por romper a garantia fundamental da segurança jurídica, da necessária previsibilidade das sanções.

Para a aplicação do preceito, Alejandro Nieto (2005, p. 525) entende ser necessária a presença de, ao menos, (a) dois processo sancionatórios; (b) identidade de sujeitos; (c) identidade de fatos.

Para lucubrar a coincidência dos fatos, há dois critérios: (a) de acordo com o primeiro, o fato se qualifica pela sua percepção fática ou natural; (b) para a segunda corrente, o que qualifica a unidade dos fatos não é a unidade natural ou da vontade do agente, mas, antes, é a própria qualificação normativa apresentada pela norma.

Dessa forma, “se prescindirmos os fatos naturais e nos atentarmos para os tipos normativos, o problema se simplifica, já que podemos encontrar a solução nos elementos que a norma selecionou na hora de tipificá-lo” (ALEJANDRO NIETO, 2005, p. 525-526).

Portanto, a aplicação do princípio da vedação ao bis in idem demanda a identidade de fatos ou de tipificação normativa.

4.  DESCUMPRIMENTO DA SANÇÃO DE PROIBIÇÃO DE CONTRATAR E RESPECTIVAS CONSEQUÊNCIAS JURÍDICAS

Dentre as sanções previstas no art. 12 da LIA avulta de importância a proibição de contratar com o poder público. Com efeito, trata-se de instrumento moralizante, tendente a evitar que pessoas jurídicas, por vezes materialmente inexistentes, continuem a perpetrar ilícitos contra a Administração Pública.

Nesse quadro, impende perquirir se o descumprimento da vedação a proibição de contratar acarreta novo ato ímprobo. Nesse sentido, cabe rememorar que o tipo de improbidade é construído através da integração pela legislação setorial a fim de restar evidenciado o preceito primário da norma. De fato, a LIA não apresenta, primo ictu oculi, a inteireza das condutas que pretende sancionar.

Outrossim, ressalte-se que a identidade de elementos exigida pelo princípio da vedação do bis in idem é a de fatos normativos. Assim, por exemplo, se determinado agente público foi condenado em Ação Civil de Improbidade Administrativa por ter dispensado licitação fora das hipóteses previstas em lei, não poderá ser, em processo autônomo, perquirido sobre a contrafação documental utilizada para ultimar a fraude no certame licitatório. Com efeito, tratar-se-ia de um único conjunto normativo de fatos abarcados pelo art. 10, inciso VIII, LIA.

Imagine-se, então, que ao intraneus acima mencionado tenha sido aplicada a sanção de proibição de contratar com o poder público pelo prazo de três anos. Não obstante, ainda na vigência da reprimenda, constitui pessoa jurídica e passa a celebrar negócios jurídicos com diversas municipalidades, considerando que o único impedimento seria a sanção antes infligida. Nesse quadro, o Ministério Público ajuíza Ação Civil de Improbidade afirmando ter ocorrido novo ilícito que demanda sanção autônoma.

Em tal hipótese, a tipificação da conduta analisada poderia ser enquadrada no art. 11, inciso I, da LIA, in verbis:

Art. 11. Constitui ato de improbidade administrativa que atenta contra os princípios da administração pública qualquer ação ou omissão que viole os deveres de honestidade, imparcialidade, legalidade, e lealdade às instituições, e notadamente:

I - praticar ato visando fim proibido em lei ou regulamento ou diverso daquele previsto, na regra de competência;

Entretanto, a procedência da pretensão sancionatório, sob o crivo da legalidade e da tipicidade, demandaria a complementação do preceito primário do art. 11, inciso I, LIA, pela sentença exarada no âmbito da Ação Civil originária, que havia condenado o agente à sanção de proibição de contratar. Com efeito, caso não houvesse a mencionada reprimenda, seriam hígidos os contratos.

Destarte, haveria identidade normativa nos preceitos primários construídos em relação ao processo originário e ao posteriormente ajuizado, havendo, portanto, de ser aplicado o princípio da vedação ao bis in idem.

Perquire-se, entretanto, quais seriam os efeitos jurídicos do descumprimento da sanção antes aplicada. Ora, considerando que o licitante estaria impedido de contratar com o Poder Público, há de se prevalecer a tese sobre a nulidade do negócio jurídico nos termos do art. 59 da Lei nº 8.666/93.

Em tais hipóteses, em regra, não há a exoneração da Administração sobre o pagamento dos serviços realizados, salvo que a irregularidade for imputável ao licitante:

Art. 59.  A declaração de nulidade do contrato administrativo opera retroativamente impedindo os efeitos jurídicos que ele, ordinariamente, deveria produzir, além de desconstituir os já produzidos.

Parágrafo único.  A nulidade não exonera a Administração do dever de indenizar o contratado pelo que este houver executado até a data em que ela for declarada e por outros prejuízos regularmente comprovados, contanto que não lhe seja imputável, promovendo-se a responsabilidade de quem lhe deu causa.

No caso de descumprimento de sanção de proibição de contratar, é manifesta a má-fé do licitante, devendo, portanto, ser ressarcidos os valores despendidos pelo erário, ainda que prestados os serviços contratados.

Destarte, não seria viável o ajuizamento de nova ação de improbidade administrativa, mas o Parquet ou outro legitimado ativo poderia requerer, nos mesmos autos em que houve a condenação originária, a tutela específica para efetivação do provimento jurisdicional, declarando a nulidade dos contratos firmados e determinando o ressarcimento dos valores eventualmente adimplidos pela Administração.

Doutra banda, se houver outros agentes públicos envolvidos com a contratação irregular, será possível, unicamente em relação a eles, o ajuizamento de ação civil de improbidade. Com efeito, em tais hipóteses não poderá ser reconhecida a aplicação do princípio do ne bis in idem pela ausência de identidade de sujeitos.

5.  CONCLUSÃO

O presente trabalho teve por escopo analisar as consequências jurídicas do descumprimento da sanção de proibição de contratar com o Poder Público prevista na Lei nº 8.429/92, mormente para lucubrar se haveria a consumação de novo ato de improbidade administrativa.

Assim, no primeiro item analisou-se a estrutura analítica do ato ímprobo, concluindo pela necessidade de integração do preceito normativo primário da norma sancionadora com legislação setorial, mormente ante os princípios da legalidade e da tipicidade.

No segundo item, afirmou-se que o princípio da vedação ao bis in idem tem aplicação no Direito Administrativo Sancionador, requerendo a presença de três elementos: (a) dois processo sancionatórios; (b) identidade de sujeitos; (c) identidade de fatos no sentido normativo.

No terceiro ponto, verificou-se que o descumprimento da mencionada sanção não poderia gerar nova improbidade administrativa, porquanto haveria identidade normativa na construção do preceito primário do tipo. Assim, seria necessário postular, nos autos originários, pela concessão de tutela específica com a declaração da nulidade dos contratos firmados e a devolução do numerário eventualmente adimplido, mormente ante a manifesta má-fé do licitante contratado.

Trata-se de interpretação consentânea com a garantia de direitos fundamentais aos acusados, em sentido amplo, pelo Direito Punitivo Estatal, que também devem encontrar guarida no Direito Administrativo Sancionador.

REFERÊNCIAS

ALEJANDRO NIETO. Derecho Administrativo Sancionador. 4. ed. Madri: Tecnos, 2005.

BONIFÁCIO, Lucas Grangeiro. Prescrição na Improbidade Administrativa. João Pessoa: Sal da Terra, 2017.

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______. Lei n 8.429/92. Dispõe sobre as sanções aplicáveis aos agentes públicos nos casos de enriquecimento ilícito no exercício de mandato, cargo, emprego ou função na administração pública direta, indireta ou fundacional e dá outras providências. Diário Oficial [da] República Federativa do Brasil, Brasília, DF, 03 jun. 1992. Disponível em: . Acesso em: 27 de fevereiro de 2017.

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OSÓRIO, Fábio Medina. Direito Administrativo Sancionador. 5. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2015.

______. Teoria da Improbidade Administrativa. 1. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais: 2007.